IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [A]un cuando la accionante alegó que la sentencia demandada incurrió en defecto fáctico, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en los escritos de la tutela y en la impugnación se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. ( ) la actora acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la supuesta falta valoración probatoria por no haberse tenido en cuenta su vinculación laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con anterioridad al 8 de abril de 1994, se superó en el trámite judicial de primera y de segunda instancia, en el sentido de dejar claro que (i) los valores que le fueron cancelados a la demandante por parte del Ministerio de Defensa Nacional entre octubre de 1993 hasta abril de 1994, no corresponde a un pago por concepto de salario y tampoco a una prestación de servicios, sino a un pago por una actividad que afectó un rubro diferente denominado gastos reservados y (ii) que la vinculación de la accionante al Ministerio de Defensa Nacional se dio a partir del 8 de abril de 1994, fecha en la cual se posesionó como Adjunto Tercero Agente de Inteligencia, es decir, después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01803-01(AC) Actor: ELIZABETH MEDINA ORTEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y JUZGADO VEINTE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto fáctico. Falta de relevancia constitucional. Improcedencia cuando se emplea como una instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente de tutela se tienen como relevantes los siguientes hechos: La señora Elizabeth Medina Ortega manifestó que se vinculó el 9 de octubre de 1993 al Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional, Batallón de Inteligencia Nº 5, siendo integrante de la compañía de operaciones especiales.

Señaló que las funciones de agente de inteligencia las llevaba a cabo personalmente, en secreto del personal militar en servicio activo y de reserva activa, atendiendo las instrucciones de los comandantes militares y cumpliendo con el horario de trabajo señalado por ellos. Igualmente, asistía a las formaciones generales realizadas todos los viernes con el personal militar uniformado y civil de la Unidad a la que pertenecía la compañía de operaciones especiales del Batallón de Inteligencia Nº 5.

Indicó que por disposición del Comando del Ejército Nacional fue nombrada nuevamente con orden administrativa de personal “secreta” Nº 1-006 de fecha 3 de febrero de 1994 y que solo tuvo conocimiento de dicha orden hasta el 8 de abril de 1994, fecha en la cual se posesionó como Agente de Inteligencia para la Vigésima Brigada de Inteligencia, con novedad fiscal a partir de posesión según OAP 1-006.

Dijo que el 6 de diciembre de 2012, el Ministro de Defensa Nacional profirió la circular Nº 529 MDNSGDA dirigida al Comandante General de las Fuerzas Militares y otros, con el fin de dar a conocer los parámetros del régimen pensional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional vinculado con anterioridad al 1º de abril de 1994, quienes continuaban bajo el régimen del Decreto 1214 de 1990.

Manifestó que el 6 de mayo de 2014, solicitó al director de personal del Ejército Nacional la rectificación del régimen pensional por cuanto consideró que era aplicable el régimen estipulado en el Decreto 1214 de 1990 y no la Ley 100 de 1993. Mediante oficio radicado Nº 20145620480971 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER_SJU de fecha 12 de mayo de 2014, el subdirector de personal del Ejército Nacional le dio respuesta a la petición, aduciendo que su vinculación se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se vinculó a la institución a partir del 1º de abril de 1994, por lo tanto no era aplicable para su caso lo estipulado en el Decreto 1214 de 1990.

La accionante acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio radicado Nº 20145620480971 MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER_SJU de fecha 12 de mayo de 2014, proferido por el subdirector de personal del Ejército Nacional, y a título de restablecimiento del derecho se diera aplicación al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 y se ordenara a la demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación mensual de acuerdo a la norma en cita.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia de 7 de junio de 2018, negó las súplicas de la demanda. Inconforme con la anterior decisión la demandante presentó recurso de apelación. Esa decisión fue confirmada en sentencia de 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, al considerar que “la demandante se vinculó con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues a partir de la posesión del 8 de abril de 1994 adquirió la calidad de empleada pública”.

Por lo anterior, no es beneficiaria del régimen pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990. 2. Fundamentos de la acción La actora sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho fundamental a la igualdad, así como los principios de irrenunciabilidad de los derechos laborales, seguridad jurídica, legalidad y coherencia del ordenamiento jurídico, in dubio pro operario, progresividad y no regresividad, al haber incurrido en defecto fáctico por no tener en cuenta las pruebas documentales aportadas, en tanto a su juicio, las mismas demuestran su vinculación laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con anterioridad al 8 de abril de 1994.

Señaló que el salario constituye uno de los aspectos inherentes al contrato de trabajo, goza de la protección especial prevista en el artículo 25 de la Constitución Política por el requerimiento de las “condiciones dignas y justas”, en las que debe ser ejecutada toda labor subordinada. Además, ostenta la condición de principio fundamental en materia laboral, teniendo en cuenta el artículo 53 de la Carta Política, en tanto se refiere a la “remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.

Manifestó que “la definición de lo que es factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de un servicio, sin importar su denominación, es salario”.

Insistió que el legislador ha fijado el alcance de la noción de salario en el artículo 127 del C.S.T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, señalando que “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, “cualquiera que sea la forma o denominación que adopte” Excluye del concepto de salario, lo que recibe el trabajador “ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador”.

Por último, citó las sentencias de la Corte Constitucional C-634 de 2011, C- 154 de 1997 y C-614 de 2009. 3. Pretensiones La actora solicitó en su escrito la siguiente: “1. Por lo anteriormente expuesto, ruego al Honorable Magistrado del Consejo de Estado, TUTELAR los Derechos y Principios Constitucionales de mi prohijada Señora ELIZABETH MEDINA ORTEGA y en consecuencia revocar el fallo de fecha 07 de junio de 2018, proferido por el Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por mi prohijada contra la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, que negó las pretensiones de la demanda y la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, de fecha 15 de Noviembre de 2018, notificada por Estado el 11 de Marzo de 2019, las cuales negaron las súplicas de la demanda, decisión que la discrimina frente al personal Civil de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional a quienes les han reconocido y pagado este mismo derecho con las mismas pretensiones por mi representada solicitadas de conformidad a las exposiciones y motivos de la presente acción que tiene relevancia Constitucional, pues recae sobre la violación de Derechos y Principios Constitucionales inherentes al Estado Social de Derecho, entre los que se encuentran la igualdad e irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales, la seguridad jurídica, la plena aplicación del principio de legalidad y la coherencia del ordenamiento jurídico; dando aplicación a la unificación jurisprudencial que constituye un parámetro vinculante a tener en cuenta para la definición de las reclamaciones; de igual forma se agotaron los medios ordinarios existentes para obtener un pronunciamiento favorable a los intereses de mi poderdante, interponiendo Acción y Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, procediendo a presentar esta TUTELA dentro de un término razonable encontrándose superados los requisitos de procedibilidad de Tutela”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia proferida el 7 de junio de 2018, por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda[1]. • Copia de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”[2]. 5.

Trámite procesal En auto de 8 de mayo de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas. Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercero con interés[3]. El expediente ingresó al despacho para fallo de segunda instancia el 22 de julio de 2019. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda En correo electrónico de 14 de mayo de 2019, la titular del despacho allegó informe en el que hizo un resumen del trámite adelantado dentro del proceso radicado Nº 11001333502020160018801, donde actúo como demandante la señora Elizabeth Medina Ortega y demandada la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Indicó que las providencias objeto de reproche constitucional fueron el resultado de la interpretación de las normas jurídicas aplicables, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, emanada de la función pública de administrar justicia, sin vulneración de derechos fundamentales. Manifestó que frente al caso concreto no existe una sentencia de unificación o un precedente jurisprudencial que haya sido desconocido por parte del juzgado, tanto así que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró ajustado a derecho los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada.

Aunado a lo anterior, señaló que se realizó un análisis completo de cada una de las pruebas aportadas y se explicaran las razones por las cuales se considera que la vinculación de la demandante fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. 6.2. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En memorial radicado el 14 de mayo de 2019, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad solicitó se nieguen las pretensiones de la accionante, al estimar que revisado el contenido de la acción de tutela interpuesta se vislumbra que no cumple con los requisitos para habilitar su estudio, toda vez que no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales.

Indicó que no se supera favorablemente la causal de relevancia constitucional, toda vez que la supuesta transgresión de los derechos fundamentales tiene origen en la inconformidad de la accionante con la aplicación de las normas sustanciales y procesales. Señaló que de la lectura del escrito de tutela no es posible llegar a la identificación clara y concreta de los hechos que ocasionaran la vulneración, pues no se exponen de manera lógica y coherente los argumentos conducentes para acreditar la “vulneración en el proceso judicial”, como tampoco se determina que la conducta desplegada por los falladores dentro del trámite ordinario se enmarque en alguno de los defectos establecidos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial.

Por último, aseguró que las decisiones no fueron arbitrarias ni caprichosas, sino que por el contrario, se resalta su constitucionalidad y legalidad por la correcta aplicación de la norma. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 20 de junio de 2019, negó las pretensiones de la acción de tutela, al concluir que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que profirieron sus providencias ajustadas a derecho, por lo que no se evidencia una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

Realizó la transcripción de algunos apartes de las consideraciones jurídicas plasmadas en las sentencias de primera y segunda instancia dentro del trámite ordinario, para concluir que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial valoraron de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente.

Señaló que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del juez debe ser ostensible, manifiesta y flagrantemente irregular, lo que a juicio del a quo no aconteció en el presente caso. Resaltó que los planteamientos realizados por la actora en la acción de tutela obedecen a su desacuerdo con el análisis y la decisión que adoptaron las autoridades judiciales demandadas y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses.

Por último, indicó que las autoridades judiciales accionadas no desconocieron el precedente judicial sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-154 de 1997 y C-614 de 2009, toda vez que las decisiones se profirieron dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad, donde no se abordó el estudio de un caso concreto en el que se pudiera establecer la existencia de una situación fáctica similar al problema expuesto en la presente acción de tutela, para determinar si hubo o no desconocimiento del precedente judicial. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la decisión y solicitó revocar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. Reiteró que no le tuvieron en cuenta su vinculación al Batallón de Inteligencia Nº 5 de manera ininterrumpida desde el 9 de octubre de 1993, siendo parte de la compañía de operaciones especiales en calidad de miembro de inteligencia militar.

Finalmente, citó las sentencias C-614 de 2009 y T-335 proferidas por la Corte Constitucional y las sentencias de 1 de marzo de 2018 y 6 de marzo de 2008, proferidas por el Consejo de Estado radicados Nº 23001-23-33-000-2013- 00117-01 (3730-2014) y la Nº 23001-23-31-000-2002-00244-01 (2152-06), respectivamente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si la providencia de 20 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo del derecho fundamental a la igualdad así como los principios de irrenunciabilidad de los derechos laborales, seguridad jurídica, legalidad y coherencia del ordenamiento jurídico, in dubio pro operario, progresividad y no regresividad de la accionante se ajusta a derecho, o si, por el contrario, las providencias objeto de tutela incurrieron en el defecto fáctico alegado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[5], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[6], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[9];

(ii) Defecto procedimental absoluto[10]; (iii) Defecto fáctico[11]; (iv) Defecto material o sustantivo[12]; (v) Error inducido[13]; (vi) Decisión sin motivación[14]; (vii) Desconocimiento del precedente[15] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[16] y de la Corte Constitucional[17]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[18]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[19], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[20].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la demandante sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron el derecho fundamental a la igualdad así como los principios de irrenunciabilidad de los derechos laborales, seguridad jurídica, legalidad y coherencia del ordenamiento jurídico, in dubio pro operario, progresividad y no regresividad, pues, en su sentir, incurrió en defecto fáctico, al no tener en cuenta las pruebas documentales aportadas, en tanto a su juicio, las mismas demuestran su vinculación laboral con el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con anterioridad al 8 de abril de 1994.

Enfatizó que se vinculó al Ejército Nacional desde el 26 de octubre de 1993, tal como lo certifican las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Regional de Inteligencia Militar Nº 5, a lo que agregó que de ello da cuenta el acta de posesión Nº 043 en el grado y cargo denominado Adjunto Tercero Agente de Inteligencia, suscrita por “la demandante”, donde se observa que para todos los efectos hay continuidad en el cargo y una verdadera relación laboral con el Ministerio de Defensa Nacional desde el año 1993.

De igual forma, manifestó que le asiste el derecho pensional bajo los parámetros del Decreto 1214 de 1990, en calidad de empleada civil del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones formuladas en la acción de tutela, al encontrar que no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto las providencias objeto de reproche constitucional se profirieron ajustadas a derecho.

Igualmente, indicó que no se evidenció una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. En el escrito de impugnación la accionante solicitó revocar el referido fallo y sostuvo que no le tuvieron en cuenta su vinculación al Batallón de Inteligencia Nº 5 de manera ininterrumpida desde el 9 de octubre de 1993, siendo parte de la compañía de operaciones especiales en calidad de miembro de inteligencia militar.

Al respecto, encuentra la Sala que aun cuando la accionante alegó que la sentencia demandada incurrió en defecto fáctico, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, teniendo en cuenta que en los escritos de la tutela y en la impugnación se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación[21] interpuesto en contra de la providencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. 4.2.1.

En efecto, de acuerdo con la sentencia de primera instancia del trámite ordinario, la accionante indicó que “se vinculó al Ministerio de Defensa el 8 de octubre de 1993, posteriormente fue nombrada el 3 de febrero de 1994; nombramiento que no crea una simple expectativa laboral sino que en realidad la hace titular de un derecho adquirido bajo el régimen del Decreto 1214 de 1990”[22].

El Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 7 de junio de 2018, indicó: “Enseguida, se deja constancia que “(…) se encontraron plantillas de pago de información por el rubro presupuestal de gastos reservados, en las que aparece la señora Elizabeth Mediana Ortega, recibiendo pagos por este concepto (…)” el cual pasa a describir en un cuadro en el que se representan las fechas junto con su correspondiente suma, así: |Nº |Comprobante de |Fecha |Suma cancelada | | |gastos Nº | | | |1 |021 |Oct.26/1993 |$80.000 | |2 |031 |Nov.26/1993 |$110.000 | |3 |019 |Dic.24/1993 |$110.000 | |4 |187 |Ene.28/1994 |$150.000 | |5 |172 |Feb.28/1994 |$130.000 | |6 |170 |Mar.25/1994 |$130.000 | |7 |187 |Abr.27/1994 |$70.000 | De los apartes transcritos previamente, el Despacho encuentra que, según lo afirmado por el Director Regional de Inteligencia Militar Nº 5 en el certificado comentado, los valores que le fueron cancelados a la demandante no corresponden a un pago por concepto de salario y tampoco a una prestación de servicios, sino a un pago por una actividad que afecta un rubro diferente, en este caso el de gastos reservados.

Debe resaltarse que estos gastos reservados son erogaciones destinadas al cubrimiento de actividades de inteligencia e investigación para la conservación y el restablecimiento del orden público y la represión del delito en todas sus manifestaciones, la protección a terceros y a funcionarios y exfuncionarios públicos; y de otros conceptos del gasto que no pueden efectuarse a través de canales administrativos normales, en razón de la necesidad que tienen los organismos de operar en secreto.

(…) En ese orden de ideas, al no tratarse de un pago por salario de lo cual se desprendería que hay una relación laboral, ni de una prestación de servicios de lo que se entendería que existe una relación contractual, sino que los pagos son producto de una actividad diferente que cuenta con una regulación propia, cuyo vínculo no se encuentra probado dentro del proceso, este Despacho no puede inferir que la accionante hubiese estado vinculada para la época que se reclama.

De ese modo, no se allega al expediente material probatorio alguno que permita concluir que existiera un vínculo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 entre la demandada y la accionante, esto es, no existe un acto administrativo de nombramiento y la correspondiente posesión a un determinado cargo. Además, de la certificación allegada junto con los desprendibles de pago, no se puede establecer dicho vinculo, puesto que –se reitera- las sumas que le fueron canceladas, no lo fueron por concepto de salario.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que, la vinculación de la señora Elizabeth Medina se dio a partir del 08 de abril de 1994, es decir, después de la vigencia del Sistema General de Pensiones, no hay lugar a rectificar el régimen pensional aplicando el Decreto 1214 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, al no haberse demostrado una vinculación anterior al 01 de abril de 1994, no es posible tampoco, reconocer la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1214 de 1990, motivo por el cual, el sistema que rige la situación particular de la accionante en materia pensional, es el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993”[23].

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la decisión y reiteró que no se ha tenido en cuenta su vinculación al Batallón de Inteligencia Nº 5 de manera ininterrumpida desde el 9 de octubre de 1993, siendo parte de la compañía de operaciones especiales en calidad de miembro de inteligencia militar.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en fallo de 15 de noviembre de 2018, confirmó la decisión apelada, luego de hacer referencia al régimen pensional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, concluyó: “Descendiendo al caso concreto se encuentra probado en el expediente que el Ejército Nacional el 3 de febrero de 1994, mediante Orden Administrativa de Personal “Secreta” Nº 1-006 hace unos nombramientos a un personal civil, dentro de los cuales se encuentra el nombre de la señora Elizabeth Medina Ortega, asignada bajo el cargo de Agente de Inteligencia para la Vigésima Brigada; posteriormente, la demandante tomó posesión del mismo el 8 de abril de 1994, conforme se observa en el Acta de Posesión Nº 043.

Según se evidencia, la señora Medina Ortega antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no se encontraba vinculada como empleada pública en calidad de personal civil, pues tal como lo manifiesta la demandante se realizó un nombramiento por parte de la entidad en el que se designa como Agente de Inteligencia, sin embargo, esta actuación sólo se vino a perfeccionar con la posesión que data del 8 de abril de 1994, de allí que esta sea la fecha que se debe tener en cuenta para determinar si es o no beneficiaria del régimen especial contemplado en el Decreto 1214 de 1990.

(…) En ese sentido, la Sala comparte la decisión del juez de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante se vinculó con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues a partir de la posesión del 8 de abril de 1994 adquirió la calidad de empleada pública. De conformidad con lo anterior, se desvirtúa lo manifestado por la parte actora, puesto que la calidad de empleado público se adquiere cuando se cumple las dos condiciones, tanto el nombramiento así como la posesión del cargo al cual fue nombrado, por tanto, mientras no se realice esta última actuación se carece del carácter de servidor público.

Respecto a la manifestación realizada en el escrito contentivo del recurso de apelación, en el que indica que se vinculó con el Ministerio desde el mes de octubre de 1993, con el objeto de realizar actividades de inteligencia, se observa, en el plenario que el Director Regional de Inteligencia Militar en oficio Nº 010779 visto a folio 8, señaló que la parte actora recibió unos pagos por concepto de “gastos reservados” en el mes de octubre de 1993 hasta abril de 1994.

E igualmente, obra en el plenario tres comprobantes de pago para los meses de enero, febrero y marzo de 1994 por concepto de actividades en cubierto, dineros que fueron recibidos por la aquí demandante. La Sala considera que estos valores recibidos por la accionante no acreditan de manera alguna la existencia de una relación laboral, con el Ministerio, pues de conformidad con la Ley 1090 de 2006 estos dineros son consecuencia de unas actividades realizadas por organismos del Estado que ejerzan funciones de inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal, protección de testigos e informantes y en general todos aquellos que realicen actividades descritas como gastos reservados, pues tal como lo manifestó el a quo los mismos corresponden a pagos realizados como producto de una actividad de inteligencia autorizada por la legislación que no tiene carácter de remuneración ni de salario, como para inferir que estamos en presencia de una relación legal y reglamentaria o en su defecto ante una prestación de servicios”[24]. 2.

En suma, la actora acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la supuesta falta valoración probatoria por no haberse tenido en cuenta su vinculación laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con anterioridad al 8 de abril de 1994, se superó en el trámite judicial de primera y de segunda instancia, en el sentido de dejar claro que (i) los valores que le fueron cancelados a la demandante por parte del Ministerio de Defensa Nacional entre octubre de 1993 hasta abril de 1994, no corresponde a un pago por concepto de salario y tampoco a una prestación de servicios, sino a un pago por una actividad que afectó un rubro diferente denominado gastos reservados y (ii) que la vinculación de la accionante al Ministerio de Defensa Nacional se dio a partir del 8 de abril de 1994, fecha en la cual se posesionó como Adjunto Tercero Agente de Inteligencia, es decir, después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. 3.

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. En efecto, la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado ya que cada uno de los argumentos presentados fue resuelto suficientemente por el juez natural dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 15 de noviembre de 2018, quien confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción, lo que resulta abiertamente improcedente.

Al respecto, la Sala reitera que la tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario que es el escenario natural para zanjarlas.

En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no sólo le resta vigor a la acción sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste que la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron resueltos a través del medio de control instituido por el legislador. 4.

Por las razones expuestas, se revocará la providencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo promovida por la accionante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folios 19 al 31 del cuaderno de tutela. [2] Folios 10 al 17 del cuaderno de tutela. [3] Folio 34 y 35 del cuaderno de tutela. [4] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [5] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [6] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [7] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [10] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [11] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [12] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [13] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [14] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [15] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [16] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [17] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [18] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [20] Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012- 02201-01. [21] Folio 12 del cuaderno de tutela. [22] Folio 22 ibídem. [23] Folios 28 al 30 ibídem. [24] Folios 25 y 26 ibíd.