IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [D]ebe ser en el proceso contencioso en virtud del recurso extraordinario de revisión, que la [actora] alegue sus inconformidades respecto de la aplicación del precedente y la presunta ocurrencia de una incorrecta aplicación de la norma bajo la cual se ordenó el reconocimiento pensional gracia a [G.I.C.G.], y no a través de la acción de tutela que exige como requisito la subsidiariedad, en el sentido que no se cuente con un mecanismo judicial de protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados.

En este punto, la acción de amparo resulta improcedente por no haber superado uno de los requisitos generales de procedibilidad tal y como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 12/09/2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01179-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO-SALA PRIMERA DE DECISIÓN y GLORIA INÉS CEDEÑO GÓMEZ. ACCIÓN DE TUTELA – Sentencia de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante contra la sentencia que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del trámite de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B y el Tribunal Administrativo del Quindío-Sala Primera de Decisión, al emitir las sentencias del 19 de julio de 2018 y 17 de noviembre de 2016, respectivamente, que ordenaron a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, reconocer y pagar la pensión gracia a Gloria Inés Cedeño Gómez sin reunir los requisitos legales para dicho reconocimiento. 2.

Hechos probados 2.1. La Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal— le negó a Gloria Inés Cedeño Gómez el reconocimiento de la pensión gracia, porque consideró que la totalidad del tiempo trabajado con el que pretendió demostrar 20 años de servicio, no podía computarse por haberlo prestado en el orden nacional. 2.2. Gloria Inés Cedeño Gómez demandó la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento pensional y el Tribunal Administrativo del Quindío, en providencia del 17 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones y ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, reconocer, liquidar y pagar la pensión gracia a la demandante, a partir del 27 de septiembre de 2008. 2.3.

La anterior decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 19 de julio de 2018 y que quedó ejecutoriada el 21 de septiembre de 2018. 3. Pretensiones de la acción de tutela La UGPP solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia: i) dejar sin efecto la sentencia que profirió el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, el 19 de julio de 2018, y ii) ordenar que se emita un nuevo fallo revocando el de primera instancia y negando el reconocimiento pensional.

De manera subsidiaria solicitó suspender los efectos de la sentencia objeto de tutela hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente el recurso que presente la UGPP dentro del término de 4 meses siguientes a la notificación de la decisión que resuelve el amparo constitucional. 4. Argumentos de la solicitud de tutela La parte accionante argumentó que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, incurrieron en defecto fáctico, en defecto sustancial y en desconocimiento del precedente constitucional y afirmó que las sentencias van en contravía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, providencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000.

Para la UGPP, los jueces accionados aplicaron las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a docentes financiados con recursos del situado fiscal, cuando estos eran administrados por los Fondos Educativos Regionales, en adelante FER, como rentas trasferidas por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la Ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional y a través de los cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados.

La parte accionante agregó que la docente demandante no cumplió con los veinte años de servicio en entidades del orden territorial, por lo cual el reconocimiento pensional se debió negar y consideró que el pago de dicha pensión, generó abuso palmario del derecho que hace procedente el amparo constitucional. 5. Respuesta de las accionadas 5.1.

La Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Quindío, guardaron silencio. 5.2. Gloria Inés Cedeño Gómez, manifestó que la tutela resulta improcedente, porque lo que se pretendió por la accionante, fue convertirla en una tercera instancia al no compartir la decisión. Afirmó que su derecho se reconoció una vez se analizó el material probatorio aportado y aplicando la normatividad que lo reguló[1]. 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, declaró improcedente la acción constitucional por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad. Lo anterior porque la entidad accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para que se analice si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento pensional que ordenaron el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo, accionados.

Recurso que, en criterio del juez constitucional de primera instancia, es el idóneo para garantizar los derechos que la accionante consideró vulnerados. La Sección Primera agregó que no se advierte la situación palmaria de abuso del derecho a la que hace alusión la Corte en el fallo de unificación 427 de 2016 como excepción al requisito de subsidiariedad, ya que no se presentan incrementos súbitos y ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse aquella situación, de la sea posible concluir que se otorgó una pensión en una cuantía mayor a la que le correspondía a Gloria Inés Cedeño Gómez[2]. 6.

La impugnación y su fundamento La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, insistió en la existencia del prejuicio irremediable que hace procedente la protección constitucional. Lo anterior no solo porque se ordenó un reconocimiento pensional al que no se tiene derecho, sino también el pago de un retroactivo en una suma elevada, lo cual genera un detrimento al sistema pensional.

Por otra parte, la UGPP justificó el abuso del derecho con la proyección que efectuó de la diferencia que se presenta al liquidar la mesada pensional tomando como ingreso base el promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años y la que tendría que pagar liquidándola en los términos que ordenó la sentencia[3]. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala es competente para decidir la impugnación en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 377 de 2018, por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de primera instancia. Para tal efecto, es necesario definir, en caso que se supere el examen de procedibilidad de la acción de amparo, si las providencias cuestionadas del 19 de julio de 2018 y 17 de noviembre de 2016, proferidas por la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado y por el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria; en defecto sustantivo por indebida aplicación de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y en desconocimiento del precedente constitucional[4] relacionado con el respeto de la expectativas legítimas y los derechos adquiridos. 3.

Solución al caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de verificar la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para luego, de ser el caso, proceder al análisis de los requisitos específicos de procedencia denominados defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente. 4.

La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por las conductas activas y omisivas de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado[6] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 2.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se exprese de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[7].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Debido a que la declaratoria de improcedencia del fallo de primera instancia se basó en que la acción de tutela interpuesta no cumple con el requisito de subsidiariedad, la Sala empezará por su examen.

La UGPP cuestionó en sede de tutela las sentencias proferidas en segunda y en primera instancia, por las autoridades accionadas, dentro de un proceso que inició Gloria Inés Cedeño Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se accedió a las pretensiones de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia que reclamó la demandante.

Estas decisiones, a juicio de la parte accionante, constituyeron un abuso palmario del derecho con el consecuente detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. El Acto Legislativo 1 del 2005, que adicionó el artículo 48 Constitucional, previó que la Ley debía establecer un procedimiento breve para la revisión de las sentencias judiciales que reconocían una pensión, con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos de ley, entre otros.

De acuerdo con la sentencia SU-427 del 2016 de la Corte Constitucional, este mandato no ha tenido un desarrollo específico, por lo que se ha recurrido[8] al artículo 20 de la Ley 797 de 2003[9], que regula el recurso especial de revisión de las sentencias que reconocen sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza, para que las administradoras de pensiones puedan hacer uso del mismo.

De otra parte, aunque el artículo 20 ibídem establece que la revisión puede ser ejercida por determinadas autoridades, la Corte indicó que las administradoras de pensiones son las primeras llamadas a velar por el buen funcionamiento del sistema financiero, razón por la cual también se les reconoció legitimación en la causa por activa. Por tanto, el proceso de revisión se presenta como el mecanismo principal de defensa para que las entidades administradoras, como es el caso de la UGPP, puedan elevar cualquier reclamación sobre las pensiones reconocidas.

Aunque en la misma providencia de unificación, la Corte Constitucional consideró la posibilidad de que, sin agotarse el recurso de revisión, proceda excepcionalmente la acción de tutela cuando del reconocimiento pensional se deriva un palmario abuso del derecho. En ese orden, es preciso acudir a las pautas de interpretación fijadas en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, para determinar qué casos se podrían considerar palmarios de abuso del derecho, tal y como fue resumido en la sentencia T-212 del 2018: “Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional se debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancias presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las Sentencias SU-427 de 2016[56], SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencia de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela,  con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario.” En este orden de ideas la acción de tutela resulta procedente cuando se presenta un abuso palmario del derecho que según la jurisprudencia surge al reconocer un derecho pensional sin el lleno de los requisitos legales, o cuando los incrementos pensionales son desproporcionados.

En el caso concreto, tal y como la primera instancia lo concluyó, no se configuró este presupuesto del abuso palmario del derecho, por cuanto de las pruebas que allegaron al proceso ordinario, tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado, como el Tribunal Administrativo del Quindío, encontraron probada: i) la vinculación de Gloria Inés Cedeño Gómez a la docencia territorial, desde el 24 de noviembre de 1994 al 1 de noviembre de 2002 y desde el 21 de noviembre de 2002 al 29 de agosto de 2014[10].

Vinculación que no es precaria porque ocurrió con ocasión de la expedición de actos administrativos de nombramiento y su consecuente posesión; ii) el cumplimiento de los 20 años de servicio el 27 de septiembre de 2008; iii) la edad pensional, esto es, 50 años de edad que cumplió el 1 de marzo de 2007[11]; iv) y la buena conducta que la norma exige para el reconocimiento pensional gracia[12].

Aunado a lo anterior la tutelante no logró demostrar someramente que con el reconocimiento pensional se produce un abuso palmario del derecho que habilite al juez de amparo sobre el recurso extraordinario de revisión, pues si bien afirmó que existe una diferencia que consolidó atendiendo la vida probable de la beneficiaria de la pensión, este incremento se debió a la interpretación que el juez ordinario efectúo de la situación pensional y la normatividad aplicable, sin que se evidencie conducta irregular alguna de la cual inferir que existió un abuso palmario del derecho por parte de la demandante.

En ese orden, debe ser en el proceso contencioso en virtud del recurso extraordinario de revisión, que la UGPP alegue sus inconformidades respecto de la aplicación del precedente y la presunta ocurrencia de una incorrecta aplicación de la norma bajo la cual se ordenó el reconocimiento pensional gracia a Gloria Inés Cedeño Gómez, y no a través de la acción de tutela que exige como requisito la subsidiariedad, en el sentido que no se cuente con un mecanismo judicial de protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados.

En este punto, la acción de amparo resulta improcedente por no haber superado uno de los requisitos generales de procedibilidad tal y como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia. En consecuencia la sentencia impugnada será confirmada en su totalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de abril del 2019 que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado y a través de la que se declaró improcedente la acción de tutela que presentó la UGPP en contra de la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Quindío y Gloria Inés Cedeño Gómez.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 102 a 106 del expediente de tutela. [2] Folios 11 a 121 del expediente de tutela. [3] Folios 147 a 158 ibídem. [4] C-084 de 1999 y C-489 de 2000. [5] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [6] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [7] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [8] Sentencia C-258 del 2013 [9]

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

(La expresión en cualquier tiempo fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003). [10] Fol. 206 del expediente ordinario. [11] Fol. 39 a 41 del expediente ordinario. [12] Fol. 314 a 325 del expediente ordinario