11001-03-15-000-2019-01225-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l demandante acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que concluyó con las sentencias objeto de reproche constitucional, en un asunto de estricta legalidad que fue resuelto por el juez natural, el cual fue objeto de controversia con ocasión del recurso de apelación presentado por el actor contra el fallo de primera instancia en relación con la forma de liquidar la prima de antigüedad en el marco del reajuste a la asignación de retiro.

( ) el actor acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el proceso judicial ordinario, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la forma de liquidar la prima de antigüedad con ocasión del reajuste de la asignación de retiro, fue resuelto por el juez natural.

En tal virtud, lo que pretende la parte demandante es continuar discutiendo el mismo asunto ante el juez constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. En efecto, el demandante no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado ya que el argumento presentado con la liquidación de la prima de antigüedad fue resuelto suficientemente por el juez natural dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que entrar a estudiar de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo análisis que realizó el Tribunal Administrativo del Casanare en sentencia de 20 de septiembre de 2018, lo cual resulta abiertamente improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01225-01(AC) Actor: VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Reliquidación asignación de retiro Fuerzas Militares. Revoca sentencia que negó pretensiones y declara improcedencia falta del requisito de relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia dictada dictada el 3 de mayo de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente de tutela y el ordinario se tienen como relevantes los siguientes hechos: El señor Víctor Hugo Bohórquez se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario a partir el 1 de junio de 1996, bajo el régimen establecido en la Ley 131 de 1985. Por disposición del Ejército Nacional, el 1 de noviembre de 2003 el accionante pasó a ser soldado profesional por lo que le eran aplicables los Decretos 1793 de 1974 y 4433 de 31 de diciembre de 2000.

Mediante Resolución Nº 702 de 2 de febrero de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) reconoció y pagó la asignación de retiro del demandante. No obstante, el 25 de noviembre de 2015 el actor presentó reclamación administrativa en la que solicitó el reajuste de la prestación por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

Mediante Oficio Nº 0087350 de 10 de diciembre de 2015 la entidad negó la petición, por lo que el 18 del mismo mes y año el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Sin embargo, por medio del Oficio Nº 0003443 de 21 de enero de 2016, se confirmó la decisión. El demandante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Cremil, con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro devengada.

El asunto fue conocido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, quien en fallo de 2 de marzo de 2018, resolvió (i) acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, (ii) ordenó a Cremil que efectuara la reliquidación, ajuste y pago de la asignación de retiro del actor siguiendo los siguientes parámetros: “SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ‘CREMIL’ para que efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de Retiro del señor VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ, identificado con C.C. Nº 9.659.846, a partir del 31 de marzo de 2015, (fecha en que se hizo efectiva la primera mesada de la Asignación de Retiro, de conformidad con Resolución Nº 702 del 2015), acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia y principalmente siguiendo los siguientes parámetros. a) El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%). b) Deberá dar escrita aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Así las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (equivalente al s.m.m.l.v. del respectivo año) incrementado en un 60% (de conformidad con el inciso final del artículo 1 ° del Decreto 1794 de 2000; a dicha sumatoria se le debe sacar el 70 % (contemplado en el artículo 16 del to 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38,5 % de la Prima de Antigüedad (dicho porcentaje se debe aplicar para el caso en concreto el 58,5 del monto correspondiente a la Prima de Antigüedad que se encontraba devengando el actor en el servicio) y el Subsidio Familiar ya reconocido por "CREMIL" en la Asignación de Retiro; el resultado de esta última operación será el monto final de la Asignación de Retiro del demandante.

TERCERO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ‘CREMIL’, EFECTUAR DE MANERA INDEXADA LOS RESPECTIVOS DESCUENTOS EN LA PROPORCON A CARGO DEL DEMANDADNTE Víctor Hugo Bohórquez, por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, sin prescripción alguna y sin convertir al demandante en deudor de la pasiva en los términos y con las limitaciones señaladas en esta sentencia.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda”[1]. El demandante y Cremil presentaron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de segunda instancia de 20 de septiembre de 2018, modificó el ordinal tercero y cuarto de la decisión (en lo demás fue confirmada), los cuales quedaron así: “TERCERO. CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al señor VÍCTOR HUGO BOHÓRQUEZ, cédula de ciudadanía 9.659.846, las diferencias entre la asignación de retiro efectivamente devengada y la que aquí se fija en UN MILLON CIENTO CUARENTE Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS moneda legal ($1.147.175) para el mes de marzo de 2015, todo debidamente actualizado a valor presente a la fecha de ejecutoria, como se indica en la motivación del fallo de cierre y con efectos fiscales a partir de 31/03/2015.

La condena neta actualizada (art. 187 Ley 1437) causará intereses moratorios como lo preceptúan los art. 192 y 195 ibídem, a partir de la ejecutoria.

CUARTO. ORDENAR a CREMIL descontar el mayor valor de la asignación (acumulado retroactivo) el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, en la proporción a cargo del demandante y desde el 30 de marzo de 2005, en los términos y con las limitaciones señaladas en la motivación de segunda instancia”[2]. 2.

Fundamentos de la acción A juicio del demandante, el fallo de 20 de septiembre de 2018, emanado de la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los principios de prevalencia del derecho sustancial y la concurrencia entre pretensiones y la sentencia, en cuanto incurrió en violación directa de la Constitución, defecto procedimental y desconocimiento del precedente judicial.

Consideró que el Tribunal Administrativo del Casanare se extralimitó en lo solicitado en la demanda, toda vez que redujo el valor reconocido de la prima de antigüedad, desentendiendo lo expuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Explicó que de acuerdo con la mencionada normativa, se debe extraer el 70% del salario básico mensual y al resultado adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad el cual se calcula sobre el 100% de la mencionada asignación. Indicó que la decisión de aplicar el 38.5% del 58.5% de la prima de antigüedad contravía lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en las sentencias de 10 de mayo y 19 de abril de 2018, radicados Nº 19001-23-33-000-2014-001248-01[3] y 18001-23-33-000-2013-00218- 01[4], respectivamente, pues en las mismas se explica que dicha prestación se obtiene del 100% del valor de la asignación salarial mensual.

Finalmente, indicó que pretende evitar un perjuicio mayor del que se le viene causando al liquidar de manera errónea la prima de antigüedad. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, al proferir la sentencia de 20 de septiembre de 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera una nueva sentencia en virtud de la cual se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”. 4. Pruebas relevantes Al cuaderno de tutela se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 850013331002-2016-00221-01. 5.

Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Casanare El presidente de la corporación solicitó que se negaran las pretensiones de la acción por considerar que es improcedente. Agregó que pese a que no fue el ponente en la sentencia objeto de reproche constitucional, procedería pronunciarse en los siguientes términos: Manifestó que la acción de tutela no es una tercera instancia a la cual puedan acudir las partes cuando se encuentren inconformes con una decisión. Agregó que de la lectura del fallo acusado se evidencia que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de las partes y que se agotaron las dos instancias del proceso ordinario.

Refirió que en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, quedaron plasmadas las razones fácticas y jurídicas que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión, por lo que consideró que esta no es la oportunidad para modificar el fallo emitido. Señaló que cuando se aduce violación al principio de igualdad se deben acreditar respecto a personas que estaban en idénticas condiciones, situación que no se encuentra demostrada.

En relación con la liquidación de la asignación de retiro conforme al Decreto 4433 de 2004, aseveró que dicha asignación está constituida por el salario mensual mínimo legal vigente en el 2015 (fecha de retiro del accionante), por el valor de $644350, incrementado en el 60% es decir, $1.030.960. La prima de antigüedad corresponde al 58.5% de ese valor, es decir $603.111,60, pero que de este solo es computable como factor salarial la suma de $232.197,96, cifra que fue determinada por el tribunal. 5.2.

Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal El titular del despacho hizo un recuento de los hechos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y concluyó que el accionante pretende utilizar el amparo constitucional para reabrir un debate respecto a la liquidación de la asignación salarial de retiro. Indicó que el Tribunal Administrativo del Casanare fue cuidadoso en explicar en detalle las modificaciones realizadas a la sentencia de primera instancia, en la cual cada una de las partes tuvo a su alcance todas las garantías establecidas en el artículo 29 de la Carta Política.

Por último, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor por lo que la acción de tutela es improcedente. 5.3. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil Por medio de apoderada judicial, la entidad solicitó que se declarara la improcedencia del amparo constitucional, en tanto la decisión del Tribunal Administrativo del Casanare no fue caprichosa ni arbitraria, sino por el contrario, conforme al ordenamiento jurídico.

Señaló que no existe vulneración al derecho fundamental al debido proceso ya que el demandante tuvo a su disposición los medios de defensa judicial, de los cuales, en su concepto, se benefició en todas las etapas procesales. Explicó el principio de cosa juzgada como un elemento de la naturaleza de la administración de justicia y expuso que la entidad no puede apoyar a alguno de los extremos de la litis, toda vez que su objeto es reconocer y pagar la asignación de retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 8 de 2016, motivo por el cual, consideró que el memorial es “una intervención coyuntural dentro de la acción de tutela”[5]. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 3 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la tutela, al considerar que el Tribunal Administrativo del Casanare no incurrió en los defectos alegados por el actor. Abordó el presunto desconocimiento del precedente judicial como un defecto sustantivo y al respecto manifestó que la autoridad judicial accionada aplicó la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de 19 de abril de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en relación con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en tanto la asignación de retiro fue liquidada con el 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar.

Enfatizó que no basta invocar el mencionado defecto, toda vez que se deben analizar de manera conjunta con los hechos del caso objeto de reproche constitucional, por lo que concluyó que no se desconoció la ratio decidendi plasmada en la referida sentencia. En cuanto al defecto procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, aseveró que el actor no cumplió con la carga mínima argumentativa para estructurar dichos cargos, por lo que reiteró que el principio de informalidad que orienta la acción de tutela no es absoluto, en tanto es necesario satisfacer los presupuestos básicos que le permitan al juez conocer con claridad los aspectos que motivaron el amparo. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se accediera a las pretensiones de la solicitud de amparo Aseveró que sus derechos siguen siendo vulnerados al aplicar de manera equivocada el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Refirió que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 25 de abril de 2019[6], confirmó la forma en la que se debe dar aplicación de la mencionada normativa, pues indicó que el 38.5% sobre el (58.8%) del valor de la prima devengada es perjudicial para la asignación de retiro.

Agregó que la asignación de retiro es el único sustento con el que cuenta, por lo que al aplicar de manera errónea el Decreto 4433 de 2004, “es ir en contravía de la seguridad jurídica” Por último, solicitó que se tengan como pruebas la totalidad de los documentos que obran en el expediente del amparo constitucional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico La Sala deberá determinar, conforme con el escrito de impugnación, si la decisión del a quo que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare vulneró los derechos del actor al no aplicar artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la prima de antigüedad. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[12] y de la Corte Constitucional[13]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[14]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[15], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[16].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, el accionante consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los principios de prevalencia del derecho sustancial y a la concurrencia entre pretensiones y la sentencia, con la decisión de 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, con la presunta indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la cual es estudiada en el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones del demandante, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados. El actor en el escrito de impugnación reiteró que sus derechos se encuentran vulnerados al incurrir en desconocimiento del precedente judicial. Insistió que no se liquidó correctamente al prima de antigüedad por lo que se debe dar aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la interpretación que asumió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en las sentencias de 10 de mayo y 19 de abril de 2018, radicados Nº 19001-23-33-000-2014-001248-01[17] y 18001-23-33-000- 2013-00218-01[18] y que fue ratificada en el fallo de unificación de 25 de abril de 2019.

Encuentra la Sala que el demandante acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que concluyó con las sentencias objeto de reproche constitucional, en un asunto de estricta legalidad que fue resuelto por el juez natural, el cual fue objeto de controversia con ocasión del recurso de apelación presentado por el actor contra el fallo de primera instancia en relación con la forma de liquidar la prima de antigüedad en el marco del reajuste a la asignación de retiro. 4.2.1.

En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la entidad a efectuar la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro del actor a partir del 31 de marzo de 2015, con las siguientes precisiones: “a) El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%). b) Deberá dar escrita aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Así las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (equivalente al s.m.m.l.v. del respectivo año) incrementado en un 60% (de conformidad con el inciso final del artículo 1 ° del Decreto 1794 de 2000; a dicha sumatoria se le debe sacar el 70 % (contemplado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38,5 % de la Prima de Antigüedad (dicho porcentaje se debe aplicar para el caso en concreto el 58,5 del monto correspondiente a la Prima de Antigüedad que se encontraba devengando el actor en el servicio) y el Subsidio Familiar ya reconocido por "CREMIL" en la Asignación de Retiro; el resultado de esta última operación será el monto final de la Asignación de Retiro del demandante.

Lo anterior, en consonancia con los lineamientos trazados por el Despacho en la parte considerativa de esta providencia. Se establece así que las sumas que resulten deberán ser indexada; así mismo, se advierte que se generaran intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia” (negrillas de la Sala). Así mismo, ordenó a CREMIL “efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción a cargo del demandante Víctor Hugo Bohórquez, por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, sin prescripción alguna y sin convertir al demandante en deudor de la pasiva en los términos y con las limitaciones señaladas en esta sentencia”, y finalmente denegó las demás pretensiones de la demanda.

Como se observa, el juzgado ordenó adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad la cual liquidó como un 38.5% del 58.5% que percibía el actor por este concepto al momento de su retiro, y no sobre el 100% del salario. En efecto, en el recurso de apelación contra la sentencia de 2 de marzo de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Víctor Hugo Bohórquez expuso que: “en cuanto al PRIMER REAJUSTE RECLAMADO, y como se señaló en la demanda en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, se establece la forma como se debe liquidar la asignación de retiro a favor de los soldados profesionales, la cual según se indica debe ser equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. “Incumpliendo lo señalado en la norma anterior, la CAJA decide aplicar una formula en detrimento del demandante, toda vez que aplica un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38.5% sobre este rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante se le saca también el 70%, causando un grave perjuicio o mi representado (…).

Como se observa la fórmula aplicada no atiende lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por el contrario decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad pues en primer lugar se toma el 38.5% sobre éste rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70% es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante se le saca también el 70% causando un grave perjuicio a mi representado”.

Sobre este reproche, el Tribunal Administrativo del Casanare en sentencia de 20 de septiembre de 2018, concluyó: “La situación del demandante quedó cobijada por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y, de conformidad con las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación ya aludida, tiene derecho a la reliquidación de la asignación mensual que percibió durante su vinculación laboral, junto con la de sus prestaciones sociales, para tener en cuenta que, según el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

El acto de reconocimiento de la asignación de retiro ordenó la liquidación en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 33/2011), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del art. 1º del Decreto 1794 de 2000) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad (art.16 del Decreto 4433/2004) y también con el subsidio familiar devengado en actividad (artículo 1 del Decreto 1162 de 2014).

El fallo recurrido encontró que había lugar a la reliquidación de la asignación de retiro, precisó que CREMIL debía tener en cuenta los siguientes parámetros: el 70% del salario básico devengado por el actor a la fecha de su retiro (SMLMV 2015 más el 60% del mismo salario), más el 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar, en el porcentaje que le fue reconocido en el actor que le otorgó derecho a percibir asignación de retiro.

Como se observa, a diferencia de lo señalado por la parte actora, el a-quo para efectos de establecer los parámetros para que la entidad reliquide la asignación de retiro del demandante respecto del factor salarial prima de antigüedad lo hizo conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no como erróneamente lo interpretó la apoderada del demandante, ya que o se dispuso que el 70% debía sacarse de la sumatoria del salario más el 38.5% de la prima de antigüedad, sino que se ordenó que esa disminución del 70% únicamente debía realizarse sobre el salario básico (salario mínimo incrementado en un 60%) a que tiene derecho el demandante.

(…) A continuación, teniendo en cuenta que el a-quo omitió hacerlo, se realizan las operaciones aritméticas con las premisas normativas e interpretativas indicadas en el componente teórico o dogmático del fallo y las que se derivan de dar estricto cumplimiento a la sentencia de primer grado. Conforme a lo último, se tiene que la asignación de retiro del demandante para su primer mes (marzo 31 de 2015) debió fijarse en cuantía de $1.147.175 como se explica enseguida: |SALARIO 2015: |$644.350 | | |INCREMENTO 60% |$386.610 | | |ASIGNACIÓN BÁSICA |$1.030.960 | | |70% SALARIO BASICO | |$721.672 | |58.5% PRIMA DE ANTIGÜEDAD |603.111,6 | | |38.5% PRIMA DE ANTIGÜEDAD | |$232.197.96 | |SUBSIDIO FAMILIAR reconocido en | |$193.305 | |la Resolución 702 de 2015 (30% | | | |de lo devengado en actividad | | | |ASIGNACIÓN DE RETIRO (70% DEL | |$1.147.174,97| |SALARIO BÁSICO + 38.5 DE PRIMA | | | |DE ANTIGÜEDAD + SUBSIDIO | | | |FAMILIAR) | | | El apelante único como se señaló en precedencia tan solo censuró la forma en que se liquidó el factor salarial prima de antigüedad más no lo relacionado con subsidio familiar, el cual fue reconocido en la Resolución 702 de 2015 en porcentaje del 30% de lo devengado en actividad tal como lo dispone el Decreto 1162 de 2014”. 2.

De conformidad con lo expuesto se tiene que el actor acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el proceso judicial ordinario, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en relación con la forma de liquidar la prima de antigüedad con ocasión del reajuste de la asignación de retiro, fue resuelto por el juez natural.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera que la tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario que es el escenario ideal para zanjarlas.

En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no sólo le resta vigor a la acción sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste que la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos.

Esta Sala, en un caso similar, se pronunció en el mismo sentido[19]. Finalmente, la Sala no abordará el alegado relativo a la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto se trata de un argumento nuevo planteado en el escrito de impugnación, a lo que se agrega que fue dictada y notificada con posterioridad al fallo objeto de reproche constitucional, 3.

Por las razones expuestas, se revocará la providencia de 3 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo promovida por el señor Víctor Hugo Bohórquez. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 3 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Víctor Hugo Bohórquez, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 148 del cuaderno 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [2] Folios 32 (reverso) y 31 del cuaderno 2 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] M. P. William Hernández, Sección Segunda, Subsección “A”. [4] M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [5] Folio 88 del expediente de tutela (reverso). [6] M. P. César Palomino Cortés. [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [13] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [14] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [16] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [17] M. P. William Hernández Gómez. [18] M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [19] Sentencia de 25 de julio de 2019, radicado Nº 11001-03-15-000-2019- 01000-01, M. P. Milton Chaves García.