13001-23-31-000-2011-00477-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2011-00477-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-08-29

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Carga Directa Otm S.A·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [L]a Administración Seccional de Aduanas de Cartagena tramitó dos actuaciones administrativas sancionatorias […], ambas con ocasión del desarrollo de la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, en el que se autorizó el transporte de mercancías de origen extranjero, consistente en “MONOTORES LCD”, en cantidad de 3840 piezas, con un peso de 19.050 kg., desde la Aduana de Cartagena hasta la Aduana de Bogotá, teniendo como fecha límite de la operación el 30 de octubre de 2008, y bajo la modalidad de transporte multimodal. No obstante lo anterior, es claro que las actuaciones administrativas mencionadas tuvieron como fundamento la ocurrencia de dos infracciones distintas en las que, a juicio de la DIAN, incurrió la sociedad […], de tal forma que no es posible afirmar que se haya adelantado dos investigaciones administrativas dirigidas a sancionar un mismo hecho sancionable, por lo que, en estricto rigor jurídico, no es predicable la violación del principio de non bis in ídem. En efecto, en el expediente número […], aunque la DIAN inicialmente abrió la actuación invocando la infracción prevista en el numeral 3.1.2 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, posteriormente formuló el requerimiento especial aduanero y sancionó a la demandante por incurrir en la infracción aduanera establecida en el numeral 3.1.1 del ibídem, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001 […] Por su parte, en el expediente número […] la DIAN sancionó a la sociedad transportadora demandante por incurrir en la infracción prevista en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, […] Esta norma consagra una sanción administrativa en los casos en que, habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía, no es posible hacer efectiva dicha medida. Ahora bien, esta sanción tiene como supuestos que exista una causal de aprehensión de la mercancía y que esta medida no se haya podido hacer efectiva en consideración a que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o a que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma, que han intervenido en las operaciones de comercio exterior y a quienes la autoridad aduanera les ha solicitado poner a su disposición una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, han hecho caso omiso a dicho requerimiento. Las causales de aprehensión están previstas en el artículo 502 del Estatuto Aduanero y hacen relación con situaciones de incumplimiento de los trámites previstos en los distintos regímenes aduaneros para la presentación y/o declaración de la mercancía ante las autoridades aduaneras. [...] En este contexto, como antes se dijo, no es posible la violación del principio de non bis in ídem, pues no se trata de la investigación y sanción de un mismo hecho sancionable, esto es, de una misma infracción. Como antes se dijo, las infracciones objeto de investigación y sanción se configuran, de acuerdo con la normativa aduanera antes examinada, a partir de distintos supuestos, la primera, por la entrega de la mercancía objeto del régimen de tránsito aduanero con menos peso, y la segunda, por no poner a disposición de la DIAN la mercancía respecto de la cual se configuró la causal de aprehensión consistente en no entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la zona franca. En este asunto ocurre, mutatis mutandis, lo que en derecho penal se denomina como concurso ideal o formal, en tanto que a partir de una misma circunstancia fáctica (operación de tránsito aduanero en cuyo desarrollo se perdió parte de la mercancía transportada) se tipifican dos infracciones administrativas que no se excluyen entre sí.PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM - Contenido / PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM - Alcance / PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM - ElementosEl principio del non bis in ídem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”. - Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”. - El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”. - Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión. - La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como consecuencia de una conducta personal contraria a derecho. - Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto. […] es posible juzgar y sancionar varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del non bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa.PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM - Identidad de hechos[C]uando se habla de identidad de hechos para efectos de la prohibición del non bis in ídem, de lo que se trata propiamente es del supuesto de hecho que, como elemento de la norma, puede dar lugar a la aplicación de la sanción, y no simplemente de un suceso o circunstancia fáctica como tal. Es decir que, la identidad de hechos se entiende en un sentido normativo. Precisamente la Corte Constitucional ha destacado que, “[…] cuando el artículo 29 establece que un sindicado en sentido amplio tiene el derecho a no ser “juzgado dos veces por un mismo hecho” no se refiere a una misma circunstancia fáctica, sino a un mismo hecho sancionable, de tal forma que una misma conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas, y por ello, ser objeto de distintos juicios concurrentes y diferentes sanciones; en otras palabras, […] un comportamiento humano puede lesionar varios intereses jurídicos que el legislador ha considerado tutelables, y por lo tanto constituir simultáneamente diversas infracciones sancionables”. En este sentido, es posible que una misma circunstancia fáctica de lugar a varios hechos sancionables, de tal suerte que su investigación y juzgamiento no puede tenerse como violatorio del principio del non bis in ídem.IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA - Cuando es precedida por la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hicieron exigibles los tributos aduaneros y la sanción[E]s pertinente señalar que el artículo 441-1 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, adicionado por el artículo 7 de la Resolución 8571 de 2010, titulado “IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA”, prevé que “En el evento en que se presente alguna de las situaciones previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pero que esté precedida de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, previstas en los capítulos II a XII del Título XV del Decreto 2685 de 1999, no será procedente la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999”. En este asunto, como lo constató el Tribunal, se presentaron los supuestos para la aplicación de esta disposición, si se tiene en cuenta: (i) que se presentó una situación de las previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en particular, que no se pusiera a disposición de la autoridad aduanera una mercancía, y (ii) que la misma estuvo precedida por la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hicieron exigibles los tributos aduaneros y la sanción prevista en el numeral 3.1.1. del artículo 497 de dicho decreto, el cual hace parte del Capítulo IX de su Título XV. En efecto, en la Resolución número 001497 de 25 de agosto de 2010, proferida en el expediente CU 2008200900701, se hizo efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número 10666, expedida por Segurexpo de Colombia S.A. - Aseguradora de Crédito de Comercio Exterior, que garantiza las sanciones y la terminación del régimen de tránsito aduanero. El objeto de la póliza, según consta en su texto, consistió en: “Garantizar y responder por el pago de los tributos aduaneros suspendidos y por las sanciones a que haya lugar generadas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión de las operaciones de transporte multimodal, en caso de pérdida de la mercancía o no finalización de la operación de transporte multimodal”. La sentencia recurrida, como se reseñó en esta providencia, se sustentó igualmente en la violación del artículo 441-1 de la Resolución 4240 de 2000, fundamento éste respecto del cual no se adujo ningún motivo de inconformidad en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada.

ADUANERO / MERCANCÍA – Aprehensión y decomiso / CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS - No entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la Zona Franca SANCIÓN ADUANERA - Por no poner a disposición de la autoridad la mercancía requerida para su aprehensión / INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS TRANSPORTADORES Y SANCIONES APLICABLES - Entregar la mercancía objeto del régimen de Tránsito Aduanero con menos peso, tratándose de mercancía a granel o cantidad del consignado en la Declaración de Tránsito Aduanero / PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM – No se vulnera porque las sanciones se configuran a partir de supuestos distintos / CONCURSO IDEAL O FORMAL – Cuando a partir de una misma circunstancia fáctica se tipifican dos infracciones administrativas que no se excluyen entre sí [L]a Administración Seccional de Aduanas de Cartagena tramitó dos actuaciones administrativas sancionatorias […], ambas con ocasión del desarrollo de la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, en el que se autorizó el transporte de mercancías de origen extranjero, consistente en “MONOTORES LCD”, en cantidad de 3840 piezas, con un peso de 19.050 kg., desde la Aduana de Cartagena hasta la Aduana de Bogotá, teniendo como fecha límite de la operación el 30 de octubre de 2008, y bajo la modalidad de transporte multimodal.

No obstante lo anterior, es claro que las actuaciones administrativas mencionadas tuvieron como fundamento la ocurrencia de dos infracciones distintas en las que, a juicio de la DIAN, incurrió la sociedad […], de tal forma que no es posible afirmar que se haya adelantado dos investigaciones administrativas dirigidas a sancionar un mismo hecho sancionable, por lo que, en estricto rigor jurídico, no es predicable la violación del principio de non bis in ídem.

En efecto, en el expediente número […], aunque la DIAN inicialmente abrió la actuación invocando la infracción prevista en el numeral 3.1.2 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, posteriormente formuló el requerimiento especial aduanero y sancionó a la demandante por incurrir en la infracción aduanera establecida en el numeral 3.1.1 del ibídem, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001 […] Por su parte, en el expediente número […] la DIAN sancionó a la sociedad transportadora demandante por incurrir en la infracción prevista en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, […] Esta norma consagra una sanción administrativa en los casos en que, habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía, no es posible hacer efectiva dicha medida.

Ahora bien, esta sanción tiene como supuestos que exista una causal de aprehensión de la mercancía y que esta medida no se haya podido hacer efectiva en consideración a que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o a que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma, que han intervenido en las operaciones de comercio exterior y a quienes la autoridad aduanera les ha solicitado poner a su disposición una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, han hecho caso omiso a dicho requerimiento.

Las causales de aprehensión están previstas en el artículo 502 del Estatuto Aduanero y hacen relación con situaciones de incumplimiento de los trámites previstos en los distintos regímenes aduaneros para la presentación y/o declaración de la mercancía ante las autoridades aduaneras. [ ] En este contexto, como antes se dijo, no es posible la violación del principio de non bis in ídem, pues no se trata de la investigación y sanción de un mismo hecho sancionable, esto es, de una misma infracción. Como antes se dijo, las infracciones objeto de investigación y sanción se configuran, de acuerdo con la normativa aduanera antes examinada, a partir de distintos supuestos, la primera, por la entrega de la mercancía objeto del régimen de tránsito aduanero con menos peso, y la segunda, por no poner a disposición de la DIAN la mercancía respecto de la cual se configuró la causal de aprehensión consistente en no entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la zona franca.

En este asunto ocurre, mutatis mutandis, lo que en derecho penal se denomina como concurso ideal o formal, en tanto que a partir de una misma circunstancia fáctica (operación de tránsito aduanero en cuyo desarrollo se perdió parte de la mercancía transportada) se tipifican dos infracciones administrativas que no se excluyen entre sí. PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM – Contenido / PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM – Alcance / PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM – Elementos El principio del non bis in ídem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”. - Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”. - El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”. - Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho.

En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión. - La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como consecuencia de una conducta personal contraria a derecho. - Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto. […] es posible juzgar y sancionar varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del non bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho;

(ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa. PRINCIPIO DEL NOM BIS IN IDEM – Identidad de hechos [C]uando se habla de identidad de hechos para efectos de la prohibición del non bis in ídem, de lo que se trata propiamente es del supuesto de hecho que, como elemento de la norma, puede dar lugar a la aplicación de la sanción, y no simplemente de un suceso o circunstancia fáctica como tal.

Es decir que, la identidad de hechos se entiende en un sentido normativo. Precisamente la Corte Constitucional ha destacado que, “[…] cuando el artículo 29 establece que un sindicado en sentido amplio tiene el derecho a no ser “juzgado dos veces por un mismo hecho” no se refiere a una misma circunstancia fáctica, sino a un mismo hecho sancionable, de tal forma que una misma conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas, y por ello, ser objeto de distintos juicios concurrentes y diferentes sanciones; en otras palabras, […] un comportamiento humano puede lesionar varios intereses jurídicos que el legislador ha considerado tutelables, y por lo tanto constituir simultáneamente diversas infracciones sancionables”.

En este sentido, es posible que una misma circunstancia fáctica de lugar a varios hechos sancionables, de tal suerte que su investigación y juzgamiento no puede tenerse como violatorio del principio del non bis in ídem. IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA – Cuando es precedida por la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hicieron exigibles los tributos aduaneros y la sanción [E]s pertinente señalar que el artículo 441-1 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, adicionado por el artículo 7 de la Resolución 8571 de 2010, titulado “IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA”, prevé que “En el evento en que se presente alguna de las situaciones previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pero que esté precedida de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, previstas en los capítulos II a XII del Título XV del Decreto 2685 de 1999, no será procedente la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999”.

En este asunto, como lo constató el Tribunal, se presentaron los supuestos para la aplicación de esta disposición, si se tiene en cuenta: (i) que se presentó una situación de las previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en particular, que no se pusiera a disposición de la autoridad aduanera una mercancía, y (ii) que la misma estuvo precedida por la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hicieron exigibles los tributos aduaneros y la sanción prevista en el numeral 3.1.1. del artículo 497 de dicho decreto, el cual hace parte del Capítulo IX de su Título XV.

En efecto, en la Resolución número 001497 de 25 de agosto de 2010, proferida en el expediente CU 2008200900701, se hizo efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número 10666, expedida por Segurexpo de Colombia S.A. – Aseguradora de Crédito de Comercio Exterior, que garantiza las sanciones y la terminación del régimen de tránsito aduanero.

El objeto de la póliza, según consta en su texto, consistió en: “Garantizar y responder por el pago de los tributos aduaneros suspendidos y por las sanciones a que haya lugar generadas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión de las operaciones de transporte multimodal, en caso de pérdida de la mercancía o no finalización de la operación de transporte multimodal”.

La sentencia recurrida, como se reseñó en esta providencia, se sustentó igualmente en la violación del artículo 441-1 de la Resolución 4240 de 2000, fundamento éste respecto del cual no se adujo ningún motivo de inconformidad en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 3.2. / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 497 NUMERAL 3.1.1. / RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 – ARTÍCULO 441-1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00477-01 Actor: CARGA DIRECTA OTM S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción del artículo 503 del Estatuto Aduanero a transportador en operación de transporte multimodal SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto declaró la nulidad de la Resolución N° 001947 de 17 de noviembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Cartagena, por medio de la cual se sancionó a CARGA DIRECTA OTM (OPERADOR DE TRANSPORTE MULTIMODAL) S.A. con multa por valor de $1.241.240.760.oo, y de la Resolución No. 010038 del 21 de febrero de 2011, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la División de Gestión Jurídica Aduanera, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra aquella, en el sentido de confirmarla.

I.- ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. la sociedad CARGA DIRECTA OTM S.A., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1.

Pretensiones “1. Declarar la nulidad de los actos administrativos que a continuación se individualizan: 1.1. Requerimiento Especial Aduanero número 000222 del 30 de agosto de 2010, formulado por la DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE CARTAGENA en contra del operador de transporte multimodal CARGA DIRECTA OTM S.A. proponiendo la imposición de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor de las mercancías, según lo establecido por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por valor de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($ 1.241.240.760). 1.2.

Resolución número 001947 del 17 de noviembre de 2010, por medio de la cual la DIVISION DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN ADUANERA de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE CARTAGENA, resolvió sancionar a la empresa CARGA DIRECTA OTM S.A. con una multa de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($ 1.241.240.760). 1.3.

Resolución número 010038 del 21 de febrero de 2011, por la cual la SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS JURIDICOS, DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA de la DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución número 001947 del 17 de noviembre de 2010, confirmando la imposición de la sanción. 2.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, declarar: Que la actora cumplió a cabalidad con las obligaciones aduaneras a su cargo conforme al régimen de la Continuación de Viaje autorizada con el número 0600408M013940 del 24 de octubre de 2008. Que la actora, no incurrió en la infracción administrativa aduanera descrita en el artículo 502 numeral 3.2 del Decreto 2685 de 1999.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el operador de transporte multimodal CARGA DIRECTA OTM S.A., no está obligado a cancelar a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES la suma impuesta con la resolución de sanción número 001947 del 17 de noviembre de 2010.

Que no hay lugar a que se ordene hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 21-43-101003573 de la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Que a las anteriores declaraciones les deberá dar cumplimiento la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE CARTAGENA dentro del término indicado en el artículo 176 del C.C.A. Las demás que considere pertinentes el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar” (Fls. 1 y 2 del expediente – mayúsculas sostenidas originales). 1.2.

Fundamentos de hecho La Administración Especial de Aduanas de Cartagena autorizó la Continuación de Viaje N° 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, para el transporte de dos contenedores de 40 pies, distinguidos con los números PONU1868512 y MSKU6596994, desde Cartagena hasta el depósito ABC STORAGE S.A. de la Zona Franca de Bogotá. La sociedad CARGA DIRECTA OTM S.A. se encargó del transporte de los contenedores, expidiendo para el efecto el documento andino de transporte multimodal número 7149.

Para la operación destinó los vehículos de servicio público de placas SRM-086 y TRB-964, que cumplían los requisitos legales previstos por el Ministerio de Transporte, y adoptó las medidas de seguridad que de manera razonable hubiera tomado cualquier otro transportador, según las exigencias de su profesión. Pese a ello, en hechos ilícitos ocurridos el 25 de octubre de 2008 en el peaje Zambito, cerca al municipio de Puerto Boyacá, un numeroso grupo de delincuentes armados hurtaron el vehículo transportador de placas TRB-964 y el contenedor PONU1868512, después de someter y reducir a la impotencia a su conductor y a su escolta, quienes fueron retenidos; una vez liberados, éstos formularon la correspondiente denuncia penal ante la Fiscalía Seccional de Puerto Boyacá el día 27 de octubre de 2008.

En desarrollo de operativo de búsqueda las autoridades de Policía lograron la recuperación parcial de la mercancía, ordenándose y cumpliéndose su entrega el 10 de noviembre de 2008 en el depósito de destino de Bogotá. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena dio apertura al expediente administrativo CU2008201000516, solicitando a CARGA DIRECTA OTM S.A., mediante requerimiento ordinario No. 1212 de 10 de julio de 2010, poner a disposición la mercancía faltante, con el fin de proceder a su aprehensión, con fundamento en el numeral 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, no obstante que tuvo conocimiento oportuno de los hechos ilícitos, los cuales se solicitó tener en cuenta para la finalización de la Continuación de Viaje N° 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008 como razones de fuerza mayor y caso fortuito.

En respuesta al citado requerimiento se adujeron las razones de fuerza mayor y caso fortuito que interrumpieron la operación aduanera, y se solicitó decretar la improcedencia de la apertura del citado expediente, toda vez que previamente ya se le había impuesto una sanción a CARGA DIRECTA OTM S.A., por razón del mismo faltante, por valor de treinta y dos millones trescientos cinco mil pesos ($32.305.000), a través de la Resolución No. 1497 de 25 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente CU2008200900701.

La DIAN no atendió las explicaciones y solicitudes efectuadas por el transportador y, en cambio, expidió el requerimiento especial aduanero No. 000222 de 30 de agosto de 2010 en contra de CARGA DIRECTA OTM S.A., proponiendo la imposición de una sanción por la suma de mil doscientos cuarenta y un millones doscientos cuarenta mil setecientos sesenta pesos moneda legal ($1.241.240.760), afirmando que no le fue puesto a disposición el faltante (numeral 3.2. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999), pese a tener conocimiento de la imposibilidad legal en que se encontraba la empresa de transporte, debido al hurto parcial de la carga.

La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante Resolución No. 001947 de 17 de noviembre de 2010, impuso a CARGA DIRECTA OTM S.A. la sanción propuesta, la cual fue confirmada por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN a través de la Resolución número 010038 de 21 de febrero de 2011, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la transportadora. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. En opinión del demandante los actos administrativos acusados infringen los artículos 1, 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 2, 369 literal d), 476, 502 núm. 3.2, 503 y 509 del Decreto 2685 de 1999; 331 y 441-1 de la Resolución 4240 de 2000; la Circular 175 de 2001; el Concepto Especial Aduanero 0180 de 2000 de la DIAN; la Circular 188 de 2000; el artículo 1077 del Código de Comercio; el artículo 5 de la Decisión 393, y el artículo 8 de La Ley 153 de 1887.

El concepto de violación de estas normas se sustentó en la siguiente forma: (i) violación por falta de aplicación de los artículos 369, literal d) del Decreto 2685 de 1999, 331 de la Resolución 4240 de 2000, y 5º de la Decisión 393. Señaló que la Administración Aduanera de Partida de Cartagena y la de Destino de Bogotá, que coincide con la de Paso, a pesar de tener conocimiento oportuno de la ocurrencia de los hechos ilícitos atrás descritos, no acreditaron haber adelantado labor alguna encaminada a establecer el paradero de la carga y su destinación, siendo que además cuentan con facultades de fiscalización y con el apoyo de la Policía Fiscal Aduanera.

Y agregó que, inexplicablemente, la administración de aduanas requiere al transportador para que haga entrega de las mercancías hurtadas, cuando tanto a ella, como a las autoridades judiciales, les ha sido imposible establecer su paradero y los responsables del ilícito, siendo evidente en el caso la configuración de la fuerza mayor o el caso fortuito.

Precisó que los hechos que dieron lugar a la pérdida parcial de las mercancías, suficientemente conocidos por la Administración de Aduanas, constituyen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que posibilitan la finalización de la operación de transporte multimodal, de conformidad con las normas citadas en esta acusación. (ii) Violación por falta de aplicación del artículo 2, literal b) del Decreto 2685 de 1999, que establece el principio de justicia. Estimó que constituye una violación del citado principio requerir al transportador para que ponga a disposición el faltante de una mercancía con el propósito de aprehenderla, cuando la DIAN tenía pleno conocimiento de su hurto, y ante tal imposibilidad, imponerle una sanción desproporcionada, pues no es procedente exigirle al administrado que cumpla un imposible, menos aun cuando a las mismas autoridades no les ha sido viable establecer el paradero de las mercancías parcialmente hurtadas.

(iii) Violación del debido proceso. Afirmó que por los hechos ilícitos ocurridos el 25 de octubre de 2008 la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena dio apertura al expediente CU2008200900701, en el que expidió el requerimiento especial aduanero No. 000089 de 6 de abril de 2010 y la Resolución No. 1497 de 25 de agosto de 2010, mediante la cual impuso a CARGA DIRECTA OTM S.A. una sanción equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de tales hechos, con fundamento en el numeral 3.1.1. del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1132 de 2001, que prevé como infracción de los transportadores “Entregar la mercancía objeto del régimen de Tránsito Aduanero con menos peso, tratándose de mercancía a granel o cantidad del consignado en la Declaración de Tránsito Aduanero”.

Advirtió que, pese a ello, por esos mismos hechos la DIAN abrió el expediente No. CU 2008201000516, en el cual se expidieron los actos acusados en este proceso, los que fueron precedidos del requerimiento ordinario No. 1212 de 10 de julio de 2010, en el que le solicitó poner a disposición la mercancía faltante, con el fin de proceder a su aprehensión, con fundamento en el numeral 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que prevé como causal de aprehensión y decomiso, en el régimen de tránsito, “No entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la Zona Franca”.

Consideró que la apertura de este expediente vulneró el debido proceso, si se tiene en cuenta: (i) que CARGA DIRECTA OTM S.A. cumplió con la entrega de la carga en el depósito de destino, obviamente con un faltante (debido a la ocurrencia del hurto parcial de la mercancía), como la misma DIAN lo reconoce en el requerimiento antes mencionado;

(ii) que la causal del numeral 3.2. del artículo 502 del Estatuto Aduanero requiere para su configuración que exista mala fe en la no entrega de la mercancía (lo cual no ocurrió en este caso, pues la demandante se propuso cumplir ese deber de transportar la mercancía y entregarla en el depósito de destino), y que la DIAN tenga el conocimiento pleno que las mercancías que se exige poner a su disposición efectivamente se encuentren en poder o hayan sido consumidas por quien debe cumplir dicho deber; y (iii) que de esta causal no se desprende la exigencia de entregar un faltante, pues esta conducta se describe como infracción en el numeral 3.1.1. del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1132 de 2001, y por ella ya se impuso una sanción a la demandante.

Indicó, en ese orden, que la DIAN no podía iniciar un nuevo expediente administrativo para imponer otra sanción, con fundamento en un faltante, cuando era de pleno conocimiento suyo la ocurrencia de hechos ilícitos que condujeron a la pérdida parcial de la mercancía, y que, al hacerlo, existiendo una actuación sancionatoria previa fundada en los mismos hechos y por el mismo faltante, vulneró el principio de non bis in ídem, el cual hace parte de las garantías del debido proceso.

Igualmente, con dicha apertura, desconoció el Concepto Especial Aduanero No. 180 de 2000 de la DIAN, conforme al cual las sanciones de la Administración deben estar enmarcadas en los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como la Circular 175 de 2001, de esa misma entidad, que señala que la sanción procede en tanto que la Administración de Aduanas haya sufrido un perjuicio, el cual, pese a lo dicho en los actos acusados, no está representado en los tributos aduaneros correspondientes, toda vez que la DIAN se encontraba en el deber de evitar que se le causara cualquier perjuicio, exigiendo el pago de aquellos, previa liquidación y agotamiento del procedimiento establecido en los artículos 356, 357, 372 y 376 del Decreto 2685 de 1999; no obstante, su omisión en este aspecto hace improcedente la sanción. (iv) Improcedencia de la efectividad del seguro de cumplimiento.

Señaló que los seguros de cumplimiento cuya efectividad se ordenó con la resolución sanción, “[…] por su naturaleza corresponden a seguros de daños, lo que implica la protección frente a un perjuicio patrimonial al ocurrir el riesgo asegurado, pero el sólo incumplimiento por sí mismo no constituye un siniestro, debe generarse también el perjuicio […] que no se acreditó por la administración de aduanas”.

(v) Violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política al imponer una sanción que no está prevista expresamente. Afirmó que no existe norma aduanera que establezca que la “millonario sanción” impuesta con la Resolución 001947 del 17 de noviembre de 2010 tenga el carácter de accesoria, como la definió la DIAN en dicho acto administrativo.

A ello agregó que la Administración Aduanera incurrió en violación del artículo 29 de la C.P., puesto que no estableció o determinó la persona que posee, consumió, dispuso o se benefició del faltante derivado de la operación de importación, a quien pudiera exigirse que pusiera a disposición la mercancía para su aprehensión en los términos del artículo 504 del Estatuto Aduanero, como lo impone la DIAN en el Concepto 047 de 2002.

Precisó, igualmente, como fundamento de esta acusación, (i) que el procedimiento de aprehensión de la mercancía en ningún momento está previsto para obligar al transportador a cumplir con el imposible de poner a disposición unos bienes que fueron hurtados; (ii) que de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 “sin texto legal claro y preciso, no puede haber sanción”, postulado que aplica en general en todo el derecho sancionatorio;

(iii) que el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999 prohíbe la interpretación extensiva de la norma cuando se imponga una sanción; y (iv) que imponer una sanción que no está establecida en la ley, constituye una violación del principio de legalidad previsto en el artículo 6º de la C.P. (vi) Improcedencia de la sanción. Reiteró que la sanción impuesta en la Resolución 001947 de 17 de noviembre de 2010 es improcedente, toda vez que no está tipificada en la ley, y que la aplicación de la causal del numeral 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 requiere, de un lado, un obrar de mala fe de quien se abstiene de entregar la mercancía, y de otro, que ésta se encuentre físicamente en poder del obligado o de quien pueda disponer de ella, pero omita cumplir tal deber.

Aseveró que la DIAN no indicó las normas que la facultan para imponer sanciones por infracciones a los deberes derivados de las operaciones de transporte multimodal, acudiendo analógicamente a las infracciones relacionadas con la declaración de tránsito aduanero (artículos 503 núm. 3.2 y 503), régimen que no comprende ni dicha modalidad ni la continuación de viaje, lo cual vulnera los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 476 del Estatuto Aduanero.

Precisó que es improcedente la sanción impuesta en los actos acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Resolución No. 00008571 del 27 de agosto de 2010, que adicionó el artículo 441-1 a la Resolución 4240 de 2000, norma que es más favorable en los términos del artículo 520 del Decreto 2685 de 1999. En efecto, de acuerdo con dicho artículo 7º, “En el evento en que se presente alguna de las situaciones previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pero que esté precedida de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, previstas en los capítulos II a XII del título XV del Decreto 2685 de 1999, no será procedente la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999”.

En este caso, como se expresó en los hechos de la demanda, se sancionó a CARGA DIRECTA OTM S.A. con multa por valor de $32.305.000.oo, con fundamento en el artículo 497, numeral 3.1.1, del Decreto 2685 de 1999, ordenándose la efectividad de la garantía dentro del expediente No. CU2008200900701. (vii) Violación por indebida aplicación del artículo 509 del Decreto 2685 de 1999.

Adujo que el Requerimiento Especial Aduanero 000222 del 30 de 2010 fue formulado por la División de Gestión de Fiscalización, luego de transcurridos más de 22 meses de establecerse la supuesta infracción, operando por ende el término de caducidad. (viii) Indebida motivación de la Resolución Sanción 001947 de 17 de noviembre de 2010. Señaló que la DIAN invocó en los fundamentos jurídicos de la resolución sancionatoria normas legales que se refieren a la responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera, desconociendo que la empresa CARGA DIRECTA OTM S.A. no actuó en esa calidad ante la administración de aduanas.

Adicionalmente, profirió dicho acto desconociendo normas constitucionales y legales, así como sus propios conceptos, lo que conduce a una expedición con falsa motivación.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN concurrió al proceso para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, en los siguientes términos: Indicó que la legalidad de la actuación de la Administración está fundamentada en los artículos 367, 369, 371, 372, 373, 374 y 389 del Decreto 2685 de 1999, aplicables al Régimen de Transporte Multimodal, y en el artículo 503 de esa misma normativa.

Afirmó que el evento de fuerza mayor o caso fortuito alegado en la demanda no puede ser de recibo para justificar la no entrega de la mercancía en el depósito, máxime cuando no se demostró por la demandante que hubiera tomado las medidas necesarias para la custodia de aquella durante la operación de transporte. Destacó que no opera la caducidad frente al requerimiento especial aduanero, como quiera que no se trata de un acto que decida de fondo el asunto, y agregó que, conforme a la legislación aduanera (artículos 512 y 519 del Decreto 2685 de 1999), los términos para expedir dicho requerimiento no son perentorios, por lo que su incumplimiento no da lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.

Además, en este caso, la Resolución 001947 de 17 de noviembre de 2010, a través de la cual se impuso la sanción, se expidió dentro del término de caducidad establecido en el artículo 478 del Estatuto Aduanero. Precisó, de otro lado, que la sanción del 200% a que se refiere el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 es una sanción accesoria que se impone por la imposibilidad de aprender y decomisar una mercancía que se encuentra incursa en una infracción administrativa, y que procede cuando la misma no ha sido puesta a disposición de la autoridad aduanera por haber sido consumida, destruida o transformada, supuestos que encierran también el evento en que la mercancía ha sido hurtada y por ende no se puede poner a disposición de la DIAN.

Agregó que en el presente asunto la investigación se limitó a establecer si el comportamiento del usuario consistente en no poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que no llegó a su destino, transportada con la Declaración de Tránsito Aduanero No. 0600408m013940 de 24 de octubre de 2008, no obstante haber sido requerido para el efecto mediante requerimiento ordinario, daba lugar a la aplicación de la sanción prevista en el citado artículo 503 del Estatuto Aduanero, como en efecto se resolvió por parte de la DIAN.

Aseveró que la estructuración de la responsabilidad administrativa por infracciones aduaneras no exige la producción de un daño patrimonial efectivo a los intereses del Estado. Señaló que la autoridad aduanera sancionó a CARGA DIRECTA OTM S.A., en su condición de transportador, por el incumplimiento al régimen de tránsito aduanero, de conformidad con lo previsto en el artículo 497 numeral 3.1.1. del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1132 de 2001, y que por tal razón el expediente fue remitido al Grupo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera con el fin de requerir al administrado para que pusiera a disposición la mercancía faltante, en orden a tomar respecto de la misma la medida cautelar de aprehensión y definir su situación jurídica, so pena de la imposición de la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía, de conformidad con el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por la presunta situación de irregularidad de la mercancía dentro del territorio aduanero nacional.

Estimó que, conforme a lo anterior, son dos procesos diferentes, “[…] toda vez que los hechos por los cuales se impone la sanción del 200% a la empresa CARGA DIRECTA OTM S.A., dentro del expediente CU2008201000516, son totalmente diferentes a los concluidos en el expediente CU2008200900701, que determina la responsabilidad en la infracción administrativa de los transportadores, prevista en el numeral 3.1.1 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, por no cumplir con la finalización del régimen de transito aduanero en debida forma y entregar la mercancía con menos cantidad y peso”, razón por la cual no es posible predicar la existencia de una violación al debido proceso, como lo alega la demandante.

Y agregó que éste tampoco se vulnera por aplicar la causal de aprehensión del numeral 3.2 del artículo 502 del Estatuto Aduanero, toda vez que, de acuerdo con el artículo 389 ibídem, son aplicables a las operaciones de transporte multimodal y de cabotaje las disposiciones establecidas para el tránsito aduanero, en cuanto no le sean contrarias.

Consideró que no es aplicable el principio de favorabilidad invocado por la demandante, en razón a que a CARGA DIRECTA OTM S.A. se le hizo efectiva la garantía por el pago de tributos aduaneros de la mercancía que no llegó o se perdió, y no por la no finalización de la operación en el tiempo autorizado por la aduana. Afirmó que los actos administrativos acusados estuvieron debidamente motivados y se fundamentaron en los supuestos establecidos en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Finalmente, refiriéndose los cargos de favorabilidad e indebida motivación, propuso las excepciones que denominó “inepta demanda porque se están alegando hechos nuevos no alegados en vía gubernativa”, e “indebido agotamiento de la vía gubernativa con relación a los hechos no alegados en la misma”. II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2013, negó la prosperidad de las excepciones propuestas y declaró la nulidad de los actos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sobre lo primero señaló que, aunque no existe total identidad entre los argumentos planteados en vía gubernativa y en sede judicial, lo cierto es que, tratándose del principio de favorabilidad previsto en el artículo 520 del Estatuto Aduanero, éste debió ser examinado por la DIAN cuando resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria acusada, pues para ese momento, febrero de 2011, ya se encontraba vigente la Resolución 8571 de 27 de agosto de 2010, que adicionó el artículo 441-1 a la Resolución 4240 de 2000[1].

Además, al margen de lo anterior, los argumentos del actor en sede administrativa, -ausencia de responsabilidad legal, incumplimiento del debido proceso, improcedencia de la sanción, etc.-, se estructuraron a partir de la imposibilidad fáctica de cumplir con una obligación impuesta por la DIAN ante la existencia de una sanción previa por los mismos hechos, supuesto éste tenido en cuenta en la aplicación del artículo 441.1 de la Resolución 4240 de 2000; así mismo, el cargo de indebida motivación propuesto en la demanda recoge los demás argumentos planteados por el entonces recurrente y hoy demandante, de tal suerte que no puede tomarse como un nuevo planteamiento.

Afirmó, refiriéndose al fondo del asunto, que el Requerimiento Especial Aduanero número 000222 del 30 de agosto de 2010 es el acto administrativo por el cual la autoridad aduanera propone al declarante la imposición de una sanción y que con él se da inicio al procedimiento administrativo sancionatorio[2]. Destacó que, dada su naturaleza como acto de trámite, el incumplimiento del término previsto en el artículo 509 del Estatuto Aduanero para su expedición, no tiene como consecuencia jurídica la configuración del silencio administrativo positivo ni mucho menos la caducidad de la acción administrativa aduanera, toda vez que dichos efectos jurídicos se derivan únicamente del incumplimiento de los términos para adoptar una decisión de fondo como la imposición de la sanción, los cuales son perentorios[3].

En ese orden, aunque el requerimiento especial aduanero se haya expedido luego de transcurrido más de un mes desde la fecha en que se estableció la presunta comisión de la infracción aduanera (8 de julio de 2010, fecha en que se requirió a la demandante para poner a disposición de la Aduana de Cartagena la mercancía faltante), lo mismo no deriva en la pérdida de competencia de la DIAN para iniciar el procedimiento sancionatorio por infracción a la legislación aduanera, ni le impide imponer una sanción dentro del trámite que inicia con el citado requerimiento, razón por la cual no prospera el cargo de violación de esta norma superior.

Apuntó que las resoluciones acusadas tuvieron como causa, según lo aducido por la DIAN, que la actora no entregó la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la zona franca y que posteriormente no fue posible su aprehensión, lo que dio lugar a la sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, situación distinta a la responsabilidad de cumplir con la obligación de entregar completa la mercancía declarada al finalizar la operación o régimen de tránsito autorizado por la aduana de ingreso, que fue lo examinado en las resoluciones que le antecedieron a las objeto de demanda.

En ese sentido –agregó-, la Administración Aduanera estaría habilitada para adelantar dos procesos distintos contra el transportador CARGA DIRECTA OTM S.A. Precisó que, no obstante ello, el análisis de los antecedentes consignados en la Resolución 001974 de 17 de noviembre de 2010 permite verificar un actuar de la DIAN encaminado a sancionar dos conductas excluyentes entre sí, pues la hoy demandante no podía ser responsable de manera conjunta de entregar la mercancía objeto del Régimen de Tránsito Aduanero con menos cantidad y, al mismo tiempo, responder por no entregar el faltante que se verificó al depósito o a la zona franca.

Destacó que “[…] de la simple revisión de las razones que tuvo en cuenta la administración para sancionar a CARGA DIRECTA OTM S.A. en una segunda oportunidad -al amparo del expediente CU20082010005I6-, surge la conclusión de que en efecto se produjo un actuar irregular de la DIAN, que deviene de no atenderse el precepto constitucional del NON BIS IN IDEM; pues habiendo sancionado en virtud de la conducta tipificada en el artículo 497 numeral 3.1.1., le impone posteriormente al transportador una carga imposible de cumplir, esto es, que éste ponga a disposición de la autoridad aduanera la mercancía faltante, cuando con la apertura de una primera investigación quedó claro que su responsabilidad se hacía evidente precisamente por no arribar con la totalidad de la mercancía que había sido previamente declarada; lo que hace que resulte ilógico pretender la entrega a la DIAN de un número de piezas (faltantes) con la cual (sic) no se arribó al depósito de destino, y frente a las que se conoce que, pese a haber ingresado al país, no quedaron a disposición del transportador, puesto que las actuaciones administrativas dentro del expediente dan cuenta de que la carga transportada fue objeto de hurto, y que antes del término para finalizar la operación, fue recuperada pero sólo parcialmente; ello, indistintamente de la decisión de la DIAN de no tener el siniestro acaecido como causal de fuerza mayor”.

Aseveró que la causal de aprehensión y decomiso en el régimen de tránsito establecida en el numeral 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, consistente en no entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la zona franca, se configura cuando una carga previamente declarada no llega a su destino; y que “[…] resulta proporcionado y entendible que una carga de procedencia extranjera de la que se tiene conocimiento se encuentra circulando al interior del territorio nacional, con fecha límite de entrega, que no llegue a su destino, se le aplique la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999”.

Indicó que “[e]n el presente caso es claro que la carga si llegó, pero con un faltante, y en virtud de esa inconsistencia, verificable en documentos, la parte demandante obtuvo la correspondiente sanción, mediante resoluciones que no son objeto de debate en el asunto bajo estudio”; y que “[l]o anterior configura, per se, una imposibilidad material en cabeza de CARGA DIRECTA OTM S.A., de cumplir, en la proporción del faltante anotado, con lo preceptuado en el numeral 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999”.

Estimó que de lo antes examinado se concluye que existió un actuar desproporcionado por parte de la Administración, pues, haciendo uso de su facultad y poder sancionador, penalizó con consecuencias pecuniarias múltiples el actuar del operador de transporte multimodal autorizado, usando figuras legales claramente excluyentes entre sí. Advirtió que lo anterior se ratifica al analizar este asunto a la luz del artículo 441-1 de la Resolución No. 4240 de 2000 –adicionado por la Resolución No. 8571 de 2010- y del principio de favorabilidad, norma ésta que expresa el mandato del legislador de prohibir una doble sanción y que ampara al transportador multimodal y, en general, a los potenciales sujetos pasivos descritos en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, pues, sin desaparecer la responsabilidad que a los mismos le atañe en torno a la entrega conforme de la mercancía previamente declarada, establece que, en el evento en que se presente alguna de las situaciones previstas en dicha norma, pero ella esté precedida de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar, no será procedente la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, de conformidad con el artículo 480 del mismo estatuto, referente a la efectividad de las garantías.

Precisó, en ese sentido, que las resoluciones demandadas estuvieron precedidas de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera (entregar la mercancía objeto del régimen de tránsito aduanero con menos peso o cantidad del consignado en la Declaración de Tránsito Aduanero), en la que se hicieron exigibles los tributos aduaneros y la sanción a la que hubo lugar, tal y como se ordenó en la Resolución 1497 del 25 de agosto de 2010, por medio de la cual se sancionó a CARGA DIRECTA OTM S.A., con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3.1.1 del artículo 497 del Estatuto Aduanero.

Consideró que, en consecuencia, era deber de la DIAN atender lo establecido en el artículo 441-1 de la Resolución 4240 de 2000, “[…] sin que le sea válido argüir que a CARGA DIRECTA OTM S.A. se le hizo efectiva la garantía por el pago de tributos aduaneros de la mercancía que no llegó o se perdió, pero que no se hizo efectiva por la no finalización de la operación en el tiempo autorizado por la aduana, pues en este caso la norma también prevé el supuesto de la existencia de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera, pero en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros, recordando en tal sentido la Sala el contenido de los artículos 356, 372 y 373 del Decreto 2685 de 1999”[4].

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la DIAN la apeló, señalando como motivos de impugnación que es errada la conclusión del a quo acerca de que la Administración vulneró el principio del nom bis ídem porque adelantó dos investigaciones excluyentes entre sí, toda vez que las sanciones impuestas por la DIAN a la demandante en cada una de ellas obedecieron a distintos supuestos.

Indicó al respecto que dentro del expediente CU2008200900701 se sancionó al Operador de Transporte Multimodal CARGA DIRECTA OTM S.A. con multa equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la infracción administrativa prevista en el numeral 3.1.1 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, consistente en “Entregar la mercancía objeto del Régimen de Transito Aduanero con menos peso, tratándose de mercancía a granel o cantidad del consignado en la declaración de transito aduanero”, pues en efecto se acreditó que se entregó la mercancía con un faltante de 1.620 Bultos, respecto de la autorizada y presentada a la autoridad aduanera.

Precisó que cuestión diferente fue la que ocurrió dentro del Expediente CU2008201000516, en el que se sancionó al Operador de Transporte Multimodal por la infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en consideración a que CARGA DIRECTA OTM S.A., quien intervino en la operación aduanera, no puso a disposición de la autoridad aduanera la mercancía faltante con el fin de proceder a su aprehensión y posterior decomiso, pese a la solicitud que se le hizo con ese propósito el 8 de julio de 2010 mediante Requerimiento Ordinario No 008010.

Es decir, que “[…] la infracción que se sancionó en este expediente fue la no puesta en disposición del faltante correspondiente a 1.620 bultos frente a la cantidad de mercancía autorizada en la continuación viaje número 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008”. Concluyó que el Operador de Transporte Multimodal incurrió en la infracción administrativa prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al no poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía para su aprehensión y posterior decomiso, y que no es válido afirmar que dicha infracción se encuentra excluida por la establecida en el numeral 3.1.1 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte actora reitera en esta oportunidad procesal los fundamentos de la demanda[5]. La parte demandada reitera los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[6]. El Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES 5.1.

Los actos acusados En este proceso se pretende la nulidad de las Resoluciones números 001947 de 17 de noviembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual sancionó al Operador de Transporte Multimodal CARGA DIRECTA OTM S.A. con una multa de mil doscientos cuarenta y un millones doscientos cuarenta mil setecientos sesenta pesos m/cte.

($ 1.241.240.760), y 010038 del 21 de febrero de 2011, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el primer acto, confirmándolo en su integridad. 5.2. El problema jurídico a resolver Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada[7], le corresponde a la Sala determinar si es cierto que con los actos acusados no se vulnera el principio de non bis in ídem.

Si ello es cierto, se deberá establecer si hay lugar a revocar la sentencia que declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y, en su lugar, a negar las pretensiones de la demanda. 5.3. Análisis de la impugnación 5.3.1.1. Aduce la apelante que es errada la conclusión del a quo acerca de que la Administración vulneró el principio del nom bis ídem porque adelantó dos investigaciones excluyentes entre sí, toda vez que las sanciones impuestas por la DIAN a la demandante en cada una de ellas obedecieron a distintos supuestos.

A este respecto señala que CARGA DIRECTA OTM S.A. incurrió en la infracción administrativa prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al no poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía para su aprehensión y posterior decomiso, y que no es válido afirmar que dicha infracción se encuentra excluida por la establecida en el numeral 3.1.1 del artículo 497 ibídem. 5.3.1.2.

Para efectos de resolver lo que corresponda en torno a esta acusación, la Sala estima pertinente señalar que la Constitución Política en su artículo 29 consagra como derecho fundamental el debido proceso y prevé que éste “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, señalando, además, una serie de garantías y principios mediante los cuales dicho derecho se materializa.

Conforme lo ha precisado esta Sección[8], por regla general, las garantías del debido proceso son aplicables en el derecho penal y en todas las demás manifestaciones del derecho sancionador, entre ellas, el derecho administrativo sancionatorio. El principio de non bis in ídem se encuentra consagrado en el numeral 4º del artículo 29 Superior, según el cual “[…] Quien sea sindicado tiene derecho […] a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

A nivel supranacional, en el artículo 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, aprobado mediante Ley 74 de 1968, se establece que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia en firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

En ese mismo sentido, en el artículo 8-4 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado mediante la Ley 16 de 1972, se prevé que “[…] el inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.” La Corte Constitucional en distintos pronunciamientos[9] se ha referido al contenido y alcance de este principio, destacando los siguientes elementos: - El principio del non bis in ídem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”. - Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”. - El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”. - Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho.

En ese sentido, su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades”. Así entendido, el principio non bis in ídem no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria”.

Desde este punto de vista, es posible juzgar y sancionar varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del non bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos;

(iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa[10]. Debe apuntarse a este respecto que, cuando se habla de identidad de hechos para efectos de la prohibición del non bis in ídem, de lo que se trata propiamente es del supuesto de hecho que, como elemento de la norma, puede dar lugar a la aplicación de la sanción, y no simplemente de un suceso o circunstancia fáctica como tal.

(Negrillas ajenas al texto original) En este sentido, es posible que una misma circunstancia fáctica de lugar a varios hechos sancionables, de tal suerte que su investigación y juzgamiento no puede tenerse como violatorio del principio del non bis in ídem. 5.3.1.3. Pues bien, el examen de las pruebas documentales obrantes en el expediente, es demostrativo de los siguientes hechos: 5.3.1.3.1.

El Grupo de Secretaría de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante Auto No. 00701 de 18 de agosto de 2009[12], abrió el expediente administrativo sancionatorio identificado con el número CU 2008200900701 en contra de CARGA DIRECTA O.T.M. S.A., en su calidad de transportador, por la comisión presuntamente “de la infracción administrativa aduanera tipificada en el art. 497 numeral 3.1.2 del Decreto 2685/99[13]”, en el marco de la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, con fecha límite para finalizar la operación el 30 de octubre de 2008.

Posteriormente, la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena expidió el Requerimiento Especial Aduanero No. 000089 de 6 de abril de 2010[14] en contra del transportador CARGA DIRECTA O.T.M. S.A., “de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.1.1. del artículo 497 del Decreto 2695 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001”, en consideración a que “[…] analizados los hechos y con base en el acervo probatorio que obra en el expediente … encontró que el Operador de Transporte Multimodal … incurrió en la infracción establecida en el Estatuto Aduanero por entregar la mercancía con menos cantidad de la autorizada al ser objeto de hurto” (Negrillas agregadas por la Sala).

En este acto se propuso a la División de Gestión de Liquidación de dicha Administración imponer al investigado una sanción equivalente a treinta y dos millones trescientos cinco mil pesos moneda corriente ($32.305.000.oo) (artículo segundo); e igualmente se dispuso que dicha División estudie la viabilidad de hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número 10666[15], expedida por Segurexpo de Colombia S.A. – Aseguradora de Crédito de Comercio Exterior, que garantiza las sanciones y la terminación del tránsito aduanero de acuerdo a los parámetros señalados en el artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 (artículo tercero); y se ordenó al Grupo de Secretaría la apertura de una investigación por la mercancía perdida (artículo octavo).

Luego de surtido el periodo probatorio, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena expidió la Resolución número 001497 de 25 de agosto de 2010[16], mediante la cual sancionó a CARGA DIRECTA O.T.M. S.A. con multa equivalente a treinta y dos millones trescientos cinco mil pesos moneda corriente ($32.305.000.oo), por incurrir en la infracción aduanera establecida en el numeral 3.1.1. del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 44 del Decreto 1231 de 2001, acogiendo en su totalidad la propuesta de sanción contenida en el requerimiento especial aduanero antes citado.

Así mismo, ordenó hacer efectiva la póliza de seguro atrás referida por la suma de $32.305.000.oo., la cual garantizó la finalización en forma correcta de la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008. Contra este acto interpusieron recursos de reconsideración tanto el transportador como la compañía aseguradora, los cuales fueron resueltos por la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena a través de la Resolución número 002127 de 10 de diciembre de 2010[17], que confirmó en su integridad la resolución recurrida. 5.3.1.3.2.

El Grupo de Secretaría de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo octavo del Requerimiento Especial Aduanero No. 000089 de 6 de abril de 2010, atrás mencionado, mediante Auto No. 00516 de 10 de mayo de 2010[18], abrió el expediente administrativo sancionatorio identificado con el número CU 2008201000516 en contra de CARGA DIRECTA O.T.M. S.A., en su calidad de transportador, “CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA”, con el fin de “[…] definir la situación jurídica de la mercancía faltante en la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, con fecha límite para finalizar la operación 30/10/2008, de conformidad con el artículo 503 del Decreto 2685/99”.

Posteriormente, la División de Gestión de Fiscalización de la citada Administración Aduanera, expidió el Requerimiento Ordinario número 008010 de 8 de julio de 2018[19], a través del cual solicitó a CARGA DIRECTA O.T.M. S.A. poner a su disposición la mercancía faltante en la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, “[…] toda vez que la mercancía consistente en MONITORES DE LCD, CON Manifiesto No. 062008100005993 del 23/10/2008 y Documento de Transporte Multimodal No. 7149 del 19/09/2008, llegó al Depósito de destino ABC STORAGE ZONA FRANCA en Bogotá – Cundinamarca, con un faltante de 1.620 Piezas, por tanto está incursa en la causal de aprehensión establecida en el numeral 3.2 del Artículo 502 del Decreto 2685/99”.

Le indicó que, de no acatar el requerimiento dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, se dará aplicación a la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Luego de lo anterior, debido a que con la respuesta al requerimiento ordinario[20] la sociedad CARGA DIRECTA O.T.M. S.A. no puso a disposición de la autoridad aduanera la citada mercancía, la División de Gestión de Fiscalización expidió el Requerimiento Especial Aduanero número 000222 de 30 de agosto de 2010[21], mediante el cual propuso a la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Cartagena imponer una sanción a la citada transportadora por valor de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($1.241.240.760.oo), equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas de la mercancía faltante en la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, consistente en 1.620 piezas de monitores LCD.

Igualmente, se propuso a dicha División estudiar la viabilidad de la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número 10666, expedida por Segurexpo de Colombia S.A. – Aseguradora de Crédito de Comercio Exterior, que garantiza las sanciones y la terminación del tránsito aduanero de acuerdo a los parámetros señalados en el artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000.

Como fundamento del citado acto se lee que “CARGA DIRECTA O.T.M., en su calidad de declarante, incumplió con el régimen de transito aduanero al no entregar al Depósito de destino la mercancía de manera conforme con lo señalado en la Continuación de Viaje, configurándose causal de aprehensión y decomiso por la mercancía que no puso a disposición de la DIAN [se refiere a la prevista en el numeral 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999], razón por la cual da lugar a la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto en cita”.

Surtida la etapa probatoria, decretada por Auto número 001841 de 27 de septiembre de 2010[22], la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena profirió la Resolución número 001947 de 17 de noviembre de 2010[23], mediante la cual sancionó a CARGA DIRECTA O.T.M. S.A. con la multa por valor MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($1.241.240.760.oo), y ordenó hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número 10666, conforme se había propuesto en el requerimiento especial ordinario.

La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante Resolución número 010038 de 21 de febrero de 2011[24], resolvió los recursos de reconsideración interpuestos por la sociedad transportadora y por la compañía de seguros, en el sentido de confirmar la sanción y modificar el artículo 4º del acto impugnado, esto último en cuanto a la póliza de seguros que se ordenó hacer efectiva, que corresponde a la número 2143-101003573 expedida por Seguros del Estado, que garantiza el cumplimiento de las disposiciones legales referidas al régimen de tránsito aduanero, en los términos del artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000. 5.3.1.4.

Pues bien, al examinar los antecedentes administrativos de los actos acusados a la luz de las consideraciones antes expuestas, es claro para la Sala que con ellos no se estructura la violación del principio de non bis in ídem, como lo concluyó el Tribunal de primera instancia. De acuerdo con lo atrás reseñado, advierte la Sala que la Administración Seccional de Aduanas de Cartagena tramitó dos actuaciones administrativas sancionatorias identificadas con los números CU 2008200900701 y CU 2008201000516, ambas con ocasión del desarrollo de la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, en el que se autorizó el transporte de mercancías de origen extranjero, consistente en “MONOTORES LCD”, en cantidad de 3840 piezas, con un peso de 19.050 kg., desde la Aduana de Cartagena hasta la Aduana de Bogotá, teniendo como fecha límite de la operación el 30 de octubre de 2008, y bajo la modalidad de transporte multimodal.

No obstante lo anterior, es claro que las actuaciones administrativas mencionadas tuvieron como fundamento la ocurrencia de dos infracciones distintas en las que, a juicio de la DIAN, incurrió la sociedad CARGA DIRECTA O.T.M. S.A., de tal forma que no es posible afirmar que se haya adelantado dos investigaciones administrativas dirigidas a sancionar un mismo hecho sancionable, por lo que, en estricto rigor jurídico, no es predicable la violación del principio de non bis in ídem.

En efecto, en el expediente número CU 2008200900701, aunque la DIAN inicialmente abrió la actuación invocando la infracción prevista en el numeral 3.1.2 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, posteriormente formuló el requerimiento especial aduanero[25] y sancionó a la demandante por incurrir en la infracción aduanera establecida en el numeral 3.1.1 del ibídem, modificado por el artículo 44 del Decreto 1232 de 2001, norma cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 497.

Infracciones aduaneras de los transportadores y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir las empresas transportadoras y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes: […] 3. En el Régimen de Tránsito Aduanero: 3.1 Gravísimas: 3.1.1 Entregar la mercancía objeto del régimen de Tránsito Aduanero con menos peso, tratándose de mercancía a granel o cantidad del consignado en la Declaración de Tránsito Aduanero. 3.1.2 No entregar la mercancía al depósito o a la Zona Franca. 3.1.3 No terminar en la forma prevista en las normas aduaneras el régimen de tránsito aduanero.

La sanción aplicable será de multa equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”. (Negrillas ajenas al texto original) La DIAN encontró configurada la citada infracción, en consideración a que CARGA DIRECTA O.T.M. S.A. entregó la mercancía en la Aduana de destino (Bogotá) con menos peso del consignado y autorizado en la Continuación de Viaje No. 0600408M013940 de 24 de octubre de 2008, y por razón de tal conducta aplicó la referida sanción. Por su parte, en el expediente número CU 2008201000516 la DIAN sancionó a la sociedad transportadora demandante por incurrir en la infracción prevista en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, norma cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 503.

Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía. La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso.” (Negrillas fuera del texto original) Esta norma consagra una sanción administrativa en los casos en que, habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía, no es posible hacer efectiva dicha medida.

Las causales de aprehensión están previstas en el artículo 502 del Estatuto Aduanero y hacen relación con situaciones de incumplimiento de los trámites previstos en los distintos regímenes aduaneros para la presentación y/o declaración de la mercancía ante las autoridades aduaneras. En el expediente administrativo CU 2008201000516 la DIAN consideró que se había configurado la causal 3.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 -según consta en los requerimientos ordinario y especial que expidió en dicha actuación-, en razón a que “[…] la mercancía llegó al Depósito de destino ABC STORAGE ZONA FRANCA en Bogotá – Cundinamarca, con un faltante de 1.620 Piezas […]”, por lo que “[…] CARGA DIRECTA O.T.M., en su calidad de declarante, incumplió con el régimen de transito aduanero al no entregar al Depósito de destino la mercancía de manera conforme con lo señalado en la Continuación de Viaje”.

La norma en cita es del siguiente tenor: “Artículo 502. Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: […] 3. En el régimen de tránsito. 3.1. Cuando en la diligencia de reconocimiento o inspección, se encuentre carga en exceso respecto de la amparada en el documento de transporte. 3.2.

No entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la Zona Franca. 3.3. Cuando el depósito encuentre mercancías en exceso al momento de recibir la carga del transportador. 3.4. Cuando durante la ejecución de una operación de tránsito aduanero se encuentren mercancías que hubieren obtenido la autorización del régimen de tránsito aduanero, a pesar de estar sometidas a las restricciones de que trata el artículo 358o. del presente Decreto. […]” (Negrillas ajenas al texto original) Como en el presente caso la demandante no puso a disposición de la autoridad aduanera la mercancía faltante incursa en la citada causal de aprehensión para efectos de la definición de su situación jurídica, la DIAN aplicó la consecuencia prevista en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, consistente en la aplicación de la sanción del 200% del valor en aduana de dicha mercancía. En este contexto, como antes se dijo, no es posible la violación del principio de non bis in ídem, pues no se trata de la investigación y sanción de un mismo hecho sancionable, esto es, de una misma infracción. Como antes se dijo, las infracciones objeto de investigación y sanción se configuran, de acuerdo con la normativa aduanera antes examinada, a partir de distintos supuestos, la primera, por la entrega de la mercancía objeto del régimen de tránsito aduanero con menos peso, y la segunda, por no poner a disposición de la DIAN la mercancía respecto de la cual se configuró la causal de aprehensión consistente en no entregar la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero al depósito o a la zona franca.

En este asunto ocurre, mutatis mutandis, lo que en derecho penal se denomina como concurso ideal o formal[26], en tanto que a partir de una misma circunstancia fáctica (operación de tránsito aduanero en cuyo desarrollo se perdió parte de la mercancía transportada) se tipifican dos infracciones administrativas que no se excluyen entre sí. Ahora bien, la normativa aduanera resolvió de manera expresa el tema del concurso ideal o formal, en el sentido de señalar que si la Administración ya ha impuesto una sanción por una infracción aduanera, no es posible sancionar al sujeto investigado por la infracción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

A este respecto, es pertinente señalar que el artículo 441-1 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, adicionado por el artículo 7 de la Resolución 8571 de 2010, titulado “IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA”, prevé que “En el evento en que se presente alguna de las situaciones previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pero que esté precedida de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, previstas en los capítulos II a XII del Título XV del Decreto 2685 de 1999, no será procedente la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999[27]”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 6 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: RECONOCER personería al Abogado Mauricio Alexander Dávila Valenzuela como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder a él conferido visto a folio 62 del cuaderno de segunda instancia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] “Art. 441-1 En el evento en que se presente alguna de las situaciones previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pero que esté precedida de la efectividad de una garantía por el incumplimiento de una obligación aduanera en la que se hayan hecho exigibles los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, previstas en los capítulos II a XII del título XV del Decreto 2685 de 1999, no será procedente la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999”. [2] Decreto 2685 de 1999, artículos 1º y 507 y s.s. [3] Decreto 2685 de 1999, artículos 512 y 519. [4] En este aparte citó los artículos 372 y 373 del Decreto 2685 de 1999, así: “ARTÍCULO 372°.

Responsabilidad del Operador de transporte Multimodal Sin perjuicio de las responsabilidades comerciales, el operador de transporte multimodal será responsable por el pago de tributos aduaneros en caso de que la mercancía por él transportada se pierda, o se deteriore durante la vigencia de la operación en el territorio aduanero nacional, sin perjuicio de la responsabilidad por la no finalización de la operación en el tiempo autorizado por la aduana de ingreso.” // “ARTÍCULO 373°.

Garantía. Para responder por el pago de los tributos aduaneros suspendidos y por las sanciones, el operador de transporte multimodal deberá constituir una garantía global por un valor equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de ¡a Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales. La garantía se hará efectiva total o proporcionalmente por el monto de los tributos aduaneros suspendidos y las sanciones generadas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión de las operaciones de transporte multimodal, en caso de pérdida de la mercancía, o no finalización de la operación de transporte multimodal.” [5] Folios 28 a 56 del cuaderno de segunda instancia. [6] Folios 8 a 10 del cuaderno de segunda instancia. [7] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del C.P.C., el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

Este examen debe hacerse a partir de los motivos de inconformidad que se expresen en el recurso de apelación, sustentación que es necesaria, de acuerdo con el artículo 352 ibídem. En el mismo sentido, el artículo 320 del C.G.P. prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [8] Sección Primera.

Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2016, proferida en el proceso con radicado número 05001 2333 000 2013 00701 02, Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala. [9] Entre muchos otros, en las sentencias C-244 de 1996, C-870 de 2002, C- 914 de 2013 y C-181 de 2016. [10] En la sentencia C-391 de 2002, la Corte señaló que un mismo supuesto fáctico puede llevar a dos consecuencias jurídicas negativas para la misma persona, sin que ello suponga la violación del principio de non bis in ídem.

Dijo en este fallo lo siguiente: “Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos ( ) Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho.

Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in idem.

( ) De ser cierto que la identidad en el supuesto fáctico que genera las diversas actuaciones bastara para ampararse en ese principio, al Estado le resultaría imposible promover los distintos procedimientos que, partiendo de los mismos hechos, implican diferentes títulos de imputación. Así, tras la comisión por un agente estatal de una conducta punible que ha afectado el patrimonio público, al Estado le resultaría imposible investigar y juzgar penalmente a tal agente por la comisión de una conducta lesiva de la administración pública como bien jurídico penalmente protegido, sancionarlo disciplinariamente por la infracción de sus deberes funcionales y condenarlo fiscalmente a la reparación del daño patrimonial causado a la entidad pública.

No obstante, nada se opone a que, tomando como punto de referencia un mismo supuesto de hecho, esas distintas actuaciones se adelanten y en cada una de ellas se adopten las sanciones consecuentes pues la naturaleza de tales procedimientos y la índole de la responsabilidad que en cada caso se debate permite el seguimiento de esos múltiples procesos”. [11] Sentencia C-870 de 2002. [12] Folio 2 del Cuaderno de pruebas No. 2. [13] La norma citada en este Auto prevé como infracción de las empresas transportadoras en el régimen de transito aduanero: “No entregar la mercancía al depósito o a la Zona Franca”. [14] Folios 30 vto. a 34 del Cuaderno de pruebas No.2. [15] La póliza obra a folios 26 y 27 del Cuaderno de pruebas No. 2. [16] Folios 157 a 161 del Cuaderno de pruebas No. 2. [17] Folios 177 a 186 del Cuaderno de pruebas No. 3. [18] Folio 78 del Cuaderno de pruebas No. 3. [19] Folio 133 del Cuaderno de pruebas No. 3. [20] Folios 134 a 137 del Cuaderno de pruebas No. 3. [21] Folios 148 a 153 del Cuaderno de pruebas No. 3. [22] Folios 201 a 203 del Cuaderno de pruebas No. 3. [23] Folios 216 a 223 del Cuaderno de pruebas No. 3- [24] Folios 313 a 321 del Cuaderno de pruebas No. 3. [25] El procedimiento sancionatorio aduanero se inicia formalmente con la expedición del requerimiento especial aduanero, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999. [26] El Código Penal consagra este tipo de concurso en su artículo 31 en los siguientes términos, “El que con una sola acción u omisión […] infrinja varias disposiciones de la ley penal […] quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza […]”. [27] “Artículo 480.

Efectividad de las garantías. Siempre que se haya otorgado garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se hará efectiva la garantía otorgada por el monto que corresponda, salvo que el garante efectúe el pago correspondiente antes de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de una obligación o imponga una sanción. En estos casos no procederá la imposición de sanción pecuniaria adicional. || Las sanciones de suspensión o de cancelación se podrán imponer sin perjuicio de la efectividad de la garantía de que trata el inciso anterior.” [28] Sobre este particular, en los artículos 372 y 373 del Decreto 2685 de 1999 se dispone lo siguiente: “Artículo 372.

Responsabilidad del Operador de Transporte Multimodal. Sin perjuicio de las responsabilidades comerciales, el Operador de Transporte Multimodal será responsable por el pago de tributos aduaneros en caso de que la mercancía por él transportada se pierda, o se deteriore durante la vigencia de la operación en el territorio aduanero nacional, sin perjuicio de la responsabilidad por la no finalización de la operación en el tiempo autorizado por la Aduana de Ingreso.” “Artículo 373.

Garantía. Para responder por el pago de los tributos aduaneros suspendidos y por las sanciones, el Operador de Transporte Multimodal deberá constituir una garantía global por un valor equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La garantía se hará efectiva total o proporcionalmente por el monto de los tributos aduaneros suspendidos y las sanciones generadas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión de las operaciones de transporte multimodal, en caso de pérdida de la mercancía, o no finalización de la operación de transporte multimodal.”