INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La Sala concluye que yerra el a quo al ordenar la liquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los emolumentos salariales devengados durante el último año de servicio, además, la prima de junio no hace parte de los conceptos enunciados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, se revocará la sentencia en lo que tiene que ver con este punto, por lo que la pensión se mantendrá en las condiciones en que fue reconocida y liquidada en sede gubernativa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Requiere la desafiliación al régimen pensional y el retiro del servicio En cuanto al segundo problema jurídico, relacionado con el goce de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º ibídem, considera que éste derecho nace cuando el empleado público ha reunido las condiciones de la edad de 55 años y 20 años de servicio, sin embargo, los requisitos en muchos casos no coinciden en un mismo momento o en un mismo orden, y es de lo que nos ocuparemos a continuación. Frente a uno de los parámetros, el Consejo de Estado ha resaltado que «el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación del régimen para entrar a disfrutar la pensión de vejez y que el artículo 35 establece que las pensiones del seguro social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.

El acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio” (Negrillas fuera del texto original). FUENTE FORMAL: ACUERDO 049 DE 1990 INDEXACCIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia Antes de la Constitución de 1991 no existía norma expresa que consagrara la indexación de la primera mesada, sino el reajuste pensional anual, por ello, se consideró que la actualización a valor presente es un derecho que atiende los principios de favorabilidad laboral y efectividad de los derechos ante el vacío normativo, el cual debe obedecer a su reconocimiento universal para las personas que adquirieron su derecho antes y después de la Carta Magna de 1991, para protegerlas frente a fenómenos como la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de suerte que no se trate de aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real en el tiempo y que cumpla su cometido.

Así las cosas, la Sala encuentra ajustado a derecho que se indexe la primera mesada pensional, como quiera que el retiro del servicio se produjo mucho antes del perfeccionamiento del derecho. Sin embargo, hay que precisar que si bien el a quo la había ordenado, ello lo hizo bajo el supuesto de una reliquidación a la cual la actora no tiene derecho, por lo tanto, dicho mandato será revocado y se hará la orden respectiva en este fallo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798-17) Actor: DULCELINA DUARTE RUEDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tipo de Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – indexación primera mesada – efecto fiscal de la pensión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 La Sala decide[1] el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Dulcelina Duarte Rueda contra COLPENSIONES, encaminadas a i) la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación, ii) al pago de las mesadas causadas entre el 30 de enero de 2011 y el 31 de julio de 2014, y iii) la indexación de la primera mesada.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones[2]. 1. La señora Dulcelina Duarte Rueda a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 271386 del 30 de julio de 2014, mediante la cual, COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75% sobre los aportes del último año de servicio, cuyo estatus reconoció el 30 de enero de 2011 pero sus efectos fiscales a partir del 1º de agosto de 2014; y en las mismas condiciones, la VPB 70 del 2 de enero de 2015 a través de la cual la reliquidó. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a i) reliquidar su pensión de jubilación con el promedio de todos los salarios devengados durante el último año de servicio conforme a la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los emolumentos salariales devengados en el último año de servicio oficial; ii) reconocer los efectos fiscales de su pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2011, fecha cuando alcanzó el estatus pensional, y pagar de forma actualizada las mesadas causadas entre el 31 de enero de 2011 y el 31 de julio de 2014, y iii) indexar la primera mesada pensional desde mayo del 2004 hasta el 30 de enero de 2011, es decir, desde la fecha en que se desvinculó del servicio oficial hasta cuando consolidó el estatus pensional.

Hechos. 3. Fueron sustentos de su demanda, la prestación del servicio durante más de 26 años en el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT desde el 26 de agosto de 1977 al 19 de mayo de 2004, y la edad de 55 años que alcanzó el 30 de enero de 2011 pues nació el 30 de enero de 1956, y que en consecuencia, solicitó la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 aduciendo pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la que le fue reconocida bajo dicho régimen jurídico, y se liquidó sobre el 75% de los factores de salario contemplados en la Ley 62 de 1985 que fueron devengados en el último año de servicio excluyendo la prima de junio, arrojando una cuantía de $902.675, y determinando el estatus pensional el 30 de enero de 2011 pero con efectos fiscales a partir del 1º de agosto de 2014. 4.

Señaló que interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión porque: i) no se incluyeron todos los conceptos de salario devengados entre 2003 y 2004 en la liquidación de la prestación (prima de junio), ii) por haberle dado un efecto fiscal erróneo, pues se debió pagar a partir del 30 de enero de 2011 cuando consolidó el estatus pensional, para lo cual, se deberá indexar la primera mesada pensional; lo cual fue resuelto con la Resolución VPB 70 del 2 de enero de 2015 mediante la cual se liquidó con la inclusión de todos los factores de salario devengados entre mayo de 2003 y mayo de 2004[3] excluyendo la prima de junio, manteniendo la misma fecha de su efecto fiscal, al considerar que ésta se causa desde la fecha de la desafiliación del sistema conforme a la Circular 01 de 2012 de la entidad.

Normas vulneradas y concepto de violación. 5. Como concepto de violación, adujo que los actos acusados desconocen las normas invocadas en los hechos de la demanda, y solicitó que se reliquide su pensión atendiendo lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 con efectos a la fecha en que consolidó el estatus, atendiendo lo expuesto en precedencia. Contestación de la demanda. 6.

COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de las pretensiones[4] al considerar que la pensión de jubilación de la actora fue reconocida conforme a derecho, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no establece que la prestación deba liquidarse con la inclusión de todo lo devengado por el empleado durante el último año de servicio, sino, sobre el 75% del salario que sirvió de base para los aportes efectuados durante el tiempo que faltare para su reconocimiento o los 10 años anteriores al retiro del servicio, y que corresponden a los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994[5], precisando que el IBL no hace parte del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993.

No se pronunció frente al efecto fiscal de la prestación pensional ni a la indexación de la primera mesada. La sentencia de primera instancia[6]. 7. El tribunal mediante sentencia del 4 de mayo de 2017 luego de resolver el litigio fijado en la audiencia inicial[7], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: i) decretó la nulidad parcial de los actos acusados, ii) ordenó la reliquidación de la pensión de la actora con el promedio de todo lo devengado por concepto de salario en el último año de servicio, a partir del 30 de enero de 2011, fecha en que consolidó el estatus pensional, iii) ordenó indexar la primera mesada pensional actualizando el IBL, y iv) condenó al pago del retroactivo pensional causado desde la obtención del estatus hasta la fecha de ingreso en nómina del derecho reconocido en sede gubernativa. 8.

Para lo anterior, tuvo en cuenta que la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se pensiona con la ley anterior, esta es la Ley 33 de 1985, tal como lo reconoció el ente previsional, pero su liquidación debió contener todos los emolumentos salariales devengados durante el último año de servicio, siguiendo la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado[8], y en consecuencia, tenía que incluir la prima de junio; considerando que el efecto fiscal corresponde a la fecha en que alcanzó el estatus pensional (30-ene-2011) cuando reunió el último de los requisitos de ley, la edad, pues el tiempo de servicio ya lo tenía acreditado, lo que motiva la indexación de la primera mesada.

Recurso de apelación. 9. COLPENSIONES[9] apeló la sentencia de primera instancia con el propósito de que sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, reiterando frente al IBL lo expuesto a lo largo del proceso, y agrega como fundamento las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional. 10.

En el mismo sentido procedió en cuanto a la fecha de los efectos fiscales de la pensión y a la indexación de la primera mesada, al replicar que de acuerdo con la Circular Interna 01 de 2012 de Colpensiones, el disfrute de la pensión de vejez inicia a partir de la nómina siguiente a la fecha del reconocimiento cuando no se ha allegado la constancia de la desvinculación laboral, y en el presente caso, adujo que no contaba con dicha información. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11.

Las partes demandante[10] y demandada[11] reiteraron los argumentos expuestos en el proceso, mientras que el Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal[12]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 12. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[13], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 13.

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente: Problemas jurídicos: 14. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la decisión de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i) Cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985 cuando se reconoce a alguien que se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. ii) A partir de cuándo opera el goce de la pensión de jubilación. iii) Cuando procede la indexación de la primera mesada pensional. 15.

Para resolver el primer problema jurídico, la Sala revisará las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicación número 52001-23-33-000-2012-00143- 01(IJ), que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14], que se aplica con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[15] a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985[16] (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993[17], según corresponda; y se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.

Ahora, descendiendo en el caso en concreto, y estando claro que no hay discusión sobre el derecho pensional de la actora, ni habiendo controversia de que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que yerra el a quo al ordenar la liquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los emolumentos salariales devengados durante el último año de servicio, además, la prima de junio no hace parte de los conceptos enunciados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, se revocará la sentencia en lo que tiene que ver con este punto, por lo que la pensión se mantendrá en las condiciones en que fue reconocida y liquidada en sede gubernativa. 23.

En cuanto al segundo problema jurídico, relacionado con el goce de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º ibídem, considera que éste derecho nace cuando el empleado público ha reunido las condiciones de la edad de 55 años y 20 años de servicio[18], sin embargo, los requisitos en muchos casos no coinciden en un mismo momento o en un mismo orden, y es de lo que nos ocuparemos a continuación. 24.

Frente a uno de los parámetros, el Consejo de Estado ha resaltado que «el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación del régimen para entrar a disfrutar la pensión de vejez y que el artículo 35 establece que las pensiones del seguro social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.

El acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio”[19] (Negrillas fuera del texto original). 25. Así las cosas, cuando se trate de la pensión aplicable a los empleados públicos, como la consagrada en la Ley 33 de 1985, aun en el evento de que éste sea beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993, cuando se ha consolidado el estatus pensional, su goce está condicionado a la desvinculación del empleo, con el fin de no transgredir la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro.[20] 26.

También hay eventos en el que la persona ha cumplido el tiempo de servicio y se ha retirado del mismo sin alcanzar la edad requerida para consolidar el derecho pensional, como el caso que nos ocupa ahora, en el que a criterio de la Sala debe coincidir la fecha del estatus con la del goce de la pensión. 27. Pues bien, para determinar si la entidad previsional atendió lo anteriormente expuesto, la Sala analizará el material probatorio arrimado al proceso: 28.

De conformidad con la certificación expedida el 2 de octubre de 2013 por la Coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[21], la demandante laboró como empleada pública en el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT desde el 16 de agosto de 1977 al 19 de mayo de 2004, por lo que es dable concluir que prestó sus servicios al sector público por más de 26 años, alcanzando los 20 años de servicio el 16 de agosto de 1997[22]. 29.

De acuerdo con el registro civil de nacimiento[23] y la cédula de ciudadanía[24] de la demandante, se tiene que nació el 30 de enero de 1956, por lo que al 1º de abril de 1994 -fecha de entada en vigencia de la Ley 100 de 1993- tenía más de 35 años de edad, y alcanzó los 55 años de edad el 30 de enero de 2011. 30. De lo anterior, se puede concluir que la señora Dulcelina Duarte Rueda se pensiona con la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y en tales condiciones, consolidó el estatus pensional el 30 de enero de 2011 cuando alcanzó el requisito de la edad, fecha para la cual no se encontraba vinculada laboralmente y por ende sería la de su goce. 31.

No obstante lo anterior, la Sala observa que COLPENSIONES a través de las Resoluciones GNR 271386 del 30 de julio de 2014[25] y VPB 70 del 2 de enero de 2015[26] le dio efectos fiscales a partir del 1º de agosto de 2014, bajo el argumento de que no se había retirado del servicio prestado en el Centro Integral de Educación INDIVI, empresa privada donde prestó sus servicios entre 2008 y 2010, sujetándose a la regla de la Circular 01 de 2012 de dicha entidad que regula la fecha de disfrute de la pensión de vejez, la cual dice que «[…] en aquellos casos en que el afiliado sea dependiente, ha cumplido los requisitos para adquirir el derecho a la pensión y no aparece acreditada la desvinculación laboral por parte del empleador, la prestación será reconocida a partir de la fecha de inclusión en nómina. […].», servicio que no resulta relevante en este caso dado el régimen jurídico pensional de la accionante. 32.

Ahora, del cuaderno administrativo de la señora Dulcelina Duarte Rueda[27], se observa la solicitud de la pensión presentada el 27 de diciembre de 2013[28] con la cual se aportaron los certificados laborales (Formato 1) y de salarios mes a mes (Formato 3B) expedidos por dicha entidad el 13 de diciembre de 2013[29], que permitían a COLPENSIONES tener conocimiento de la desvinculación del servicio en el INAT el 19 de mayo de 2004 antes de reconocer la pensión el 30 de julio de 2014 con la Resolución GNR 271386[30], lo cual incluso fue nuevamente advertido y soportado en el escrito de apelación interpuesto, pero no atendido por el ente previsional. 33.

La desatención de COPLENSIONES también puede corroborarse en los actos administrativos acusados, en los que dejó evidencia de la desvinculación del servicio de la señora Dulcelina Duarte Rueda en el INAT antes de concederle el derecho pensional, pues en ellos detalló que laboró en dicha entidad desde el 12-08-1977 hasta el 19-05-2004, razón por la que la Sala no encuentra justificación alguna para que el goce de la pensión haya operado en fecha distinta a la del estatus pensional (30-ene-2011), máxime cuando fue ese tiempo de servicio el que determinó el reconocimiento de la prestación, razón por la que deberá pagarle las mesadas causadas en el interregno comprendido entre ésta fecha y el 31 de julio de 2014 cuando había sido incluida en nómina. 34.

En aras de desatar el tercer problema jurídico, relacionado con la indexación de la primera mesada pensional, debe recordarse que la Constitución Política en el artículo 48 dispuso que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantenga su poder adquisitivo constante.

También estableció en el artículo 53, que se garantizará el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 35. En virtud del mandato anterior, se expidió la Ley 100 de 1993[31] que dispuso en el artículo 14[32] el reajuste de las pensiones de forma anual conforme al Índice de Precios al Consumidor –IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que mantengan su poder adquisitivo.

Sin embargo, no hay disposición que establezca la actualización del ingreso base de liquidación pensional. 36. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han reconocido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional por razones de simple equidad, cuando por ejemplo un empleado se ha retirado del servicio sin cumplir la edad requerida para pensionarse, y cuyo reconocimiento pensional se hizo con posterioridad[33]. 37.

En síntesis, se dijo que antes de la Constitución de 1991 no existía norma expresa que consagrara la indexación de la primera mesada, sino el reajuste pensional anual[34], por ello, se consideró que la actualización a valor presente es un derecho que atiende los principios de favorabilidad laboral y efectividad de los derechos ante el vacío normativo, el cual debe obedecer a su reconocimiento universal para las personas que adquirieron su derecho antes y después de la Carta Magna de 1991, para protegerlas frente a fenómenos como la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de suerte que no se trate de aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real en el tiempo y que cumpla su cometido. 38.

Así las cosas, la Sala encuentra ajustado a derecho que se indexe la primera mesada pensional, como quiera que el retiro del servicio se produjo mucho antes del perfeccionamiento del derecho. Sin embargo, hay que precisar que si bien el a quo la había ordenado, ello lo hizo bajo el supuesto de una reliquidación a la cual la actora no tiene derecho, por lo tanto, dicho mandato será revocado y se hará la orden respectiva en este fallo. 39.

En consecuencia, la Sala ordenará a COLPENSIONES indexar la primera desde el retiro del servicio (20-may-2004) hasta la fecha de consolidación del status (30-ene-2011), partiendo de las condiciones en que se encentra reconocida la pensión de jubilación en la Resolución VPB 70 del 2 de enero de 2015, aplicando la siguiente fórmula: Indice final VP = Vh ------------------------ Indice Inicial Donde VP es el valor presente que se busca;

Vh es el valor histórico, para el presente caso sería la mesada pensional reconocida; el Índice Final es el que certifique el DANE a la fecha de hacerse exigible la obligación y el Índice final es el vigente y certificado por la misma entidad a la fecha de ejecutoria de la sentencia.” 40. En suma, la Sala confirmará con modificación la sentencia de primera instancia, en el sentido de mantener la decisión de la declaratoria de nulidad parcial de los actos demandados, y se revocará el restablecimiento del derecho, para en su lugar se ordenará el reconocimiento y pago de las mesadas causadas desde el 30 de enero de 2011 al 31 de julio de 2014, para lo cual se indexará la primera mesada. 41.

Por último, la Sala reconocerá personería jurídica a la abogada Linda Catalina Vargas Gil, identificada con C.C. 1.026.267.367 y T.P. 221.643; para que represente los intereses de COLPENSIONES, conforme al poder obrante a folio 244 del expediente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR CON MODIFICACION la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Dulcelina Duarte Rueda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, en el sentido de mantener la decisión que declaró la NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones GNR 271386 del 30 de julio de 2014 y la VPB 70 del 2 de enero de 2015; y se REVOCA el restablecimiento del derecho dispuesto en los numerales SEGUNDO a SEXTO, el cual quedará así: «SEGUNDO.- CONDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a reconocer el efecto fiscal de la pensión de jubilación de la señora Dulcelina Duarte Rueda a partir del 30 de enero de 2011 cuando consolidó el estatus, y a pagar las mesadas causadas entre ésta fecha y el 31 de julio de 2014.

TERCERO. ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a indexar la primera mesada pensional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» RECONOCER personería a la abogada Linda Catalina Vargas Gil, identificada con C.C. 1.026.267.367 y T.P. 221.643, para que represente los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 4 de mayo de 2018, folio 249. [2] Folios 47 a 71. [3] asignación básica, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, arrojando una mesada de $1.010.545.oo. [4] Folios 88 a 96. [5] Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994. [6] Folios 314 a 358. [7] Celebrada el 15 de marzo de 2016, y con el que las partes estuvieron de acuerdo, el cual se cita: «…determinar si la accionante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con efectividad a partir del 30 de enero de 2011, fecha en que cumplió 55 años de edad, incluyendo la prima de junio, la cual devengó en el último año de servicio como empleada publica del instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT.

Así mismo, se impone determinar si tiene derecho a que se le indexe la primera mesada pensional, y, a que se la pague la mesada catorce (14).» folios 110 a 116. [8] expediente 0112-09. [9] Folios 192 a 197. [10] Folios 238 a 243. [11] Folios 245 a 247. [12] Según se observa en el informe secretarial de 27 de abril de 2018, visible a folio 187. [13] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [16] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [17] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [18] Artículo 1º. [19] Sentencia del 1º de agosto de 2011, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090- 00(1211-09), Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [20] Artículo 128 de la Constitución Política. [21] Folio 21. [22] Luego se desempeñó como trabajador del sector privado en el Colegio Internacional de Educación Integral – CIEDI LTDA desde el 11 de agosto de 2008 al 26 de junio de 2009, y desde el 1º de agosto de 2009 al 23 de abril de 2010 conforme al Certificado Laboral expedido el 16 de junio de 2015 por la Coordinadora de Recursos Humanos de la mencionada institución, el cual es irrelevante en el presente caso. [23] Folio 31. [24] Contenida en el expediente administrativo en CD visible a folio 127, archivo GEN-DDI-AF-2014_6624110-20140814101924. [25] Mediante la cual le concedió una pensión de jubilación a la actora con la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual se encuentra a folios 6 a 8. [26] Mediante la cual resolvió el recurso de apelación contra la decisión que reconoció la pensión de jubilación; visible a folios 15 a 19. [27] remitido al proceso con la contestación de la demanda por la Gerente Nacional de Defensa Judicial de COLPENSIONES con oficio BZ 2015_9634748 del 13-10-2015-328889-xx, visible a folio 97, y en el CD visible a folio 12, y por el apoderado de la entidad con oficio radicado el 31 de marzo de 2016 ante el tribunal visible a folio 126, y CD visible a folio 127. [28] Folios 2 a 5, y en el archivo GEN-ANX-CI-2013_9280274-20140701235857 contenido en el CD visible a folio 127 que contiene el expediente administrativo. [29] Archivos: GEN-CSA-F1-2013_9280274-20140701235857, GEN-CSA-F1- 2014_776544-20140201081153 y GEN-CSA-3B-2013_9280274-20140701235857. [30] Folios 6 a 8. [31] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [32] Artículo 14.

Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que con base en el aumento del salario mínimo legal mensual vigente, podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley, en caso de que dicho incremento sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE para el respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.” [33] Pronunciamientos acogidos en la sentencia del 16 de marzo de 2017, exp. 4080-15, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [34] “2.4.1.2.

(…) las leyes 10 de 1972, 4ª de 1976 y 71 de 1988, establecieron que las pensiones serían reajustadas, cada año, de acuerdo al aumento en el salario mínimo. Igualmente, algunos regímenes especiales como el de los congresistas, consagraron mecanismos para asegurar el poder adquisitivo de la prestación. Así, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, dispuso que éstas se aumentaran en el mismo porcentaje que se reajusta el salario mínimo.