RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que negó la práctica de unas pruebas en segunda instancia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Requisitos / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Eventos de procedencia / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Negada por no cumplir con los requisitos para su procedencia [L]a procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia depende del cumplimiento de dos requisitos esenciales: i) que se solicite dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y, ii) que se esté frente a alguno de los cinco eventos taxativamente planteados en el artículo 212 del CPACA.
Así las cosas, la Sala observa que las pruebas deprecadas por el accionante, consistentes en la prueba pericial y testimonial, cumplen con el primer requisito previsto en el artículo 212 del CPACA [ ]. No obstante [ ] tal como lo establece la norma en cita, para ordenar pruebas en segunda instancia, es necesario, no solo que se soliciten en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, sino que se cumpla con al menos uno de los cinco eventos en los cuales procede su decreto [ ]. [S]e advierte que la pruebas pericial y testimonial fueron solicitadas únicamente por el demandante, sin que en dicha petición se lea mención de que haya sido de común acuerdo con la contraparte. [ ] [S]e observa que el actor no efectuó en primera instancia solicitud alguna de las pruebas que ahora requiere [ ].
Así las cosas, es claro que las pruebas objeto del presente pronunciamiento no fueron debidamente solicitadas en primera instancia. [ ] [L]a Sala precisa que las multicitadas pruebas no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, ni son para demostrar o desvirtuar tales hechos [ ].
Tampoco se observa la configuración de un caso fortuito o de un evento de fuerza mayor o que se esté ante una actuación de la parte contraria que hubiese impedido al actor solicitar las pruebas en primera instancia [ ]. Finalmente, se advierte que como no se decretaron pruebas en virtud de los eventos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, tampoco se está ante la solicitud de una prueba que pretenda desvirtuar aquellas, como lo señala el numeral 5 ibídem.
Analizados los cinco eventos en los que procede el decreto de pruebas en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en al artículo 212 del CPACA, se concluye que la solicitud del actor no se enmarca en ninguno de dichos casos, por lo tanto, la Sala comparte la decisión suplicada. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00152-00 Actor: LUIS SANTIAGO BARRETO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Asunto: resuelve recurso de súplica Tesis: SE CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO COMOQUIERA QUE NO SE CONFIGURARON NINGUNO DE LOS CINCO EVENTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 212 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[1], EN LOS QUE PROCEDE DECRETAR PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el actor, contra el proveído de 3 de julio de 2019, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en cuanto denegó la práctica de unas pruebas en segunda instancia. I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso, mediante auto de 3 de julio de 2019, denegó el decreto de unas pruebas solicitadas[2] por el actor en segunda instancia, con base en los siguientes argumentos: «[…] Según se observa el precitado auto decretó las pruebas pedidas por las partes sin que la parte actora haya solicitado la prueba pericial ni la declaración de terceros que en esta instancia pide sea decretada; ni tampoco versa sobre los hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia o que no hayan podido solicitarse en la misma instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, de tal manera que no es procedente su decreto puesto que la oportunidad procesal para hacer tal solicitud precluyó. En ese orden de análisis, comoquiera que la petición no encaja en ninguna de las cuatro causales para decretar pruebas en segunda instancia, el despacho las rechazará por improcedentes, pues si la parte las consideraba necesarias debió solicitarlas en la etapa procesal correspondiente […]».
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del señor LUIS SANTIAGO BARRETO, pretende que se revoque el auto objeto del recurso de súplica, con el argumento de que el Tribunal omitió su deber de decretar pruebas de oficio. Adujo que en su caso se configuraron las condiciones para que el juez decretara las pruebas de oficio, puesto que aparecían referenciadas en las piezas procesales allegadas al proceso, es especial, en el expediente de la Contraloría General de la República.
Sostuvo que, en lo referente a las pruebas de oficio, el funcionario judicial que resuelve la controversia goza de amplias facultades para direccionar y decidir adecuadamente el asunto controvertido, según los artículos 42 y 170 del Código General del Proceso. Precisó que en la sentencia T-264 de 2009, la Corte concluyó que “[…] la práctica de pruebas de oficio en materia civil, no es una atribución o facultad potestativa del juez, es un verdadero deber legal.
En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia […]”. Por lo anterior, solicitó revocar el auto suplicado y, en consecuencia, decretar y ordenar las pruebas deprecadas como adicionales por haber prescindido, la primera instancia, de su deber legal de haberlas decretado oficiosa y oportunamente.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior, en consecuencia, en la medida en que el auto que niega el decreto de una prueba allegada en segunda instancia, es susceptible del recurso de apelación, según lo prevé el artículo 243, numeral 9°, ibídem, también lo es del recurso de súplica en esta instancia. El presente asunto se contrae a determinar si fue ajustada a derecho la decisión del Consejero Ponente de denegar el decreto y la práctica de las pruebas periciales y testimoniales solicitadas por el actor en segunda instancia. Frente al decreto de pruebas en segunda instancia, el artículo 212 del CPACA, expresamente establece: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). De lo transcrito es posible concluir que la procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia depende del cumplimiento de dos requisitos esenciales: i) que se solicite dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y, ii) que se esté frente a alguno de los cinco eventos taxativamente planteados en el artículo 212 del CPACA.
Así las cosas, la Sala observa que las pruebas deprecadas por el accionante, consistentes en la prueba pericial y testimonial, cumplen con el primer requisito previsto en el artículo 212 del CPACA, ya que el 5 de marzo de 2019 se le notificó al demandante el auto que admitió el recurso de apelación y el 7 de marzo de la misma anualidad, radicó escrito solicitando las mismas.
No obstante lo anterior, tal como lo establece la norma en cita, para ordenar pruebas en segunda instancia, es necesario, no solo que se soliciten en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, sino que se cumpla con al menos uno de los cinco eventos en los cuales procede su decreto, tal como se explicará a continuación. El primer evento en el que procede ordenar pruebas en segunda instancia es “cuando las partes las pidan de común acuerdo”, y para el sub examine se advierte que la pruebas pericial y testimonial fueron solicitadas únicamente por el demandante, sin que en dicha petición se lea mención de que haya sido de común acuerdo con la contraparte.
En cuanto al segundo evento, esto es, “cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”, se observa que el actor no efectuó en primera instancia solicitud alguna de las pruebas que ahora requiere, pues en el escrito contentivo de la demanda solo pidió que se tuvieran como tales los siguientes documentos: “[…] 1.
Auto de apertura de investigación nro. 0471 del 25 de octubre de 2011. 2. Auto de adición apertura nro. 394 del 25 de octubre de 2011. 3. Auto de imputación nro. 028 de 25 de febrero de 2015 4. Auto de fallo nro.2032 de 2 de diciembre de 2016. 5. Auto nro. 2117 de diciembre 21 de 2016 que niega la reposición y concede apelación. 6.
Auto de segunda instancia nro. ORD-80112- 0009 del 19 de enero de 2017. 7. Constancia de notificación y ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal. 8. Copia de auto nro. 1897 que decretó las pruebas en relación con mi cliente. 9. Copia del recurso de apelación contra el auto de decreto de pruebas. 10. Copia del auto nro. 1970 que niega la reposición y concede apelación. 11.
Copia del auto nro. 470 que confirma en segunda instancia en auto 1897. 12. Constancia de agotamiento de conciliación prejudicial […]”. Además, sobre las pruebas pedidas por las partes, en la audiencia inicial celebrada el 13 de marzo de 2018 por el magistrado de conocimiento del Tribunal Administrativo de Casanare, se ordenó lo siguiente: “[…]
7. DECRETO GENERAL DE PRUEBAS Teniendo en cuenta la fijación del litigio y el análisis de las pruebas ya aportadas, conforme lo dispone el artículo 180 numeral 10 del CPACA se proveerá, previa las siguientes consideraciones: Se tendrán como prueba los documentos anexados por las partes, se apreciarán conforme al mérito que les otorga la ley.
Se tienen por surtidos los fines previstos en los arts. 269 y 272 del C. G. del P. con su incorporación previa al plenario y el traslado que se corrió de los antecedentes administrativos, remitidos por la entidad accionada el 7/02/2018 el cual corrió desde el 12/02/2018 hasta el 16/02/2018, sin que se haya expresado tacha o desconocimiento.
No se decreta la documental pedida por la parte actora, relativa a obtener los antecedentes administrativos que precedieron a los actos acusados, toda vez que los mismos ya se aportaron al proceso. RESOLUTIVA 7.1. Pruebas que se niegan Por obrar en el proceso en CD visible a folio 317, no se decreta la prueba documental pedida por la parte actora, tendiente a obtener copia de la actuación administrativa que antecede a los actos demandados. 7.2.
Pruebas que se decretan Documentales: Se tienen como pruebas los documentos anexados por las partes, se apreciarán conforme al mérito que le otorga la ley. Se prescinde de nuevo traslado para efectos de tacha de falsedad o desconocimiento de documentos acorde con los artículos 269 y 272 del C.G. del P. 7.3 Recursos contra el auto de pruebas: si ( ) no (x).
Sin recursos […]”. Así las cosas, es claro que las pruebas objeto del presente pronunciamiento no fueron debidamente solicitadas en primera instancia. Aunado a lo anterior, la Sala precisa que las multicitadas pruebas no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, ni son para demostrar o desvirtuar tales hechos, por lo que no se está ante el evento previsto en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA.
Tampoco se observa la configuración de un caso fortuito o de un evento de fuerza mayor o que se esté ante una actuación de la parte contraria que hubiese impedido al actor solicitar las pruebas en primera instancia, por lo que no se configura lo establecido en el numeral 4 del artículo 212 del CPACA. Finalmente, se advierte que como no se decretaron pruebas en virtud de los eventos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, tampoco se está ante la solicitud de una prueba que pretenda desvirtuar aquellas, como lo señala el numeral 5 ibídem.
Analizados los cinco eventos en los que procede el decreto de pruebas en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en al artículo 212 del CPACA, se concluye que la solicitud del actor no se enmarca en ninguno de dichos casos, por lo tanto, la Sala comparte la decisión suplicada. Ahora, es menester aclarar que si bien el Juez está facultado para pedir pruebas de oficio, el hecho de que no lo haga no constituye una vulneración al debido proceso y mucho menos se configura como una causal para que proceda el decreto de pruebas en segunda instancia. Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de denegar la solicitud de decretar pruebas en esta etapa procesal, toda vez que, como se indicó en la parte motiva de esta providencia, no se configuró ninguno de los eventos descritos en el artículo 212 del CPACA, que son los únicos que habilitan esta posibilidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFÍRMASE el auto suplicado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 29 de agosto de 2019. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Ausente con excusa HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] En adelante CPACA. [2] El dictamen pericial rendido por un experto en el tema de responsabilidad fiscal, finanzas públicas, control fiscal o manejo de presupuesto y el testimonio de directores de la interventoría y la supervisión del contrato, que originó la investigación fiscal.