11001-03-15-000-2019-03545-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NO CONFIGURACIÓN DE DEFECTO FACTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, A LA DIGNIDAD HUMANA, AL MÍNIMO VITAL Y AL TRABAJO / REINTEGRO LABORAL [L]a Sala encuentra acertada la sentencia cuestionada que confirmó el fallo de primera instancia bajo la precisión que efectuó el referido Tribunal de que se trataba de un cargo sometido a un régimen mixto.

Ello, al considerar que si bien los empleos de responsabilidad administrativa y electoral de dicha entidad eran de carrera administrativa especial que debían proveerse mediante concurso de mérito, estos eran de libre remoción; por lo que el retiro de la accionante obedecía a criterios de manejo y confianza. De manera que, para la Sala el Tribunal demandado no incurrió en una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas que constituya un defecto fáctico, pues del análisis integral del material probatorio allegado al plenario, concluyó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria, ya que la accionante tenía pleno conocimiento del extremo temporal al que estaba sujeta para el cumplimiento de su labor.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado, puesto que no se configuró el desconocimiento del precedente ni el defecto fáctico alegados por la parte demandante en contra de la providencia de segunda instancia dictada en el proceso que adelantó la accionante en contra de la [demandada] con la finalidad de lograr su reintegro al cargo de delegada departamental.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03545-00(AC) Actor: ZOILA MARÍA ÁLVAREZ RANGEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Niega la protección invocada.

Desconocimiento del precedente y defecto fáctico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Zoila María Álvarez Rangel, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional La accionante mediante escrito recibido el 2 de agosto de 2019 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.

Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados con la expedición de la providencia de 5 de febrero de 2019 proferida por el mencionado Tribunal, que confirmó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado 88001-33-33-001-2015-00292-00, instaurado por la parte actora contra la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil.

En consecuencia, la parte demandante solicitó lo siguiente «Se deje sin efectos los fallos de primera y Segunda Instancia (sic) dictados por el Juzgado único (sic) y el Tribunal Administrativo que tienen sede en la ciudad de San Andrés Islas, Providencia y Santa Catalina y en consecuencia se proceda al reintegro de la accionante con efectividad a partir del día 1 de febrero de 2015, fecha en la que fue removida del cargo como Delegada Departamental y en consecuencia se reintegre en el mismo cargo a la accionante ZOILA MARIA ALVAREZ RANGEL (sic) y además se disponga la cancelación total de sus prestaciones sociales y demás haberes pendientes, tal y como se pidieron en la demanda administrativa, teniendo en cuenta que se violaron derechos fundamentales como el debido proceso, la vida, la dignidad humana, mínimo vital y el trabajo.»[1] La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes 2.

Hechos Sostuvo que mediante Resolución 11454 del 6 de octubre de 2010 ingresó a la Registraduría Nacional del Estado Civil con nombramiento en «provisionalidad de manera discrecional», en el cargo de técnico administrativo 4065-05 de la planta global de la sede central. Indicó que a través de Resolución 11592 del 11 de octubre de 2010, el registrador dispuso encargarla a partir del 12 de octubre de 2010 para desempeñar el empleo de delegado departamental 0020-04, circunscripción electoral de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Añadió que con la Resolución 2454 del 27 de febrero de 2014 se prorrogó su nombramiento hasta el 31 de julio de 2014, en el cargo de delegado departamental 0020-04 «…empleo de Libre Nombramiento y Remoción de la Entidad sin perjuicio, de la facultad discrecional para su remoción.» Manifestó que a través de Resolución 10294 del 1° de julio de 2014, la entidad le prorrogó el nombramiento por el término de seis meses como delegado departamental 0020-04 «…empleo de Libre Nombramiento y Remoción de la Entidad…sin perjuicio, de la facultad discrecional para su remoción.» Agregó que con memorando 0720 del 26 de enero de 2015, se le informó de la finalización, así como de la entrega formal del anterior cargo y de todos los bienes para el 31 del mismo mes y año, así: «PARA: Doctora Zoila Mar[í]a [Á]lvarez Rangel Delegado Departamental 0020-04 Delegación Departamental de San Andrés DE: Coordinador Grupo Registro y Control ASUNTO: T[é]rmino de Nombramiento Teniendo en cuenta que de conformidad con la Resolución No. 10294 del 01 de julio de 2014, su nombramiento como DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 – Circunscripción Electoral de San Andrés, finaliza el 31 de enero de 2015, le agradezco hacer entrega formal de funciones y actividades a su cargo (circular 079 del 13 de agosto de 2009 y su modificatoria circular 004 del 12 de enero de 2010 y circular 245 del 10 de septiembre de 2014) en el formato F-GTH-001 versión 1, y de todos los bienes al doctor Gustavo Antonio Hernández Pomares.

Este informe deberá ser entregado en el área donde presta sus servicios para que sea archivado en la subserie documental de entrega de funciones. Por lo anterior NO deberá enviar copia de éste a su historia laboral. … Atentamente, WILSON MONROY MORA» Adujo que lo anterior se produjo por el nombramiento de otra persona que no contaba con la experiencia y condiciones profesionales requeridas para despeñar dicha labor.

Añadió que en contra del precitado acto presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado 88001-33-33-001-2015-00292-00, en cuyo acápite de «normas violadas» indicó, entre otras, lo siguiente: «También se desconoce la siguiente Jurisprudencia: Sentencias de la Corte Constitucional: T-800 de 1998.- SU- 250 de 1998.- C-230 A de 2008, SU-917 de 2010, T – 210 de 2010 de la CC.- C-553 del 23 de junio de 2010, - T-716 de 2013, - T-221 de 2014 de la Corte Constitucional.- …» (Subrayado dentro del texto original) Señaló que entre los argumentos sobre los cuales sustentó el concepto de la violación incluyó el contenido de la declaratoria de exequibilidad condicionada de la letra a) del artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, efectuada por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 553 de 2010, para destacar que la discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad.

Afirmó que con dicho proceso pretendía que se declarara la nulidad del aludido memorando y, se le reintegrara «…con efectividad a partir del 01 de febrero de 2015, fecha en la que fue removida del cargo como Delegada Departamental Planta Global Sede que venía desempeñando o al que corresponda de igual o superior categoría…». Aseveró que el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conoció en primera instancia de aquella demanda y que con sentencia del 7 de junio de 2018 declaró no probadas las excepciones de mérito planteadas por la demandada y, a su vez, negó las pretensiones de la misma.

Manifestó que presentó un recurso de apelación en contra de la precitada decisión, bajo el sustento de que no se ajustaba a derecho, pues el juez erró al confundir un acto de nombramiento con un acto de declaratoria de insubsistencia. Reseñó que entre sus fundamentos de la apelación, hizo referencia a la sentencia C – 553 de 2010, para destacar que los cargos de autoridad administrativa o electoral regulados por la letra a) del artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, son de libre remoción, mas no de libre nombramiento, pues debían proveerse por concurso de méritos.

Señaló que en dicha alzada también sostuvo que la Registraduría nunca declaró insubsistente su nombramiento a través de una resolución sino con un memorando, ni motivó la decisión, pese al deber de hacerlo, pues todo nombramiento en provisionalidad solo se extingue con la condición resolutoria «hasta que se produzca el nombramiento con base en lista de elegible resultante del concurso de méritos».

Precisó que a través de providencia del 5 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó el fallo apelado, por los siguientes motivos que en síntesis se exponen a continuación: a) Se pronunció acerca de la naturaleza del acto demandando, con la finalidad de establecer si este era pasible de control jurisdiccional, presupuesto que para el caso concreto encontró acreditado. b) Hizo referencia también a la naturaleza del empleo de delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, bajo la Ley 1350 de 2009[2], del Decreto 1011 de 2000[3] y a la sentencia C – 553 de 2010 de la Corte Constitucional. c) Precisó que según las normas y la jurisprudencia señalada la naturaleza del referido cargo es de régimen mixto, pues los empleos de responsabilidad administrativa y electoral de dicha entidad son de carrera administrativa especial, es decir que debían proveerse mediante concurso de mérito, pero que eran de libre remoción. d) Sostuvo que le asistía razón al apoderado de la parte demandante al afirmar que el aludido empleo no era de libre nombramiento y remoción, sino de «libre remoción, m[a]s no de libre nombramiento». e) Aclaró que, pese a lo anterior, no había lugar a acceder a las pretensiones, por lo siguiente: «…i) su nombramiento en el cargo no se produjo por haber superado un concurso de méritos, sino que obedeció a un encargo temporal. ii) aún en el hipotético caso de que la demandante hubiera ingresado mediante concurso de méritos la norma establece que los cargos de responsabilidad administrativa y/o electoral de RNEC, dentro de los que se cuenta el cargo que ostentaba la accionante, son de libre remoción por sus condiciones especiales.

III). En cuanto a la validez del medio por el cual se dio por terminada la vinculación de la accionante, es preciso repetir lo dicho por el Juez de instancia en cuanto a que la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho procede contra las decisiones administrativas que crean, modifican o extinguen una situación administrativa como es el caso del oficio No. 0720 de fecha 26 de enero de 2015, que solicita se entreguen formalmente las funciones.» f) Indicó que la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera mixto, esto es, que se juntan las dos modalidades para el ingreso y salida de los empleados de nivel directivo con responsabilidad administrativa y electoral; por lo que el retiro de esos funcionarios es discrecional, en tanto obedece a criterios de manejo y confianza «…como lo es el caso de la accionante en razón a su desvinculación». g) Mencionó, ante el argumento de que la Registraduría debía dictar un acto que prorrogara o diera por terminada la provisionalidad, que los actos administrativos debatidos en el caso concreto de nombramientos y prórrogas claramente tenían ínsita la condición resolutoria en el tiempo del vínculo en el cargo para el cual sería designada, pues la actora desde la firma del acta de posesión tenía pleno conocimiento del extremo temporal al que estaba sujeta para el desempeño de su labor.

Precisó que la anterior providencia se notificó electrónicamente el 5 de febrero de 2019. 3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que con las sentencias demandadas se vulneraron sus garantías constitucionales por incurrir en lo siguiente: 3.1 Desconocimiento del precedente Alegó que se aplicó una disposición legal que fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 553 de 2010, esto es, la letra a) del artículo 6° de la Ley 1350 de 2009.

Arguyó que dicha condición consistió en que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos. Resaltó que en la sentencia de primera instancia nunca mencionó entre sus consideraciones la referida providencia de constitucionalidad, a pesar de ser uno de los principales argumentos de la demanda ordinaria.

Precisó que en el fallo de segunda instancia a pesar de que reconoce que el juez a quo erró en la naturaleza del cargo, confirmó el fallo apelado, al considerar que el nombramiento en el cargo no se produjo por haber superado el concurso de méritos sino que obedeció a un encargo temporal y por ende, el retiro de estos funcionarios era discrecional.

Recalcó que dicha autoridad judicial también desconoce el precedente antes indicado, toda vez que contradice lo dispuesto por la Corte Constitucional, al aceptar que tal discrecionalidad, sin tener en cuenta que la «… remoción de los servidores que ejercen empleos que por su naturaleza son de carrera administrativa también debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación…».

Hizo referencia a que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, como por ejemplo las sentencias SU 917 de 2010 y SU 054 de 2015, ha advertido de que es obligatoria la motivación del acto administrativo de desvinculación de los servidores públicos de libre remoción que ocupan cargos en situación de provisionalidad, que por su naturaleza son de carrea administrativa.

Afirmó que conforme a la sentencia T – 716 de 2013 la provisionalidad consiste en aquella situación en la que se designa transitoriamente a una persona no seleccionada mediante concurso para que desempeñe el empleo de carrera, mientras se realiza el concurso para la provisión de este. Consideró que tanto en primera como en segunda instancia se apartaron de los precedentes judiciales antes mencionados, así como de la sentencias SU 250 de 1998, SU 446 de 2011, SU 556 de 2014, C – 230 A de 2008, C – 901 de 2008, T – 682 de 2012, T – 221 de 2014.

Sustentó que conforme a tales decisiones las únicas razones para retirar a un funcionario que se encuentre nombrado en provisionalidad serían el nombramiento de la persona que ocupe el cargo de carrera administrativa en el que se encuentra nombrado el servidor en provisionalidad, por razones del servicio y por violación del régimen disciplinario.

Resaltó que la autoridad judicial de segunda instancia cometió un error al confundir y asimilar el empleo temporal al provisional, pues aplicó el plazo o término propio del temporal. Al respecto, citó del Consejo de Estado el fallo de tutela del «29 de abril de 2015, expediente 20140412600». Mencionó que el Tribunal confundió el empleo provisional, con el empleo temporal, pues el primero corresponde a funciones de carácter permanente, cuyo origen y naturaleza está determinada en su inicio por la inexistencia de lista de elegibles y su terminación por la conformación de la misma, por lo que no está sujeta a término, plazo o duración; mientras que el segundo es de duración determinada, por no formar parte de las actividades permanentes y por tanto está sometida a plazo, término o duración[4].

Manifestó que tanto para el encargo como para la provisionalidad la ley señala un término de duración de seis (6) meses, que solo es entendible en la perspectiva de la celeridad y tiempo estimado de duración del concurso como condición resolutoria. En cuanto a esto, hizo referencia a la providencia del 26 de junio de 2008, proceso 2008 - 0191601 (0606 07) del Consejo de Estado[5].

Añadió que la Registraduría está facultada para que se le permita continuar en el desempeño del cargo hasta tanto se expida la correspondiente lista de elegibles, para lo cual referenció la providencia T – 682 de 2012. Adujo que el vencimiento del término de duración del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional ya que esta situación no se encuentra consagrada como causal de retiro del servicio de los empleados[6].

Concluyó que el Tribunal cuestionado cometió un error puesto que el nombramiento provisional es diferente al encargo temporal y por lo tanto, el retiro solo procede por el cumplimiento de la condición resolutoria al extinguirse por nombramiento en periodo de prueba del remplazo tomado de la lista de elegibles. Recordó que la jurisprudencia no acepta el retiro de un provisional por causa distinta, como sería el encargo del remplazo o de otras situaciones administrativas. 3.2 Violación directa de la Constitución Sostuvo que en la sentencia de primera instancia se desconoció que el artículo 266 superior fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003[7], al establecer lo siguiente: «La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.

En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.» Indicó que es la misma Constitución Política la que indica que no se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo sostuvo el juez de primera instancia, sino de un cargo de confianza o de responsabilidad electoral y de carrera especial, de libre remoción. 3.3 Defecto fáctico Señaló que la sentencia de primera instancia fundó su decisión en una prueba que no existe, ya que a folio 13 refiere que se encontraba probado que el retiro de la demandante se «produjo por declaratoria de insubsistencia del nombramiento».

Manifestó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la Registraduría jamás dictó un acto de declaratoria de insubsistencia, ya que simplemente a través del memorando 0720 se le informó que debía hacer entrega formal de las funciones y demás actividades del cargo al señor Gustavo Antonio Hernández Pomares. Afirmó que en dicha instancia tampoco se advirtió que a pesar de que el nombramiento lo efectuó el propio registrador, su desvinculación no se efectuó con una resolución formal, sino que solo se le informó a través del aludido memorando suscrito por el señor Wilson Monroy, quien se desempañaba como el jefe del Grupo de Registro y Control[8].

Precisó que el Tribunal cuestionado también incurrió en un defecto de tal naturaleza, puesto que le concedió validez al medio por el cual se dio por terminada la vinculación de la accionante, como si se tratara efectivamente de una declaración de insubsistencia, cuando el memorando simplemente le indicó que le «….agradece hacer entrega formal de sus funciones y actividades y de los bienes a su reemplazante.» Añadió que la administración debía dictar el acto administrativo que prorrogara o diera por terminada la provisionalidad, solo se extinguía con la condición resolutoria hasta que se diera la provisión del cargo por lista de elegible de concurso de méritos.

Destacó que el cargo que ocupaba como delegada era de carrera especial y su nombramiento era en provisionalidad, por lo cual el motivo de su retiro era obligatorio[9]. Sostuvo que el defecto fáctico se produjo por error en la valoración probatoria flagrante, que afectó de manera definitiva la decisión de fondo, pues al «ratificar» los motivos de la sentencia de primera instancia, tuvo como fundamento un acto administrativo inexistente –la declaratoria de insubsistencia-, la cual no se ajusta a la resolución de prórroga del nombramiento 10294 de 2014, ni al memorando 0720 de 2015. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 6 de agosto de 2019 se admitió la solicitud de amparo, por lo que se dispuso la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en calidad de demandados.

De igual manera, se ordenó la vinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, como tercero y, entre otros asuntos, se requirió el expediente ordinario en calidad de préstamo, así como lo siguiente: «Cuarto. Líbrese oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que informe el nombre y la dirección de la persona que desempeña actualmente el cargo de delegado del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del cual fue removida la actora a través de los actos cuestionados con el medio de control objeto de controversia.

Una vez se cuente con dicha información, por Secretaría comuníquese por el medio más expedito y eficaz la iniciación del presente trámite procesal al funcionario que indique la entidad oficiada, como tercero con interés, toda vez que el cargo que ostenta corresponde a aquél que desempeñaba la tutelante, con base en el nombramiento declarado insubsistente con los actos cuya legalidad fue objeto de estudio en las providencias cuestionadas.» 5.

Argumentos de defensa Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1 Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Mediante escrito recibido vía electrónica el 15 de agosto de 2019, la aludida autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: Señaló que en la decisión acusada se efectuó el análisis correspondiente a las pruebas obrantes en el expediente y al precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto.

Indicó que no vulneró derecho fundamental alguno, puesto que expuso argumentos válidos y congruentes, en virtud de que el cargo de registrador delegado está sometido a concurso para su nombramiento y a que es un empleo de libre remoción. Advirtió que la parte actora no expuso los defectos por los cuales cuestionó su decisión, ya que lo pretendido con el escrito de tutela es manifestar su inconformidad frente a la argumentación esgrimida en la misma. 5.2 Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Con memorial recibido el 26 de agosto en la oficina de Correspondencia de esta Corporación, el aludido despacho judicial también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por lo siguiente: «…este Juzgador en sentencia proferida el 7 de junio de 2018…no accedió a las pretensiones de la demanda al verificar que, el nombramiento de la actora fue en un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, Delegado Departamental 0020-04, el cual mediante Resolución 10294 del 1° de julio de 2014, fue provisto de manera ordinaria y bajo un término específico, y el ingreso no se produjo por haber superado un concurso de méritos, ni la decisión contenida en la Sentencia C-230 de 2008, de la Corte Constitucional, varió de forma automática dicho vínculo.» Sostuvo que el retiro de la demandante se produjo por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, causal que se establece en la letra a) y en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la cual permite la desvinculación de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción con base en la facultad discrecional del nominador y que no requiere de motivación expresa.

Indicó que la resolución con la que fue nombrada contaba con un término específico, por lo que una vez terminado dicho periodo, se entendía que la actora había culminado el vínculo laboral con la entidad. Añadió que se había acreditado que la decisión no obedeció a razones caprichosas, oscuras o innobles del nominador y que, además, se satisfacían los criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, de tal suerte que resultaba adecuada a los fines de la norma que la autoriza; aspecto que no fue desvirtuado por la demandante.

Precisó que tampoco se encontró prospero el cargo de nulidad por infracción del ordenamiento jurídico superior, en tanto, que no se acreditaron los supuestos de hecho de la letra e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, ni del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Manifestó que en ese caso el nominador estaba facultado legalmente para proceder al retiro del cargo desempeñado por la actora, no solo por el término dispuesto en la mentada resolución de nombramiento, sino porque el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción; por lo que la decisión administrativa de presume expedida en aras del buen servicio. 5.3 Registraduría Nacional del Estado Civil Mediante oficio GTH-0700-000064 del 13 de agosto de 2019, dicha entidad hizo referencia al contenido del artículo 32 del Decreto 2241 de 1986 y luego aclaró que el cargo de Delegado Departamental 0020-04 pertenece a la planta global, sede central, por expresa disposición del artículo 2° del Decreto 1012 de 2000.

Precisó que dicho empleo no se encuentra asignado a una circunscripción electoral específica y la ubicación laboral de los servidores públicos que son nombrados para desempeñar el cargo de delegado departamental 0020-04 se determina de conformidad con las necesidades específicas del servicio. Indicó que actualmente los cargos de delegado departamental del registrador lo ocupan los señores Douglas Nevardo Botia Guerra y César Augusto Jaramillo Barreto, para lo cual suministró las direcciones institucionales y del domicilio de cada uno. 5.4 Douglas Nevardo Botia Guerra y César Augusto Jaramillo Barreto Los citados terceros guardaron silencio, pese a que en cumplimiento de lo dispuesto en el auto admisorio de la solicitud de amparo, se remitieron las respectivas comunicaciones a las referidas personas, tanto a sus direcciones institucionales como a la domiciliaria[10].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y, de ser el caso, si se vulneran los derechos fundamentales invocados por la parte actora con ocasión de las providencias judiciales que negaron sus pretensiones de reintegro laboral por incurrir en el desconocimiento del precedente, la violación directa de la Constitución y un defecto fáctico.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) caso concreto. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[13] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que las sentencias cuestionadas se profirieron dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple porque la providencia demandada fue proferida el 5 de febrero de 2019, se notificó electrónicamente en la misma fecha, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 2 de agosto de 2019, es decir, se advierte un pronto ejercicio de la acción de tutela.

En relación con el presupuesto de la subsidiariedad, debe indicarse que contra la sentencia de segunda instancia cuestionada no procede algún recurso ordinario y tampoco se observa que los reproches formulados por la parte accionante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, el análisis del caso concreto se centrará en el estudio de los cuestionamientos expuestos frente a la providencia de segunda instancia demandada, ya que es la decisión que puso fin a la sede ordinaria.

De manera que, la accionante debía proponer en el recurso de apelación los cargos que ahora esgrime en contra del fallo de primera instancia, entre ellos, el relativo a la violación directa de la Constitución. 5. Estudio de fondo del caso 5.1 Desconocimiento del precedente Para sustentar el referido defecto, la parte actora hizo referencia a unos pronunciamientos de la Corte Constitucional, así como del Consejo de Estado, relativos al deber de motivación de los actos de retiro y a las diferencias existentes entre un nombramiento provisional es diferente al encargo temporal.

Al respecto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[15] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme a lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas (T), no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Por tanto, para el caso particular, no se procederá al análisis de la sentencias T – 716 de 2013, T – 682 de 2012, T – 221 de 2014 y T – 682 de 2012 de la Corte Constitucional, invocadas por la parte accionante, ni del fallo de tutela del 29 de abril de 2015, dictado por el Consejo de Estado en el expediente «20140412600». No obstante, sí se efectuará el estudio de la providencia del 26 de junio de 2008, proceso 2008 - 0191601 (0606 07) del Consejo de Estado, así como de los fallos SU 250 de 1998, SU 917 de 2010, SU 446 de 2011, SU 556 de 2014 y SU 054 de 2015 y las sentencias C – 553 de 2010, C – 230 A de 2008 y C – 901 de 2008 de la Corte Constitucional, así: 5.1.1 Providencia invocada del Consejo de Estado: En la sentencia del 26 de junio de 2008, proferida en el proceso 2008 - 0191601 (0606 07) se analizó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de un empleado, con fundamento en el cumplimiento del término legal establecido para dichos nombramientos en la Ley 443 de 1998[16] y en el Decreto 1572 de 1998[17] y no del retiro del servicio de un empleado provisional por supresión del cargo, como equivocadamente lo señaló el a quo de esa controversia.

El problema jurídico fue el siguiente: «Corresponde a la Sala revisar la legalidad de la Resolución No. 0352 del 14 de marzo de 2001, expedida por el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga, en orden a establecer si resulta ajustada a derecho la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del señor Fabio Alexander Ordóñez Amaya, como Profesional Universitario Código 340, Grado 1 de la planta de personal de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga.» En este asunto se hizo referencia a las normas que establecen la perentoriedad del término de duración de los cargos en provisionalidad, a que la provisión bajo esta modalidad se autoriza únicamente cuando previamente se ha convocado a concurso y a que el límite de temporalidad no era caprichoso, sino que obedecía a razones indefectibles de celeridad en el adelantamiento de los concursos para la provisión definitiva de los cargos de carrera administrativa. 5.1.2 Providencias invocadas de la Corte Constitucional: Las providencias de unificación que citó la parte actora todas refieren como regla el deber de motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera e incluso en los casos de interinidad de notarios, tal como pasa a indicarse: 5.1.2.1 En la sentencia SU 250 de 1998, se estableció como regla el deber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatuto de libre nombramiento y remoción. En dicha oportunidad se dejó claro que los notarios en interinidad no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoción, porque incluso desde el Decreto 960 de 1970[18] se había diferenciado la interinidad y el libre nombramiento y remoción. Además, se precisó que el hecho de ser interino, no implicaba autorización para la no motivación del decreto que los retire, si no era reemplazado por un notario en propiedad, previo concurso (artículo 131 superior).

El tema jurídico para el caso concreto consistió: «La solicitud está orientada a la protección de los derechos fundamentales constitucionales de la igualdad y el trabajo, que se dice han sido vulnerados en el presente caso, por lo cual la solicitante cree que debe ser reintegrada al cargo de Notaria 25 de Medellín. También se afirma que se violó el debido proceso porque no se expresaron los motivos reales de la desvinculación impidiéndose así la formulación de recursos contra el acto administrativo.

Entonces, habrá que dilucidar en lo sustantivo dos aspectos: la relación de los derechos de igualdad y del trabajo frente a la permanencia en el cargo, y en cuanto al debido proceso, hay que ver si hay afectación de éste por no motivarse una decisión de retiro. En lo adjetivo hay que considerar si existe otra vía judicial para lograr el reintegro, porque, como es sabido, en la tutela impera el principio de la subsidiariedad.» 5.1.2.2 En la providencia SU 917 de 2010, se analizaron los casos de demandantes que se encontraban nombrados en provisionalidad en cargos de carreras en diferentes entidades públicas, y fueron desvinculados de sus empleos sin motivación del acto de retiro.

Como presentación de los casos objeto de revisión se indicó lo siguiente: «Sin perjuicio de las especificidades que serán valoradas al examinar cada caso en particular, de los antecedentes reseñados la Sala observa que los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas (salvo en un expediente[19]) y fueron desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados por sus nominadores». 5.1.2.3 En el fallo SU 446 de 2011, con ocasión de la convocatoria a concurso de la Fiscalía General de la Nación, se estudió la importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración, la importancia de la convocatoria a concurso de méritos y de las reglas que deben ser invariables.

El problema jurídico fue: «La Sala Plena debe establecer el alcance del registro de elegibles que profirió la Fiscalía General de la Nación para las seis convocatorias, de tal forma que se pueda dar respuesta a las pretensiones de los dos grupos de accionantes que fueron identificados según sus solicitudes a los diferentes jueces de tutela en otro acápite de esta providencia. …En el primer grupo de casos seleccionados, se hallan quienes participaron en una o dos de las seis convocatorias que abrió la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 y aunque superaron el concurso, por el puesto que ocuparon en el registro de elegibles y que excedía el número de plazas a proveer según los términos de cada una de ella, no fueron nombrados… …En el segundo grupo de casos seleccionados, están quienes desempeñaban un cargo en la Fiscalía en provisionalidad y i) no participaron en ninguna de las convocatorias, o ii) participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo, o iii) se encontraban en la lista de elegibles en un puesto que excedía el número de plazas convocadas, razón por la cual no fueron nombrados.» 5.1.2.4 En la providencia SU 556 de 2014, se establecieron límites indemnizatorios a título de restablecimiento del derecho por la nulidad de actos administrativos de retiro de empleados en cargos de provisionalidad nombrados en cargos de carrera[20], que para el caso en particular fueron de la Fiscalía General de la Nación, del DAS y del SENA.

En la delimitación del problema jurídico y esquema de resolución se indicó: «En la presente causa le corresponde a la Corte establecer si los fallos objeto de revisión desconocen el precedente constitucional relacionado con la motivación de los actos administrativos de retiro de empleados públicos, vinculados a cargos de carrera en provisionalidad…» 5.1.2.5 En la sentencia SU 054 de 2015 se reitera el deber de motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación. El problema jurídico planteado en aquella ocasión fue: «… corresponde establecer si los fallos objeto de revisión desconocen el precedente fijado por la Corte Constitucional, relacionado con la motivación de los actos administrativos de retiro de los empleados públicos, que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, y si, por lo tanto, los mismos están inmersos en algunas de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, al desconocer los derechos fundamentales de los actores al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral.» Como puede observase del anterior recuento, las sentencias de unificación citadas por la accionante no tratan de la figura administrativa del encargo, sobre la cual recayó el objeto de la controversia que planteó en sede ordinaria, ni siquiera de aquellos de libre nombramiento y remoción. En efecto, los referidos fallos analizaron el deber de motivación de los actos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, obligación que conforme a la primera de las providencias en cita se extiende a los nombramientos de notarios en interinidad.

Conforme a lo expuesto, ninguno de los anteriores pronunciamientos contienen exclusivamente una regla o subregla aplicable al caso en particular, esto es si el memorando por el cual se dio por terminado el encargo de la actora se encontraba viciado, entre otros asuntos porque no fue motivado. En consecuencia, el cargo por desconocimiento del precedente respecto de las anteriores providencias de unificación, así como la del Consejo de Estado no se encuentra configurado. 5.1.2.6 Sentencias C – 553 de 2010, C – 230 A de 2008 y C – 901 de 2008 Ahora bien, la parte actora manifestó que el Tribunal demandado desconoció el precedente trazado en la providencia C – 553 de 2010, a través de la cual se declaró condicionalmente exequible la letra a) del artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, el cual contempló lo siguiente: «ARTÍCULO 6o.

NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. … – Delegado Departamental. …» Para el Alto Tribunal Constitucional tal norma debía interpretarse en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.

De la providencia en cita se extraen las siguientes consideraciones: «23. Finalmente, la Corte estima necesario hacer dos consideraciones adicionales respecto a las consecuencias de lo decidido en este fallo. En primer término, la declaratoria de exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 no resuelve la omisión legislativa absoluta existente en materia de la libre remoción de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la RNEC.

Como se ha indicado, la Constitución dispone que estos cargos deben ser provistos mediante concurso público de méritos, lo que hace que queden incorporados a la carrera administrativa especial de la RNEC y, consecuentemente, no puedan ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción. En ese marco, la Carta Política ha diferido al legislador la regulación de la libre remoción de estos empleos.

Sin embargo, analizada la normatividad existente la Corte encuentra que el Congreso no ha fijado reglas sobre la materia, lo que resulta agravado por el hecho que la Constitución haya previsto una régimen especial de carrera para la RNEC, de lo que se sigue que para esa entidad no son aplicables prima facie las reglas ordinarias de carrera administrativa, ni mucho menos las relativas al libre nombramiento y remoción, pues son incompatibles con el régimen mixto antes explicado.

De otro lado, no puede perderse de vista que la expedición de las previsiones legales relativas a la libre remoción de los cargos mencionados, no puede asumirse sin tener en cuenta que la provisión de esos empleos se lleva a cabo mediante concurso público de méritos, lo que supone su pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC.

Ello en el entendido que, como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, la remoción de los servidores que ejercen empleos de carrera debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación… … Las reglas expuestas son aplicables, mutatis mutandis al régimen especial de carrera administrativa de la RNEC.

En efecto, la Constitución ha reconocido un régimen exceptivo para la desvinculación de los servidores que ejercen empleos de autoridad administrativa o electoral, quienes son de carrera pero podrán ser removidos libremente. Además, confió al legislador la regulación de ese particular, sin que al momento se haya expedido tal normatividad.

Por ende, la Corte exhortará en esta sentencia al Congreso para que adopte la legislación que, en desarrollo del artículo 266 C.P. regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la RNEC que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, según los presupuestos señalados en esta sentencia, que apuntan, entre otros asuntos, a que tal desvinculación debe ser compatible con la índole de carrera administrativa de tales empleos, lo que obliga a que el acto de retiro deba contener criterios de motivación. La consecuencia necesaria de las premisas expuestas es que, mientras la citada regulación es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conserva la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que esa competencia se deriva del artículo 266 C.P. y es reiterada en la norma objeto de análisis.

Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción.» (subrayado fuera del texto original) En la misma sentencia, el Alto Tribunal Constitucional exhortó al Congreso para que adoptara la legislación que, en desarrollo del artículo 266 superior regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la Registraduría que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, según los presupuestos señalados en dicha sentencia. Así, lo que se observa es que si bien en dicha providencia se resaltó el deber de motivación de actos de retiro del servicio, tal como lo consideró la Corte Constitucional, la facultad de regulación de la libre remoción de esos empleos corresponde es al Legislador.

De manera que, en virtud del régimen especial de carrera para la Registraduría, hasta que se legisle sobre el punto «…para esa entidad no son aplicables prima facie las reglas ordinarias de carrera administrativa…», en tanto que el exhorto de la Corte Constitucional a la autoridad competente constituye una conminación para se regule la materia.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional advirtió que mientras ello ocurría, tal facultad debía ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la Registraduría que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que, bajo las consideraciones del Alto Tribunal, implica que el «…acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación».

De manera que, conforme a dicha sentencia la facultad de libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral la conserva el Registrador, lo que avala la decisión acusada cuando indicó que el retiro de estos funcionarios obedecía a criterios de manejo y confianza. Para el caso concreto, se observa que según lo manifestado por la accionante, el Tribunal contradijo lo dispuesto por la Corte Constitucional, al considerar que como su nombramiento en el cargo no se produjo por haber superado el concurso de méritos sino que obedeció a un encargo temporal, su retiro era discrecional.

A juicio de la actora, la autoridad judicial no tuvo en cuenta que conforme a tal precedente la remoción de los servidores que ejercen empleos que por su naturaleza son de carrera administrativa también debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación. Para la Sala, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial demandada efectuó la construcción de una motivación que consultó las razones tanto fácticas, jurídicas y jurisprudenciales que dieron sustento a la decisión adoptada, con lo cual descartó la procedencia de las pretensiones de la demanda ordinaria.

En efecto, se advierte que en la sentencia acusada no se desconoció que la remoción de los servidores que ejercen empleos de carrera debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación, sino que para el caso en concreto, se encontró que la vinculación de la actora en el cargo en cuestión estaba sujeta a un límite temporal.

Lo anterior, porque el Tribunal demandado luego de pronunciarse acerca de la naturaleza del acto demandado y del empleo de delegado que desempeñaba la accionante, así como frente a la referida sentencia de constitucionalidad, concluyó que se trataba de un cargo sometido a un régimen mixto. Es decir, la controversia que fue objeto de debate no se circunscribió a un empleo de tal naturaleza, sino al de la Registraduría Nacional del Estado Civil que, tal como lo indicó la autoridad demandada, tiene un régimen especial de carrera mixto.

Ello, por cuanto para la aludida autoridad judicial los empleos de responsabilidad administrativa y electoral de dicha entidad son de carrera administrativa y, por tanto, debían proveerse mediante concurso de mérito, pero eran de libre remoción. En tal sentido, el Tribunal cuestionado le concedió la razón a la parte demandante al afirmar que el aludido empleo no era de libre nombramiento y remoción, sino de «libre remoción, m[a]s no de libre nombramiento».

No obstante, en la sentencia demandada se aclaró que el nombramiento de la accionante en dicho cargo no se produjo por haber superado un concurso de méritos, sino que obedeció a un encargo temporal. Tan es así que, en la providencia cuestionada se señaló que aún en el hipotético caso de haber ingresado por concurso, la norma establecía que empleos como el de delegado eran de libre remoción por sus condiciones especiales, por lo que el retiro de esos funcionarios era discrecional, en tanto obedecía a criterios de manejo y confianza.

Así las cosas, lo que se advierte es que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta la sentencia de constitucionalidad para determinar que dada la naturaleza del empleo en cuestión, los actos administrativos debatidos de nombramientos y prórrogas claramente tenían ínsita la condición resolutoria en el tiempo del vínculo en el cargo para el cual sería designada.

De manera que, para la Sala el Tribunal acusado no desconoció ni la exequibilidad condicionada dispuesta por la Corte Constitucional respecto de la naturaleza del empleo de delegado que ocupaba la demandante, ni el deber de motivación de los actos de retiro de quienes se encuentren nombrados en carrera administrativa, ni en provisionalidad en cargos de carrera, en atención a las particularidades del caso concreto.

Finalmente, se precisa que la parte actora no expuso los argumentos por los cuales consideró desconocida la C – 901 de 2008, por lo que no se emitirá pronunciamiento al respecto. En cuanto a la sentencia C – 230 A de 2008, la actora adujo que en esta se hizo un pormenorizado análisis de la Registraduría y dispuso que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción; sin embargo no indicó el motivo por el cual consideraba desconocida tal providencia. Con todo, se advierte que dicha facultad fue abordada posteriormente en la sentencia C – 553 de 2010, antes analizada.

En consecuencia, la Sala tampoco encuentra configurado el desconocimiento de los precedentes de constitucionalidad invocados. 5.2 Defecto fáctico Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto del defecto fáctico, para precisar que se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[21].

Sobre el particular, la Sección ha considerado que dicho defecto procede en ese sentido cuando «…a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado»[22]. Para el efecto se requiere que[23]: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez. b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado.

Para la parte actora, el Tribunal cuestionado también incurrió en un vicio de tal naturaleza, puesto que le concedió validez al medio por el cual se dio por terminada su vinculación, como si se tratara efectivamente de una declaración de insubsistencia, cuando el memorando simplemente le indicó que le «…agradece hacer entrega formal de sus funciones y actividades y de los bienes a su reemplazante.» Para la demandante el cargo que ocupaba como delegada era de carrera especial y su nombramiento era en provisionalidad, por lo que su retiro debía motivarse, por lo que, además, tal nombramiento solo se extinguía con la condición resolutoria hasta que se diera la provisión del cargo por lista de elegible de concurso de méritos.

En concreto, sostuvo que el defecto fáctico se produjo por error en la valoración probatoria flagrante que incidió en la decisión de fondo, pues al «ratificar» los motivos de la sentencia de primera instancia, tuvo como fundamento un acto administrativo inexistente, esto es la declaratoria de insubsistencia. En primer lugar, la Sala precisa que contrario a lo manifestado por la accionante, el Tribunal demandado no incurrió en una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas, toda vez que siempre se refirió al acto de retiro en cuestión como el que «dio por terminada la vinculación de la accionante», mas no como al acto de la declaró insubsistente.

Al respecto, se observa que desde un inicio la autoridad judicial demandada se encargó de establecer la naturaleza del acto administrativo cuestionado en aras de verificar si era susceptible de control judicial, así como de la naturaleza del empleo que ocupaba la actora como delegada departamental conforme a la norma y a la jurisprudencia. Tan es así, que el Tribunal demandado se pronunció acerca de la validez del medio por el cual se produjo su desvinculación, al reiterar lo considerado por el a quo en cuanto a que el medio de control presentado procedía contra las decisiones administrativas que crean, modifican o extinguen una situación administrativa, como lo era el «… caso del oficio (sic) No. 0720 de fecha 26 de enero de 2015, que solicita se entreguen formalmente las funciones.» Adicionalmente, se observa que en la sentencia cuestionada se resolvió lo que a juicio de la demandante constituía una obligación de la administración para expedir un acto de prórroga o que diera por terminada su provisionalidad.

En lo particular, la mencionada autoridad judicial sostuvo que los actos administrativos de nombramiento y prórrogas que reposaban en el expediente tenían ínsita la condición resolutoria, pues desde la firma del acta de posesión la actora tenía pleno conocimiento del extremo temporal al que estaba sujeta para el desempeño de su labor. Por tanto, la Sala encuentra acertada la sentencia cuestionada que confirmó el fallo de primera instancia bajo la precisión que efectuó el referido Tribunal de que se trataba de un cargo sometido a un régimen mixto.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado, puesto que no se configuró el desconocimiento del precedente ni el defecto fáctico alegados por la parte demandante en contra de la providencia de segunda instancia dictada en el proceso que adelantó la accionante en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil con la finalidad de lograr su reintegro al cargo de delegada departamental.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la protección incoada por la señora Zoila María Álvarez Rangel, respecto del desconocimiento del precedente y el defecto fáctico alegados en contra del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Asimismo, a folio 10 del escrito de tutela, la parte actora indicó lo siguiente: «…pido al Honorable Consejo de Estado tutele los derechos fundamentales de mi prohijada y evitar que se cause en su contra un perjuicio con las sentencias dictadas por el Juzgado único y tribunal Administrativo de San Andrés…y se ordene al señor Registrador Nacional del Estado Civil o quien haga sus veces reintegre en el cargo de Delegada Departamental a la accionante…y además se disponga la cancelación total de sus prestaciones sociales y demás haberes pendientes…» [2] Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública.

Artículo 6°. [3] Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones. Artículos 7°, 8° y 21. [4] Artículo 21, Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [5] Para lo cual citó el siguiente aparte de dicha sentencia: «…el término … que señala la norma, corresponde y se encuentra estrechamente ligado a la duración del proceso de selección respectivo, previa convocatoria, tan así es, que la Ley prevé la prolongación del mismo por excepción ante las diversas contingencias que impidan la provisión efectiva del cargo mediante concurso… el límite de temporalidad … obedece a razones indefectibles de celeridad en el adelantamiento de los concursos para la provisión definitiva …» [6] Citó la circular conjunta 32 del 3 de agosto de 2012 del Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio del Trabajo. [7] Artículo 15. [8] Al respecto, la parte actora señaló que con ello se vulneró el «principio del paralelismo de competencias y del principio según el cual las cosas en el derecho se deshacen como se hacen (Sentencia C-983/10 …)» [9] Al respecto, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia C – 230 A de 2008, hizo un importante y pormenorizado análisis de la entidad con carrera administrativa especial (RNEC)y que estableció que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serían de libre remoción, mas no de libre nombramiento y remoción, por lo que debía efectuarse un concurso de méritos, sin perjuicio de nombrar en provisionalidad y proveer en forma transitoria los cargos vacantes, mientras se adelantaba el concurso. [10] Folios 34 a 36 del expediente de tutela. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [13] Ibidem. [14] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [16] Artículos 8°, 10. [17] Artículo 5°, 7°. [18] Artículo 149. [19] Expediente T-2188198. El accionante se encontraba inscrito en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, pero también fue retirado por el nominador sin motivación del acto invocando el ejercicio de una facultad discrecional. [20] «3.

Con esta decisión la Sala Plena varía el remedio constitucional adoptado en las sentencias SU-691 de 2011 y SU- 917 de 2010. Esto es, sustituye la aplicación del derecho viviente del Consejo de Estado relativo a las consecuencias de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de desvinculación, por un instrumento indemnizatorio de mínimos y máximos, similar al empleado por el legislador al sancionar los despidos injustificados de trabajadores privados en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.» [21] Radicación 11001-03-15-000-2015-01471-01, accionante: Jaime Rodríguez Forero; accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22] Radicación 11001-03-15-000-2016-00076-01, accionante: Luz Amanda Moreno Barrera; accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 10 de Descongestión. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. [23] Ibidem.