IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN - Mecanismo judicial idóneo [L]a acción de tutela promovida por la parte actora no fue presentada dentro de un término razonable conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en tanto las providencias acusadas que declararon la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y competencia para conocer el medio de control de controversias contractuales, objeto de reproche constitucional, fueron proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, el 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015 y esta última notificada por estado de 27 de marzo de 2015.
La acción de tutela fue radicada el 22 de febrero de 2019, ante la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron tres (3) años, diez (10) meses y veintiséis (26) días. Cabe resaltar que la parte actora expuso como argumento para justificar la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional, el hecho de que no se tuvo en cuenta para el conteo del término de inmediatez, que el 14 de septiembre de 2018, fue la fecha en la cual se materializó la vulneración de sus derechos fundamentales puesto que la Sección Tercera del Consejo de Estado, cambió su línea jurisprudencial acerca de la autoridad competente para conocer asuntos de controversias contractuales con cláusula compromisoria.
Sin embargo, para la Sala no es de recibo este argumento, ya que el municipio de Popayán no puede alegar como un hecho nuevo para exonerar el cumplimiento de la inmediatez, el cambio de la postura jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo, puesto que la misma autoridad en su escrito de contestación señaló que al interior de la sección se han proferido decisiones contrarias en la materia y que no existe una línea pacifica en lo que tiene que ver con la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral en controversias contractuales anteriores a la expedición de la Ley 1563 de 2012.
Así las cosas, en el presente asunto la Sala no advierte que se hayan presentado circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza en la presentación oportuna de la acción, lo cual hubiese permitido al juez constitucional entrar a valorar si realmente se presentó algún obstáculo o imposibilidad que no le hubiera permitido a la parte interesada interponer la solicitud de amparo de manera oportuna.
( ) De otra parte, frente al requisito de subsidiariedad, ( ), la Sala encuentra que la parte actora contó con otro medio de defensa judicial, como es el recurso de reposición que establece el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, para cuestionar el auto de 30 de julio de 2018, mediante el cual el tribunal de arbitramento asumió la competencia para decidir de fondo la controversia contractual.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012- 02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00801-01(AC) Actor: PROCURADURÍA 18 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CALI Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y CÁMARA DE COMERCIO DE CALI, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Temas: Tutela contra providencia judicial.
Incumplimiento de los requisitos objetivos de inmediatez y subsidiariedad. Confirma improcedencia de la acción de tutela SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el municipio de Popayán, reconocido como coadyuvante dentro del proceso, contra la sentencia de 11 de abril de 2019[1], proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional de la referencia por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “Conforme a los hechos relatados y a los fundamentos de derecho esgrimidos, atentamente solicito a la Sala de Decisión: 1.
PRIMERO: Que se DECLARE que el TRIBUNAL ARBITRAMENTO, de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE y otros contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN, conformado por los árbitros MARTHA LUCÍA BECERRA, ERNESTO VILLEGAS y NICOLÁS GAMBOA, no tiene jurisdicción para tramitar y resolver, conforme a la rectificación jurisprudencial de la Sección Tercera, Subsección C del CONSEJO DE ESTADO, mediante providencia del 14 de septiembre de 2018, con ponencia del Consejero GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE y la Sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C, con ponencia del Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, de fecha 25 de abril de 2018.
SEGUNDO: Que se TUTELE el derecho constitucional fundamental al debido proceso, en el sentido de precisar que la jurisdicción para resolver la controversia contractual es de naturaleza contenciosa administrativa y por ende se debe hacer la devolución respectiva al Consejo de Estado Sección Tercera para que continúe con el trámite de segunda instancia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE DEJAR SIN EFECTOS el auto del 8 de abril de 2014, con ponencia del consejero Hernán Andrade Rincón y lo resuelto en el recurso de súplica de fecha 19 de marzo de 2015, por el precedente sobreviniente ya anotado del pasado 14 de septiembre de 2018 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la referida Sentencia del Consejo de Estado fechada 25 de abril de 2018.
En razón de la anterior nulidad ordenar que el expediente sea remitido a la Sección Tercera del Consejo de Estado a efectos de continuar con el trámite de segunda instancia por ser el juez natural”[2]. 2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: El señor Luis Héctor Solarte Solarte interpuso tres demandas de controversias contractuales en contra del municipio de Popayán en las que solicitó i) declarar que el ente territorial incumplió el contrato de concesión N° CCOP-01-93, celebrado entre las partes el 24 de diciembre de 1993, ii) declarar el rompimiento de la ecuación económica del contrato y ordenar el restablecimiento del equilibrio económico a través de la indemnización de los perjuicios causados más la suma de los intereses moratorios generados y, iii) la liquidación judicial del contrato antes mencionado.
El conocimiento de dichos procesos, en primera instancia, correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, que dispuso acumularlos y mediante sentencia de 26 de octubre de 2010, resolvió: “PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones de ‘improcedencia de la acción de controversias contractuales’, ‘no ocurrencia de rompimiento de la ecuación económica del contrato en contra del ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte’ y ‘no haber incumplido el Municipio el contrato de concesión CCOP- 01-93’, formuladas por la entidad demandada.
SEGUNDO. - Declarar nulas las Resoluciones No. 2686 del 28 de julio de 1.999, ‘Por medio de la cual se adóptala Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión CCOP-01-93’, 4155 del 8 de octubre de 1.999, ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 2686 de julio 28 de 1.999’, 00638 del 12 de enero de 2.000, ‘ Por medio de la cual se adopta la Liquidación Unilateral de la construcción de unas Obras Civiles’ y 336 del 21 de febrero de 2.000, ‘Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución 0068 de 12 de enero del año 2.000, por medio de la cual ‘se adopta la Liquidación Unilateral de la construcción de unas Obras Civiles’, todas dictadas por el Alcalde Municipal de Popayán. TERCERO.- Declarar el incumplimiento del Contrato de Concesión No. CCOP-01- 93 por parte del Municipio de Popayán, firmado el 24 de diciembre de 1.993 con Luis Héctor Solarte Solarte.
CUARTO. - Condenar al Municipio de Popayán a pagar las sumas de dinero resultantes de la aplicación de las bases parámetros de liquidación contenidos en el acápite 7.20 del presente fallo, en la oportunidad prevista en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. A tales Cantidades se aplicarán las fórmulas de actualización de sumas liquidas y liquidación de intereses en los términos indicados en el mismo acápite.
QUINTO. - Decretar la liquidación judicial del Contrato de Concesión No. CCOP-01-93 ajustado el 24 de diciembre de 1.993 entre el Municipio de Popayán y Luis Héctor Solarte Solarte. Dicha liquidación se efectuará con fundamento en las bases y parámetros de liquidación contenidos en el acápite 7.2 del presente fallo. SEXTO.-Negar las demás pretensiones de las demandas.
SÉPTIMO. - Dese aplicación del presente fallo” (folios 395 y 396 del cuaderno principal).” Esta decisión fue objeto del recurso de apelación interpuesto por las partes, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, quien en auto de 8 de abril de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer el asunto y dispuso enviar el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, para lo de su cargo.
El señor Gabriel David Solarte Viveros, sucesor procesal del demandante, formuló recurso ordinario de súplica contra el auto de 8 de abril de 2014 y la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante providencia de 19 de marzo de 2015, lo confirmó en todas sus partes. 3. Fundamentos de la acción La parte actora estimó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, al proferir las providencias de 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, a su juicio, cuando decidió decretar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de controversias contractuales y confirmar dicha decisión en el recurso de súplica interpuesto, desconoció su propio precedente judicial porque para la época se encontraba vigente la consideración legal de la renunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria cuando la misma no hubiese sido propuesta como excepción. 4.
Trámite procesal En auto de 26 de febrero de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y vincular al Tribunal Administrativo del Cauca, al municipio de Popayán y al señor Luis Héctor Solarte Solarte, como terceros con interés en el resultado del proceso.
El proceso fue asignado a este despacho por acta individual de reparto de 11 de junio de 2019, a donde ingresó para fallo el 12 del mismo mes y año[3]. 5. Intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” En escrito de 14 de marzo de 2019[4], la magistrada María Adriana Marín realizó un breve recuento de los hechos de la acción de tutela y solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo por cuanto al haber sido presentada 10 meses después de haberse proferido la decisión objeto de cuestionamiento, no cumple con el requisito de inmediatez.
Sostuvo que la Sección Tercera de esta Corporación, en lugar de desconocer su propio precedente, lo que efectuó fue una aplicación clara de los mandatos consolidados y reiterados de la Sala Plena fundados en el auto de unificación de 18 de abril de 20143, bajo los postulados de la no renuncia tácita del pacto arbitral. En escrito de 13 de marzo de 2019[5], el magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera también dio contestación en el sentido de indicar que han pasado casi tres (3) años desde la actuación objeto de reproche constitucional, por lo que considera que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar. 5.2.
Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Martha Lucía Becerra Suárez, Nicolás Gamboa Morales y Ernesto Villegas Duque En escrito de 15 de marzo de 2019[6], la presidenta del Tribunal de Arbitraje expuso de manera breve los hechos que dieron lugar a la conformación del tribunal de arbitramento e informó que en una oportunidad anterior, las secciones Cuarta y Quinta del Consejo de estado, mediante fallos de 17 de marzo y 12 de mayo de 2016, negaron el amparo solicitado dentro de la acción de tutela con radicado N° 11001-03-15-000-2015-01573- 00, interpuesta por el municipio de Popayán contra la Sección Tercera de esta Corporación por supuestamente incurrir en defectos al proferir las providencias de 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015, debatidas nuevamente en el proceso de la referencia. 5.3.
Municipio de Popayán En escrito de 14 de marzo de 2019[7], el alcalde del ente territorial coadyuva las pretensiones del actor, en el sentido de solicitar el amparo del derecho fundamental al debido proceso y sostiene que la autoridad judicial demandada incurrió en un yerro jurídico al pasar por alto i) la ineficacia de la cláusula compromisoria para la fecha de la presentación de las tres demandas, ii) la incompetencia de los árbitros para conocer sobre el enjuiciamiento de los actos administrativos de liquidación del contrato CCOP-01-93, iii) el principio de la perpetuatio jurisdictionis y, iv) la no retroactividad de los fallos y cambios jurisprudenciales que afecten el proceso en curso. 5.4.
Carlos Alberto Solarte Solarte En escrito de 14 de marzo de 2019[8], el señor Solarte Solarte, en calidad de sucesor procesal del señor Luis Héctor Solarte Solarte, vinculado como tercero con interés en el resultado del proceso, solicitó negar las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora está acudiendo al mecanismo solamente para revivir los términos que tuvo dentro del proceso arbitral para hacer valer sus derechos.
Expuso que la acción de tutela carece del requisito de inmediatez por cuanto es interpuesta luego de transcurrir tres (3) años contados desde el 29 de julio de 2015. Así mismo sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad puesto que el ministerio público no interpuso recurso alguno contra el auto de 30 de julio de 2018, mediante el cual el tribunal de arbitramento asumió la competencia del proceso contractual. 5.5.
María Victoria Solarte Daza En escrito de 14 de marzo de 2019[9], la señora María Victoria Solarte Daza, en calidad de sucesora procesal del señor Luis Héctor Solarte Solarte, vinculado como tercero con interés en el resultado del proceso, señaló que la acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto i) las providencias judiciales cuestionadas fueron proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015, por lo que el tiempo para presentar la solicitud de amparo venció el 19 de septiembre de 2015 y, ii) el ministerio público no recurrió el auto de 30 de julio de 2018, mediante el cual el tribunal de arbitramento asumió la competencia del proceso remitido por esta Corporación. 5.6.
Luis Fernando Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros y Gabriel Solarte Viveros En escrito de19 de marzo de 2019[10], los señores Solarte Viveros, en calidad de sucesores procesales del señor Luis Héctor Solarte Solarte, vinculado como tercero con interés en el resultado del proceso, realizaron un breve recuento de los hechos de la acción de tutela y solicitaron que se nieguen las pretensiones de la demanda, al concluir que la misma no supera los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
Indicaron que para el presente caso aplica la figura de la cosa juzgada constitucional porque la acción de tutela de la referencia coincide formal y materialmente en los hechos y pretensiones con la solicitud de amparo con radicado 110010315000-2015-01573-00, interpuesta por el municipio de Popayán. 6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 11 de abril de 2019, rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, teniendo en cuenta que no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
Indicó que la acción de tutela fue presentada luego de haber transcurrido más de tres (3) años y ocho (8) meses de haber tenido conocimiento de las decisiones objeto de reproche constitucional. Finalmente, en cuanto a la subsidiariedad, sostuvo que la parte actora no recurrió el auto de 30 de julio de 2018, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, se declaró competente para conocer de la controversia contractual. 7.
Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el municipio de Popayán, reconocido como coadyuvante dentro del proceso, impugnó la sentencia. Indicó que en el caso de la referencia, i) no se tuvo en cuenta para el conteo del término de inmediatez, que el 14 de septiembre de 2018, fue la fecha en la cual se materializó la vulneración de sus derechos fundamentales puesto que la Sección Tercera del Consejo de Estado, cambió su línea jurisprudencial acerca de la autoridad competente para conocer asuntos de controversias contractuales con cláusula compromisoria y, ii) frente al requisito de subsidiariedad, se inobservó que la ley 1563 de 2012, impide la interposición de incidentes durante el trámite arbitral, por lo que la acción de tutela es el único mecanismo de defensa viable para la protección de los derechos fundamentales aquí conculcados.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos de la impugnación, si debe confirmar la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que rechazó improcedente la acción de tutela, al concluir que no se cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad o, por el contrario, si se debe revocar y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3.
Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.
Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.
Sin embargo, la Corte Constitucional[11] ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.
En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.
Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” [12] La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar[13], en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.
Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016[14], así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.
En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.
De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.
Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente.”[15] Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[16] estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional[17].
En lo que respecta al ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en relación con la inmediatez señaló que, por una parte, (i) el examen de este requisito debe ser más estricto y riguroso, pues con una eventual orden de amparo se estarían comprometiendo el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada, así como la presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales; y por la otra, (ii) la carga de argumentación en cabeza del demandante para justificar su inactividad aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación del amparo y el momento en que se consideró que se vulneró su derecho, ya que “el paso tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias”[18]. 4.
El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.
La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 2015[19], precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[20] De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[21], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 5. Estudio y solución del caso concreto 5.1.
En el sub lite, la parte actora solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerados con las providencias de 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en el medio de control de controversias contractuales, por cuanto, a su juicio, cuando decidió decretar la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite contractual y confirmar dicha decisión en el recurso de súplica interpuesto, desconoció su propio precedente judicial porque para la época se encontraba vigente la consideración legal de la renunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria cuando la misma no hubiese sido propuesta como excepción. La Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 11 de abril de 2019, rechazó por improcedente la acción de tutela al concluir que no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
El municipio de Popayán, reconocido como coadyuvante dentro del proceso, presentó escrito de impugnación en el que sostiene que en el caso de la referencia, i) no se tuvo en cuenta para el conteo del término de inmediatez, que el 14 de septiembre de 2018, fue la fecha en la cual se materializó la vulneración de sus derechos fundamentales puesto que la Sección Tercera del Consejo de Estado, cambió su línea jurisprudencial acerca de la autoridad competente para conocer asuntos de controversias contractuales con cláusula compromisoria y, ii) frente al requisito de subsidiariedad, se inobservó que la ley 1563 de 2012, impide la interposición de incidentes durante el trámite arbitral, por lo que la acción de tutela es el único mecanismo de defensa viable para la protección de los derechos fundamentales aquí conculcados. 5.2.
Al respecto, la Sala encuentra que, como lo afirmó el a quo, la acción de tutela promovida por la parte actora no fue presentada dentro de un término razonable conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en tanto las providencias acusadas que declararon la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y competencia para conocer el medio de control de controversias contractuales, objeto de reproche constitucional, fueron proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, el 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015 y esta última notificada por estado de 27 de marzo de 2015[22].
La acción de tutela fue radicada el 22 de febrero de 2019[23], ante la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron tres (3) años, diez (10) meses y veintiséis (26) días. Cabe resaltar que la parte actora expuso como argumento para justificar la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional, el hecho de que no se tuvo en cuenta para el conteo del término de inmediatez, que el 14 de septiembre de 2018, fue la fecha en la cual se materializó la vulneración de sus derechos fundamentales puesto que la Sección Tercera del Consejo de Estado, cambió su línea jurisprudencial acerca de la autoridad competente para conocer asuntos de controversias contractuales con cláusula compromisoria.
Sin embargo, para la Sala no es de recibo este argumento, ya que el municipio de Popayán no puede alegar como un hecho nuevo para exonerar el cumplimiento de la inmediatez, el cambio de la postura jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo, puesto que la misma autoridad en su escrito de contestación señaló que al interior de la sección se han proferido decisiones contrarias en la materia y que no existe una línea pacifica en lo que tiene que ver con la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral en controversias contractuales anteriores a la expedición de la Ley 1563 de 2012.
Así las cosas, en el presente asunto la Sala no advierte que se hayan presentado circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza en la presentación oportuna de la acción, lo cual hubiese permitido al juez constitucional entrar a valorar si realmente se presentó algún obstáculo o imposibilidad que no le hubiera permitido a la parte interesada interponer la solicitud de amparo de manera oportuna.
Por último, se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso administrativa, la oportunidad para interponer la solicitud de amparo de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del 5 de agosto del 2014[24], por regla general, es de seis (6) meses, que se determinan a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 5.3.
De otra parte, frente al requisito de subsidiariedad, de la misma manera como lo señaló la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, la Sala encuentra que la parte actora contó con otro medio de defensa judicial, como es el recurso de reposición que establece el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, para cuestionar el auto de 30 de julio de 2018, mediante el cual el tribunal de arbitramento asumió la competencia para decidir de fondo la controversia contractual. 5.4.
Así mismo, la Sala observa que respecto de lo planteado por el municipio de Popayán, en su calidad de coadyuvante, se configuró la cosa juzgada constitucional, puesto que en la acción de tutela N° 11001-03-15- 000-2015-01573-00, la Sección Cuarta de esta Corporación en fallo de 17 de marzo de 2016[25], negó las pretensiones de la solicitud de amparo presentada por el municipio, en la que cuestionaron las providencias de 8 de abril de 2014 y 19 de marzo de 2015, proferidas por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado.
En esa ocasión, el debate jurídico se centró en i) que la cláusula compromisoria pactada en el contrato CCOP-01- 93 era ineficaz; ii) que los árbitros carecían de competencia para pronunciarse respecto de la legalidad de actos administrativos, como son los actos de liquidación unilateral de contratos, iii) que se violó el principio de la perpetuatio jurisdictionis, y iv) que las providencias de unificación no pueden aplicarse de forma retroactiva, mismo debate que se pretende reabrir en esta oportunidad.
En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad y, en esa medida, la Sala confirmará la decisión proferida el 11 de abril de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el entendido que se debió declarar la improcedencia de la acción. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folios 501-509. [2] Folio 12-13. [3] Folio 553. [4] Folios 109-111. [5] Folio 112. [6] Folios 290-291. [7] Folios 275-285. [8] Folios 113-125. [9] Folios 126-137. [10] Folios 481-485. [11] Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [12] Ibídem. [13] Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T- 1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [14] Corte Constitucional.
M. P. Alejandro Linares Cantillo. [15] Ibídem. [16] Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [18] T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [19] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [20]Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [21]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [22] Consulta de procesos Consejo de Estado. [23] Folio 1. [24] M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.