ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Se aplicó precedente que corresponde con el criterio que corresponde con el del Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN [O]bserva la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018, según el cual el Ingreso Base de Liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales cotizados y contenidos en la ley, de la siguiente manera: (…) «A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» (…) Debe la Sala resaltar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en virtud del principio de favorabilidad, decidió mantener la aplicación de la liquidación pensional con un promedio de un 79.32% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de salarios cotizados al Sistema Pensional de los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo anterior conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
(…) De manera que, el Tribunal evidenció que al ser más favorable la liquidación por lo previsto en la Ley 797 de 2003, le resulta imposible acceder a las pretensiones del demandante de reliquidar su pensión para terminar perjudicándolo. (…) Ahora, en relación con el defecto fáctico alegado por el accionante, destaca la Sala que contrario a lo afirmado en el escrito de impugnación, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander valoró las pruebas que consideró que cumplían con los principios de conducencia, pertinencia y utilidad.
(…) Es por esto, que el Tribunal sí realizó una adecuada valoración de las pruebas expuestas por las partes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que desarrolló un estudio razonable en el cual determinó el régimen aplicable del accionante para efectuar el reconocimiento pensional. (…) Así, no puede pretender el accionante hablar de una indebida valoración probatoria, puesto que se resolvió el problema jurídico con fundamento en las decretadas en el transcurso del proceso, por lo que no se demuestra un estudio errado o una interpretación fuera de la razón. Por tanto, la providencia objeto de reproche no incurrió en el defecto alegado por el accionante.
NOTA DE RELATORIA: Referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.
César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03429-00(AC) Actor: LUIS EDUARDO MORENO PUERTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala de Subsección la acción de tutela presentada por el señor Luis Eduardo Moreno Puerto, actuando por conducto de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso y seguridad social, ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia de 21 de marzo de 2019, que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda presentada por el accionante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (en adelante, UGPP).
I.
ANTECEDENTES De la demanda se extraen como relevantes los siguientes: 1. Hechos 1. Mediante Resolución PAP 049507 de 19 de abril de 2011, la extinta CAJANAL, ordenó reconocer y pagar la pensión de vejez del señor Luis Eduardo Moreno Puerto aplicando un 79.59% sobre un Ingreso Base de Liquidación conforme el promedio de los salarios cotizados entre el 19 de agosto de 2000 y el 18 de agosto de 2010. 2.
Posteriormente, el accionante solicitó la revocatoria parcial de la mencionada Resolución, con fundamento en que CAJANAL no tuvo en cuenta todos los factores salariales, petición que fue resuelta de manera negativa por la UGPP. 3. Luego, presentó solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición frente a la cual la entidad en Resolución 054674 del 2 de diciembre de 2013, negó lo pretendido, decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 000434 del 9 de enero de 2014, en la que revocó y ordenó reliquidar la pensión de vejez aplicando el 79.32% sobre un IBL conforme el promedio de los salarios cotizados entre el 1 de mayo de 2003 y el 30 de abril de 2013. 4.
Inconforme con lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual, mediante sentencia de 23 de mayo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda, aplicando lo establecido por esta Corporación mediante Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. 5.
Apelada la decisión por el apoderado de la UGPP, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 21 de marzo de 2019, revocó lo resuelto por el a quo y no condenó en costas al demandante, al encontrar que el monto de la pensión reconocida se encuentra calculado acorde con los parámetros dictados en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 2.
Fundamentos de la acción En la acción de tutela, el apoderado del accionante indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneró los derechos fundamentales de su poderdante al incurrir en un presunto defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, con los siguientes argumentos: • El Tribunal Administrativo de Norte Santander no valoró el material probatorio allegado al proceso en especial el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Norte de Santander en la que consta los salarios mes a mes para la liquidación de pensiones. • Incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado sobre la materia, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 en vista de que debe liquidarse la pensión de vejez con todos los factores salariales que la entidad cotizante aportó al Sistema de pensiones, los cuales deben ser incluidos en el IBL. 3.
Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: «PRMERO: Declarar que la sentencia de fecha Veintiuno (21) (sic) de marzo de 2019 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, integrada por los Magistrados doctores ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ, HERNANDO AYALA PEÑARANDA Y EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI, violó el artículo 29 de la Constitución Política Colombiana.
SEGUNDO: Ordenar la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, a fin que se garantice el debido proceso, artículo 29, garantías judiciales artículo 228, mínimo vital y móvil artículo 53 y Acceso a la Justicia 229, 230 de la Constitución Política Colombiana. (sic)
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, integrado por los Magistrados doctores ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ, HERNANDO AYALA PEÑARANDA Y EDGAR ENRIQUE BERNAL JAUREGUI, Decrete la Nulidad Parcial de la RESOLUCIÓN RDP No. 000434 de 09 de enero de 2014, RADICADO SOP 201300060228, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.
CUARTO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, conformado por los Magistrados doctores ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ, HERNANDO AYALA PEÑARANDA Y EDGAR ENRIQUE BERNAL JAUREGUI, para que a Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reconozca, reliquide y pague al señor LUIS EDUARDO MORENO PUERTO su Pensión de Vejez, siguiendo los lineamientos reiterados por el H. Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, uno de ellos, sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, radicado No.52001-23-33-000-2012-00143-01, MP.
Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en el sentido que reliquide suspensión conforme el promedio de todos los factores salariales por él devengados los cuales están debidamente CERTIFICADOS por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE NORTE DE SNTANDER en FORMATO no. 3 (B) para liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media, tales como: la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las horas extras, el auxilio de transporte y alimentación.»[1] (sic) 3.
Trámite procesal Mediante auto de 29 de julio de 2019, el Despacho sustanciador admitió la presente acción constitucional y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Norte de Santander como accionados; y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social como tercero interesado en las resultas de este proceso, para que dentro de tres (3) días contados a partir de la notificación de la providencia procedieran a rendir el respectivo informe.[2] 4.
Informes a. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto del magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche, solicitó que se rechace por improcedente el amparo de tutela por la existencia de otros medios de defensa judicial, como lo son el recurso extraordinario de revisión y/o de unificación de jurisprudencia. No obstante, en el caso que se proceda a estudiar de fondo, el magistrado indicó que no incurrió en un defecto fáctico por cuanto no puede aceptarse que con la certificación de salarios pueda quedar probado el pago de aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.[3] b. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, por intermedio de su subdirectora de Defensa Judicial Pensional solicitó que se rechace improcedente el amparo de tutela o en su defecto se niegue, con fundamento en que el presente asunto no se configura ninguno de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto la sentencia acusada se ajustó a las normas procesales que regulan las actuaciones judiciales.
Aseguró que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez en el que se evidenció que no había lugar a la inclusión de factores salariales diferentes a los señalados en la norma, acorde con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.[4] II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer sobre el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿La sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso y seguridad social del señor Luis Eduardo Moreno Puerto? 3.
La acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[5] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[6], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, al igual que sucede con cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece y, con esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: «(i) Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes.
(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. (iii) Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. (iv) Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
(v) Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (vi) Que no se trate sentencias de tutela.» 1.
Los requisitos de procedencia en el caso en concreto En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con la expedición de la sentencia de 21 de marzo de 2019, incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya descritos.
Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. Advierte igualmente que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado» pues la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander se profirió el 21 de marzo de 2019, y la acción de tutela fue interpuesta el 25 de julio del 2019.
Por último, no se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela. 2. Las causales específicas de procedencia De igual forma, como se explicó en párrafos precedentes, la doctrina constitucional ha desarrollado causales específicas de procedencia de la acción que deben acreditarse para que el amparo prospere, que se concretan en los siguientes eventos: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento legal establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de la órbita funcional del juez. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. h. Violación directa de la Constitución, que, según la Corte Constitucional[7], se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición a un caso concreto;
(ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. 4. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[8].
En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[9].
Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[10], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 5.
Defecto fáctico La jurisprudencia constitucional resulta prolífica al estructurar la dimensión negativa del defecto fáctico y lo ha entendido como aquel vicio que implica una apreciación arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba[11], o la omisión en su valoración[12] que implica dar por no probado el hecho o la circunstancia que del medio de convicción emerge clara y objetivamente.
En el desarrollo y aplicación de esta causal de tutela, la jurisprudencia ha sido especialmente cuidadosa en iterar que la intervención del juez de tutela respecto al manejo de la prueba dado por el juez natural es, y debe ser, extremadamente reducido, pues el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural consagrados en la Constitución Política (artículos 29 y 230), impiden que un funcionario ajeno a la controversia efectúe un nuevo examen exhaustivo del material probatorio, en clara usurpación de las competencias asignadas por la Constitución y la ley en desarrollo del principio democrático de separación de poderes que inspira el modelo de Estado Social de Derecho.
En otras palabras, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba, al no constituir errores fácticos, impiden cualquier intromisión del juez de tutela respecto al análisis del material probatorio efectuado en un proceso ordinario, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el defecto fáctico también admite una dimensión positiva, que se materializa «cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso.
Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.»[13] La aplicación de este razonamiento a un determinado caso, desde luego, debe realizarse de manera restrictiva, pues es claro que no toda irregularidad o error inofensivo tiene la virtualidad de desconocer la parte final del artículo 29 superior.
Por consiguiente, la regla de exclusión solo puede cobijar a aquellos elementos de convicción que fueron obtenidos de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita[14]. Bajo esa misma línea de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el Legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba defectuosa.
Para ese alto tribunal las irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba[15]. Queda entonces claro que, cualquiera de las hipótesis sobre las cuales se edifica la causal de defecto fáctico, que obedece a situaciones excepcionalísimas que implican una seria afrenta al amplio contenido de lo que el artículo 29 Constitucional entiende como debido proceso. 6.
Del caso concreto En el presente asunto, el señor Luis Eduardo Moreno Puerto reprocha la sentencia de 21 de marzo de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó el fallo de primera instancia a través del cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 000434 del 9 de enero de 2014 y RDP 015824 del 19 de noviembre de 2012, y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Considera el accionante, que el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 28 de agosto de 2018. Revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, realizó los siguientes razonamientos: « Para la Sala el citado cargo tiene vocación de prosperidad por cuanto el mismo se ajusta a los criterios actuales adoptados por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 2018.
En el presente asunto el señor Luis Eduardo Moreno Puerto, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por tanto le resultaba aplicable en edad, tiempo de servicios y semanas de cotización lo consagrado en la Ley 33 de 1985, y su IBL es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1994(sic). (…) Ahora bien, en el sub júdice es claro que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos en que se solicita en la demanda, esto es, con aplicación en su integridad de la Ley 33 de 1985, puesto que el IBL a aplicar, es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores a que tiene derecho son los que se establecen en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hubiera realizado la cotización. (…) Retomando al caso en concreto, se advierte que el A quo, en aplicación de las sentencias de las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, proferidas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, postura vigente para la fecha de expedición de la sentencia apelada, declaró la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de la parte actora incluyendo todos los factores salariales devengados.
Sin embargo, revisado el expediente, está demostrado que el monto de la pensión reconocida a la parte actora se encuentra actualmente calculado acorde a los parámetros dictados en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pues conforme a la Resolución No. 049507 del 19 de abril de 2011, emanada de la extinta CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, obrante en folios 13 a 16 la liquidación se hizo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.» De las anteriores transcripciones, observa la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018, según el cual el Ingreso Base de Liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales cotizados y contenidos en la ley, de la siguiente manera: «A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.»[16](Resalta la Sala) Por lo anterior, se reitera que respecto a los factores salariales, se deben tener en cuenta sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones y que se encuentren consagrados en la Ley, específicamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. «ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;»[17] Debe la Sala resaltar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en virtud del principio de favorabilidad, decidió mantener la aplicación de la liquidación pensional con un promedio de un 79.32% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de salarios cotizados al Sistema Pensional de los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo anterior conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
De manera que, el Tribunal evidenció que al ser más favorable la liquidación por lo previsto en la Ley 797 de 2003, le resulta imposible acceder a las pretensiones del demandante de reliquidar su pensión para terminar perjudicándolo. Ahora, en relación con el defecto fáctico alegado por el accionante, destaca la Sala que contrario a lo afirmado en el escrito de impugnación, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander valoró las pruebas que consideró que cumplían con los principios de conducencia, pertinencia y utilidad.
Es por esto, que el Tribunal sí realizó una adecuada valoración de las pruebas expuestas por las partes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que desarrolló un estudio razonable en el cual determinó el régimen aplicable del accionante para efectuar el reconocimiento pensional. Así, no puede pretender el accionante hablar de una indebida valoración probatoria, puesto que se resolvió el problema jurídico con fundamento en las decretadas en el transcurso del proceso, por lo que no se demuestra un estudio errado o una interpretación fuera de la razón. Por tanto, la providencia objeto de reproche no incurrió en el defecto alegado por el accionante.
Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se negará la solicitud de tutela formulada por el señor Luis Eduardo Moreno Puerto en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
FALLA PRIMERO. - SE NIEGA la solicitud de tutela formulada por el señor Luis Eduardo Moreno Puerto en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.
TERCERO. -De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Fols. 1-9 [2] Fol. 127 [3] Fol. 135 [4] Fols. 137-149 [5] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [6] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [7] Sentencia SU 198 de 2013. [8] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [9] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [10] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [11] Sentencia T-442 de 1994 “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. [12] Sentencia T-239 de 1996 “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela.
La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. [13] Corte Constitucional.
Sentencia T-233 de 2007. [14] Ver Sentencia SU-159 de 2002. [15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de diciembre de 1998, dictada en el proceso No. 10373. [16] Sentencia de Unificación, No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [17] Artículo 1, Decreto 1158 de 1994.