ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – No se puede acudir a la tutela si no se logra demostrar la calidad de representante o agente oficioso [E]s claro que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto de fondo que examina la calidad subjetiva del interesado frente al derecho reclamado y se puede ejercer directamente o a través de representante o de agente oficioso.

(…) En el caso sub examine, resulta evidente que los derechos reclamados no derivan directamente de la actora sino de la señora Zunilda Toloza, por lo que es necesario que la Sala determine si la directamente afectada se encuentra en imposibilidad de promover la reclamación aquí incoada y, de ser así, si la actuación se ha ejercido a través de representante o de un agente oficioso.

(…) En este sentido, se observa que la figura jurídica de la representación se ejerce, entre otros, en los casos de personas declaradas interdictas o de los menores de edad, eventos en que esta ejercida por sus tutores o padres. (…) En el caso de la agencia oficiosa, se presenta cuando por determinada situación (afección a la salud, movilidad, etc.) la persona no se encuentra habilitada para ejercer su propia defensa y solicita la protección de sus derechos a través de cualquier persona que pueda instaurar la acción en su nombre, para lo cual se debe allegar documento en el que se manifieste dicha calidad, la circunstancias de la imposibilidad de acudir directamente y la ratificación del agenciado.

(…) En el presente asunto, la Sala procedió a examinar el expediente con miras a determinar si dentro del mismo la señora [I.J.T.G.] había allegado documento alguno que demostrara su calidad de representante o agente oficiosa de la señora Zunilda Tolosa y si esta se encontraba en estado vulnerabilidad que diera lugar a determinar su imposibilidad para acudir por sí misma al proceso.

(…) Sin embargo, al efectuar la búsqueda pertinente no se halló prueba que demostrara tales aspectos, por lo que es evidente que la actora no se encuentra legitimada para actuar en nombre de la citada ex Alcaldesa y, por ende, la acción de tutela resulta improcedente, tal como lo determinó el a quo en la sentencia apelada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C. quince (15) de agosto dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00173-01(AC) Actor: ISELA JUDITH TOLOZA GÓMEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta contra la sentencia de 21 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar[1], por medio de la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora ISELA JUDITH TOLOZA GÓMEZ instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio[2], con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido, al debido proceso, a la defensa, así como los principios de legalidad, tipicidad, confianza legítima y buena fe los cuales estimó vulnerados con ocasión del auto de 21 de agosto de 2018, emitido por la Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN dentro de la investigación disciplinaria identificada con el número único de radicación «2016-264018- 2017-577-872854», por medio de la cual se sancionó a la entonces Alcaldesa del Municipio de Chiriguaná[3] (Cesar) Zunilda Toloza.

I.2.- Hechos Adujo que la citada ex Alcaldesa instauró ante el Tribunal, con solicitud de medida provisional, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el auto de 21 de agosto de 2018, expedido por la PGN. Sostuvo que mediante el citado acto administrativo la PGN sancionó de manera injusta a la citada ex funcionaria junto con tres Concejales del Municipio, dado que no tuvo en cuenta que la Corte Constitucional, a través de las sentencias C-948 de 2002, C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-064 de 2003, sentó un precedente judicial que limitaba a la PGN al momento de sancionar los cargos de elección popular.

Transcribió los fundamentos jurídicos expuestos en diversas providencias judiciales (sin identificar), por medio de las cuales intentó explicar las razones de su inconformidad con el acto acusado. Manifestó que acude al presente mecanismo constitucional, por cuanto el Tribunal denegó la solitud de suspensión provisional del auto de 21 de agosto de 2018 y el período para el cual fue elegida la señora Zunilda Toloza ya está próximo a concluir.

I.3.- Pretensiones Solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se revoque la sanción disciplinaria impuesta a la ex Alcaldesa del Municipio Zunilda Toloza, por vulnerar la sentencia C-028 de 2016, proferida por la Corte Constitucional. I.4 Defensa. La Procuraduría General de la Nación –PGN- manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto uno de los derechos alegados no corresponde a propios de quien funge como accionante en la tutela de la referencia. Arguyó que frente al derecho de los electores y su defensa por medio del presente mecanismo constitucional, es menester aclarar que dicha facultad no puede ser ejercida de manera indiscriminada, pues la calidad de elector debe ser probado aunque sea sumariamente.

Manifestó que conforme lo ha señalado por la Corte Constitucional, para demostrar la legitimidad en la causa por activa en asuntos como el presente, no es necesario que la actora demuestre que votó por Zunilda Toloza, pero sí que la Registraduría certifique que ejerció su derecho al voto, que alega vulnerado. Afirmó que la acción de tutela es improcedente, por no ser el medio judicial idóneo establecido por el legislador para debatir la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria.

Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia T-887 de 2017, adujo que no hay lugar a afirmar que la medida adoptada en una actuación disciplinaria vulnere los derechos políticos de quien resulte electo, pues este derecho, al igual que los demás derechos fundamentales, puede ser limitado con el fin de garantizar la eficacia de otro del mismo rango.

Sostuvo que las medidas disciplinarias previstas en la Constitución no se oponen al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 30 permite que las leyes nacionales que prescriban restricciones al ejercicio de los derechos y libertades, lo hagan atendiendo razones de interés general, lo cual acontece en el caso del derecho disciplinario.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 21 de junio de 2019, el Tribunal declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que la accionante no actuó en nombre ni representación de la ex Alcaldesa del Municipio de Chiriguaná (Cesar) Zunilda Toloza, ni invocó su calidad de agente oficiosa, por lo que estimó ilógico referirse al contenido puntual de un acto administrativo de carácter particular, habida cuenta que quien resulta afectada con él ni siquiera hace parte de la presente acción constitucional.

Alegó que el presente asunto debía limitarse a examinar únicamente si se había vulnerado en forma alguna el derecho a elegir de la actora, avizorado como posiblemente vulnerado en virtud de la conducta desplegada por la demandada. Manifestó que de conformidad con el material probatorio allegado a la actuación, no se observó que la señora ISELA JUDITH TOLOZA GÓMEZ hubiese nacido en el Municipio ni que hubiera participado en el proceso de elección en calidad de votante, por lo que no se puede prohijar un derecho del que no se tiene certeza que se hubiera ejercido.

Señaló que frente a la sanción disciplinaria que la Corte Constitucional ha indicado que esta resulta procedente sobre funcionarios elegidos mediante voto popular, dado que se trata de una labor de vigilancia administrativa de quien ejerce dicha competencia sancionatoria, pues busca precisamente proteger derechos de igual rango a los de elegir y ser elegido.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la actora la impugnó y señaló que la sanción disciplinaria impuesta a la Alcaldesa y a los tres Concejales del Municipio les había causado un perjuicio irremediable, dado que ellos se habían preparado en las diferentes universidades para ser funcionarios y servidores públicos.

Adujo que la inhabilidad de los 13 años impuesta a la ex Alcaldesa y a los tres concejales les causa graves daños, toda vez que limita sus derechos políticos a elegir y ser elegido al no permitírseles postularse para cargos públicos de elección popular, pues han sido desprestigiados por diversos medios de comunicación, lo cual ha repercutido en sus derechos al buen nombre y honra.

Indicó que la decisión de la PGN les ha anulado su derecho de participar en ejercicio del poder político reconocido en el artículo 40 de la Constitución Política. Alegó que durante la actuación, la PGN no demostró que hubo un acto de corrupción, la decisión se fundó en normas de inferior jerarquía como lo es el artículo 48-17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la sanción fue desproporcionada dado que no persigue un fin constitucionalmente admisible, carece de idoneidad y necesidad en la medida que puede afectar la correcta marcha de la administración pública y existen medios alternativos menos restrictivos.

Manifestó que se vulneró el principio de la doble instancia al no permitírsele a la ex Alcaldesa apelar la decisión, con lo cual se vulneró el principio pro homine y el efecto útil de la norma. El primero, referido a estar siempre a favor del hombre. Y el segundo, relativo a que entre dos interpretaciones posibles, debe acogerse aquella que produzca efectos jurídicos y no la que no genere ninguna consecuencia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela Este mecanismo de amparo fue instituido para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Caso concreto En el caso sub examine, la actora incoó la presente acción constitucional, como mecanismo transitorio[4], por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la PGN al proferir el auto de 21 de agosto de 2018, dentro de la investigación disciplinaria identificada con el número único de radicación «2016-264018- 2017-577-872854», por medio de la cual se sancionó, entre otros, a la entonces Alcaldesa del Municipio Zunilda Toloza.

En primera instancia, el Tribunal consideró improcedente el amparo solicitado, por cuanto la accionante no actuó en nombre ni representación de la citada ex Alcaldesa ni invocó su calidad de agente oficiosa, por lo que estimó ilógico referirse al contenido del citado acto administrativo de carácter particular. No obstante lo anterior, decidió estudiar la presunta vulneración del derecho a elegir de la actora (por haber sido invocado como vulnerado); sin embargo, una vez efectuado el examen pertinente indicó que como no se acreditó que esta hubiese nacido en el Municipio ni que hubiere participado en el proceso de elección, en calidad de votante, no se podía prohijar un derecho del que no se tenía certeza que se hubiere ejercido.

Inconforme con lo anterior, la señora ISELA JUDITH TOLOSA GÓMEZ impugnó la decisión, pero únicamente con respecto a los derechos de la señora Zunilda Toloza, pues argumentó que en el presente asunto se configuró la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a la cita ex funcionaria (incluso se refirió a tres concejales igualmente sancionados), dado que esta se había preparado en diferentes universidades para ser servidora pública y que ahora se le había prohibido postularse para ejercer cargos de elección popular, derecho reconocido en el artículo 40 de la Constitución Política.

Así las cosas, conforme al artículo 4° del Decreto 306 de 19 de febrero de 1992[5] que prevé que «[…] Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil[6][…]» y que el hoy Código General del Proceso, en adelante CGP, en su artículo 328, referente a la competencia del superior, dispone que el «[…] juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante[…]», la Sala enmarcará su decisión únicamente conforme a los motivos de discordia aducidos en la impugnación, por lo cual, en principio, los demás aspectos esbozados en la demanda se excluyen, a menos que se vislumbre una vulneración tal a los derechos fundamentales que exija un actuar de oficio del juez constitucional para proveer la protección pertinente.

Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si la señora ISELA JUDITH TOLOZA GÓMEZ se encuentra legitimada en la causa por activa para actuar a nombre de la señora Zunilda Toloza (ex Alcaldesa sancionada) dentro del presente mecanismo de amparo y, en segundo lugar, en caso de ser así, se deberá determinar si a la mencionada ex funcionaria se le han vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la pluricitada sanción disciplinaria emitida por la PGN.

Frente al primer aspecto, la Corte Constitucional[7] ha señalado lo siguiente: «[…] Legitimación por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela 1. El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados […] que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 2.

Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997[8], la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

Más adelante, la sentencia T-086 de 2010[9], reiteró lo siguiente con respecto a la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela: “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.

(Negrilla fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia T-176 de 2011[10], este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 2016[11] […] Adicionalmente, en la sentencia SU-454 de 2016[12], esta Corporación reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda. 3. Ahora bien, con respecto a la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 2001[13], T-372 de 2010[14], y la T-968 de 2014[15], este Tribunal estableció que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad;

(ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional. […] la Corte indicó que por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protección y, en consecuencia, la agencia oficiosa se encuentra limitada a la prueba del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos. 4.

En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.

Es necesario aclarar que la jurisprudencia ha entendido que, cuando se presentan los dos primeros supuestos, se acreditan los requisitos de legitimación en la causa por activa del agente y en consecuencia el juez debe pronunciarse de fondo […]» (destacado original del texto). En virtud de lo anterior, es claro que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto de fondo que examina la calidad subjetiva del interesado frente al derecho reclamado y se puede ejercer directamente o a través de representante o de agente oficioso.

En el caso sub examine, resulta evidente que los derechos reclamados no derivan directamente de la actora sino de la señora Zunilda Toloza, por lo que es necesario que la Sala determine si la directamente afectada se encuentra en imposibilidad de promover la reclamación aquí incoada y, de ser así, si la actuación se ha ejercido a través de representante o de un agente oficioso.

En este sentido, se observa que la figura jurídica de la representación se ejerce, entre otros, en los casos de personas declaradas interdictas o de los menores de edad, eventos en que esta ejercida por sus tutores o padres. En el caso de la agencia oficiosa, se presenta cuando por determinada situación (afección a la salud, movilidad, etc.) la persona no se encuentra habilitada para ejercer su propia defensa y solicita la protección de sus derechos a través de cualquier persona que pueda instaurar la acción en su nombre, para lo cual se debe allegar documento en el que se manifieste dicha calidad, la circunstancias de la imposibilidad de acudir directamente y la ratificación del agenciado.

En el presente asunto, la Sala procedió a examinar el expediente con miras a determinar si dentro del mismo la señora ISELA JUDITH TOLOZA GÓMEZ había allegado documento alguno que demostrara su calidad de representante o agente oficiosa de la señora Zunilda Tolosa y si esta se encontraba en estado vulnerabilidad que diera lugar a determinar su imposibilidad para acudir por sí misma al proceso.

Sin embargo, al efectuar la búsqueda pertinente no se halló prueba que demostrara tales aspectos, por lo que es evidente que la actora no se encuentra legitimada para actuar en nombre de la citada ex Alcaldesa y, por ende, la acción de tutela resulta improcedente, tal como lo determinó el a quo en la sentencia apelada. Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, como en efecto, lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: SE CONFIRMA el fallo de 21 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de agosto de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] Mientras se resuelve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra mismo acto que aquí se acusa. [3] En adelante el Municipio. [4] Mientras el Tribunal resuelve el medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho instaurado contra el acto acusado en la acción de la referencia. [5] «Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991» [6] Hoy Código General del Proceso. [7] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión de Tutelas, sentencia T- 511 de 8 de agosto de 2017, M.P.: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. [8] M.P. Antonio Barrera Carbonell. [9] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Caljub. [10] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [11] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.