11001-03-15-000-2019-03343-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema Está la Sala de decisión debe decir desde el inicio, que no encuentra mérito para dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico.

(…) El Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 3 de marzo de 2011, ha sostenido que en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley, aquellas personas que venían siendo «funcionarios de la seguridad social» y que como consecuencia del Decreto 604 de 1997, se les cambió la naturaleza de su empleo como «empleados públicos», podían ser beneficiarios en materia prestacional de las previsiones del Decreto 1653 de 1977.Tal criterio fue aplicado de manera integral por el Tribunal accionado, quien luego de encontrar que el [accionante] era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procedió aplicar [en su integridad] el régimen pensional previsto en el Decreto 1653 de 1977.

Es este el sentido y aplicación diáfana del pronunciamiento judicial, traído como precedente y no otro. (…) De manera que en el caso, la Sala no encuentra una indebida aplicación normativa o el desconocimiento del precedente jurisprudencial traído como referente, pues es claro que el Tribunal aplicó al caso, de manera adecuada, el criterio de interpretación que en materia de liquidación pensional de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales ha sostenido el Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03343-00(AC) Actor: IVÁN DE JESÚS ARIZA MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO El señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. 1.

Pretensiones Primera: solicita tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social en pensiones, a la vida, a la dignidad humana, a la integridad física y moral, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, así como a los principios mínimos fundamentales laborales de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecido en las normas laborales, a la situación más favorable al trabajador en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, al pago oportuno, al reajuste periódico de las pensiones legales y a la garantía de los derechos adquiridos.

Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 27 de abril de 2017 y el auto interlocutorio del 12 de diciembre de 2018, proferidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral con radicado 08001-33-33- 010-2014-00359-00. Tercera: en su lugar, ordenar declarar en firme la sentencia del 18 de enero de 2016, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, por estar ajustada a la Constitución y al Decreto Ley 1653 de 1977, artículo 19, como a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 1.2.

Hechos de la solicitud El señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Atlántico, como trabajador oficial, en la Unidad Hospitalaria Sur, Departamento de Servicios Ambulatorios, Servicios de Urgencias, desde el 28 de julio de 1982, en el cargo de médico general, grado 36, jornada laboral de 6 horas.

El vínculo laboral terminó el 25 de junio de 2003, dada la escisión contemplada en el Decreto Ley 1750 de 2003, que dio lugar a la ese José Prudencio Padilla, de manera que al ser transferidos a la mencionada eps, ésta automáticamente asumió la carga laboral y prestacional como servidor público. Mediante la Resolución n.º 006000 del 1º de septiembre de 2005, la ese José Prudencio Padilla, reconoció irregularmente su pensión de jubilación, pues para efecto del tiempo y edad aplicó el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, pero en lo que corresponde con el ingreso base de liquidación, aplicó lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con la liquidación, presentó reclamación administrativa y el iss mediante Resolución n.º 2152 del 4 de noviembre 2011, modificó el monto de la pensión, con una aumento de cuantía mensual. En la reliquidación pensional se aplicó parcialmente el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, solo con respecto al monto, tiempo y edad, pero no en lo que respecta al ingreso base de liquidación, pues según manifestó el iss, para determinar el ibl debía tenerse en cuenta lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, tomado como factor salarial el 100% del promedio de los últimos 10 años de servicio y no como lo prescribe el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, es decir, con el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Durante el periodo del 26 de junio de 2002 al 25 de junio de 2003, se le reconocieron como factores salariales la prima de servicios y la prima de vacaciones, los cuales no fueron tenidos en cuenta en la Resolución n.º 2152 del 4 de noviembre de 2011. El 1º de febrero de 2012 solicitó el reajuste de su pensión de jubilación, por no haberse efectuado el reconocimiento con todos los factores salariales previsto por la ley, pero la petición fue decidida negativamente por el iss en liquidación, a través del Oficio n.º 0000002238 del 269 de febrero de 2014.

El 11 de septiembre de 2014, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales ugpp, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y reliquidó su pensión de jubilación y en su lugar, se ordenara la aplicación total del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

El Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla, por medio de sentencia del 18 de enero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. La ugpp apeló la decisión y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante sentencia del 27 de abril de 2017, modificó la decisión. El 13 de septiembre de 2018, solicitó la corrección de la sentencia y el Tribunal resolvió la solicitud por auto de 12 de diciembre de 2018, en el sentido de negar la corrección de la sentencia. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante Considera que el Tribunal desconoció la normativa especial aplicable al caso, a saber, el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, así como la sentencia del 3 de marzo de 2011, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25-000-2007-01287-01, sobre la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando en su integridad el Decreto 1653 de 1977.

Precisa con ocasión de lo anterior: (i) que el artículo 3 del Decreto 2148 de 1992, es claro en señalar que al haberse convertido el Instituto de Seguros Sociales en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, su cambio de naturaleza jurídica no afectaba el régimen salarial y prestacional vigente en la entidad, vale decir, el consagrado en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977;

(ii) que el artículo 2 del Decreto 604 de 1997, consagró que los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales conservaría el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como funcionarios de la seguridad social, es decir, el consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; (iii) que el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que a partir de su vigencia, no habrá regímenes especiales, lo que pone en evidencia que reconoce la existencia de éstos, y que en el parágrafo transitorio 2, previó que la vigencia de dichos regímenes expiraría el 31 de julio de 2010;

(iv) que el artículo 53 Constitucional, consagra los principios mínimos fundamentales que deben inspirar la ley del trabajo y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, habla sobre la favorabilidad e inescindibilidad de la ley laboral; (v) que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en Sentencia del 3 de marzo de 2011, señaló en un caso con identidad fáctica al presente, que el Decreto 1653 de 1977 debe ser aplicado en su integridad y que por tanto, el periodo base de liquidación corresponde al último año de servicios;

(vi) que la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995 y T-631 de 2002, destacó la importancia de dar prevalencia a la condición más beneficiosa para el trabajador y al régimen especial, en los casos beneficiados por regímenes de transición. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 24 de julio de 2019, del que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, como demandados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, a través de la subdirectora de Defensa Judicial Pensional, Nury Juliana Morantes Ariza, solicita declarar improcedente la acción de tutela y/o en su defecto, denegar el amparo de los derechos fundamentales incoados.

Considera que lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada, por el solo hecho de encontrarse inconforme con la decisión del Tribunal, que de manera acertada, ordenó reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales de que trata el Decreto 1653 de 1977, devengados por el actor en su último año de servicio, comprendido entre el 29 de noviembre de 2004 y el 29 de noviembre de 2005 [data para cual se encontraba laborando para la ese] y no entre 2002 y 2003.

Advierte que para el reconocimiento pensional fueron computados todos los tiempos laborales del actor, tanto los del iss empleador como los de la ese, razón por la que también es procedente tener en cuenta dichos periodos para su liquidación. 1.5.2. El señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, por intermedio de apoderado, agrega al escrito de tutela, que mediante sentencia del 23 de junio de 2016, en el expediente 2011-01958-01 (0805-10), consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, tuvo la oportunidad de pronunciarse con respecto del régimen pensional especial consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, donde se aceptó el carácter de régimen especial pensional y su cabal aplicación, por ser más favorable de acuerdo con las normas constitucionales y legales. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Objeto jurídico demandado en protección Se solicita en el caso la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, entre otros, que se estiman vulnerados con la providencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33- 010-2014-00359-01. 2.3.

De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[2], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[3], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4.

Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, las siguientes pruebas: 2.4.1. El 11 de septiembre de 2014, el señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, por intermedio de apoderado, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter laboral, contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales fue reconocida y reliquidada su pensión de jubilación y en consecuencia, se ordenara reliquidar conforme al artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977 (Folios 1-39) 2.4.2.

Por medio de sentencia del 18 de enero de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, accedió a las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: Primero: declarar la nulidad parcial de la Resolución n.º 2152 del 4 de noviembre de 2011 y total del Oficio n.º 02238 del 26 de febrero de 2014. Segundo: como consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, ordenar a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales ugpp, liquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, con la inclusión de todos los factores salariales de que trata el Decreto 1653 de 1977, y que hayan sido devengados por el demandante para el periodo del 26 de junio de 2002 al 25 de junio de 2003, esto son, asignación básica, recargo nocturno, dominicales, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios.

A través de sentencia del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, modificó la decisión, en el siguiente sentido: Primero: modificar el numeral segundo y tercero de la sentencia proferida el 18 de enero de 2016, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, el cual quedará así: Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, ordenar a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales ugpp, liquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, con la inclusión de todos los factores salariales de que trata el Decreto 1653 de 1977, y que hayan sido devengados por el actor en su último año de servicio, comprendido entre el 29 de noviembre de 2004 al 29 de noviembre de 2005.

Tercero: la entidad demandada deberá cancelar la diferencia resultante entre la suma reconocida inicialmente mediante la Resolución n.º 2152 del 4 de noviembre de 2011, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Iván de Jesús Ariza Muñoz y la nueva liquidación, a partir del 11 de septiembre de 2011, por haber operado el fenómeno de la prescripción. Segundo: confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 18 de enero de 2016, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla.

(Folios 222-239) 2.4.4. El 13 de septiembre de 2013, demandante presentó solicitud de corrección de la sentencia, en los siguientes términos: …pese a considerarse que en el caso se debía dar aplicación integral al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, se incurrió en error al establecerse como último año de servicio para la reliquidación pensional, el transcurrido entre el 29 de noviembre de 2004 y el 29 de noviembre de 2005, cuando realmente el último año laborado en el Instituto de los Seguros Sociales ISS, fue el comprendido entre el 26 de junio de 2002 y el 25 de junio de 2003, ya que el tiempo de servicios comprendido entre los años 2004 y 2005, fue prestado en la ese José Prudencio Padilla, que no fue invocado en la demanda.

(Folios 269-273) 2.4.5. Mediante auto del 12 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, negó la solicitud de corrección de la sentencia, dadas las siguientes consideraciones: …sea lo primero recordar que el señor Iván Ariza Muñoz prestó sus servicios al Instituto de Seguro Social, desde el 28 de julio de 1982 hasta el 25 de junio de 2003, fecha en la cual se escindió el iss y se creó la ese José Prudencia Padilla, entidad esta que asumió la planta de personal.

En este punto debe indicarse que hasta esa fecha (25 de junio de 2003), el actor contaba con 20 años de servicios y 52 años de edad. El señor Iván Ariza Muñoz continuó prestando sus servicios a la ese José Prudencio Padilla a partir del 26 de junio de 2003, conservando el régimen prestacional del Decreto 1653 de 1977, hasta el 29 de noviembre de 2005; toda vez que el 30 de noviembre de 2005, el actor cumplió los 55 años de edad, requeridos para acceder a l pensión de jubilación, tal como lo señala el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Ahora bien, examinado concretamente la inconformidad de la parte actora, encuentra la Sala que no es posible acceder a la solicitud formulada, considerando en primer lugar, que no corresponde a un error puramente aritmético, como sostiene el apoderado de la parte actora, pues el mismo, está íntimamente ligado a los requisitos esenciales para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación examinada; y como segunda medida, por cuanto el señor Iván Ariza Muñoz, continuó prestando sus servicios a la ese José Prudencia Padilla hasta el 29 de noviembre de 2005, con el fin de cumplir los 55 años de edad, requeridos para acceder al reconocimiento pensional.

(Folios 277-281) 2.5. Estudio de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que los requisitos de procedencia se encuentran cumplidos en el caso sub examine, puesto que: 2.5.1. El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por aplicación indebida de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso. 2.5.2.

Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. 2.5.3.

Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues aunque la sentencia objeto de censura constitucional data del 27 de abril de enero de 2018, el accionante presentó solicitud de corrección, que fue resuelta mediante auto del 12 de diciembre de 2018, notificado por estado electrónico el 21 de enero de 2019; y, la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 18 de julio de 2019, es decir, que se interpuso dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[4] como prudencial para su ejercicio contra providencia judicial. 2.5.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.5. Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración. 2.5.6. «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar el asunto de fondo. 2.6. Análisis de procedibilidad del amparo de tutela invocado 2.6.1. Problema Jurídico Consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al adoptar la sentencia del 27 de abril de 2017, incurrió en «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial», al modificar la sentencia adoptada por el juez a quo, respecto del periodo de tiempo a tomar en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, sin aplicar en su integridad el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, tal como lo ha referido el Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 3 de marzo de 2011, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25- 000-2007-01287-01. 2.6.2.

Sobre el defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció que el defecto material o sustantivo se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial realizado sobre este tipo de causal, una providencia judicial incurre en el defecto material o sustantivo, entre otros casos, cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica normas que requieren una interpretación sistemática con otras normas, caso en el cual no se tienen en cuenta otras normas aplicables al caso y que son necesarias para la decisión adoptada; y, (ii) se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente[5], en tanto desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (a) patrones fácticos y (b) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Se configura «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[6] Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[7]».

Ha señalado la Corte Constitucional, que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.[8] 2.6.3. Régimen pensional de miembros del Instituto de Seguros Sociales El Decreto 2324 de 1948[9], artículo 4, clasificó a los empleados y obreros al servicio del Instituto de los Seguros Sociales, como trabajadores particulares; y, posteriormente, mediante el Decreto 433 de 1971[10], se dio al iss la naturaleza de establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio[11].

Más adelante, el Decreto 1651 de 1977[12], en su artículo 3[13], consagró una nueva modalidad de servidores, denominados «funcionarios de la seguridad social», regidos en materia salarial y prestacional por el Decreto Ley 1653 de 1977[14], que en artículo 19, establece como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 20 años de servicios y 55 años de edad para los hombre y 50 para las mujeres, en un equivalente al 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, por concepto de los siguientes factores de remuneración (i) asignación básica mensual;

(ii) gastos de representación, (iii) primas técnica, de gestión y localización, (iv) auxilios de alimentación y transporte, (v) valor de trabajo en dominicales y feriados, (vi) valor del trabajo suplementario en horas extras. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció en su artículo 235, que los empleados del Instituto de los Seguros Sociales mantendrían la clasificación de «funcionarios de la seguridad social»; y, en su artículo 275, que la naturaleza jurídica del iss era la de una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y que el régimen de sus cargos era el consagrado en el Decreto Ley 1651 de 1977.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993, así como los incisos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977, bajo el considerando de que al haberse transformado el iss en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de «trabajadores oficiales» y, excepcionalmente, para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de «empleados públicos», por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, esto es, de «funcionarios de la seguridad social».

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, artículo 36, estableció que a partir de su entrada en vigencia[15], los hombres que tuvieran 40 años de edad y las mujeres 35, y/o, que tuvieran 15 años o más de servicios, se regirían, en materia pensional, por las normas anteriores que los cobijaban. Con posterioridad, el Decreto 416 de 1997[16], artículo 1º, previó con respecto de los servidores del iss, que estos se clasificaban en empleados públicos y trabajadores oficiales y señaló en qué casos se estaba en uno y otro evento; y, en el Decreto 604 de 1997[17], artículo 2, se estableció que los denominados «funcionarios de la seguridad social» conservarían el régimen salarial y prestacional que venían gozando en tal calidad, según lo previsto en la sentencia C-579 de 1996.

Finalmente, con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se determinó (i) que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos»; y, (ii) que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». 2.6.5.

Análisis del caso concreto 2.6.5.1. En la providencia objeto de censura, el Tribunal Administrativo del Atlántico arribó a las siguientes conclusiones: …el monto de la prestación pensional reconocida al actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones que sirvieron como base para hacer sus cotizaciones al sistema y considerando que el señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, cotizó conforme lo ordenaba el Decreto 1653 de 1977, es procedente que se le liquide su asignación de acuerdo a las normas que le sirvieron de base para efectuar sus aportes o cotización, y no como lo hizo la entidad accionada, al tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. […] En el sub examine, se advierte que si bien se aportó una certificación de factores salariales devengados por el actor en el año 2003, la cual se encuentra a folio 128, esta no será tomada en consideración, toda vez que el último año de servicio del actor transcurrió entre los años 2004-2005, de ahí que se acudirá a la certificación de salarios devengados aportada en medio magnético, dentro de los antecedentes administrativos, la cual se incorporará al expediente a folio 222.

De la certificación en mención se puede establecer que el señor Iván Ariza Muñoz, en su último año de servicios, percibió habitual y periódicamente los conceptos de asignación básica más prima de compensación, recargos nocturnos dominicales y feriados y bonificación por servicios prestados; de ahí, que estos eran los factores salariales que la entidad accionada debió tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión del actor.

Por lo expuesto, habrá de modificarse la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, en la sentencia de 18 de enero de 2016, en el sentido de reliquidar la pensión del actor, incluyendo los factores salariales devengados en su último año de servicio, que no hayan sido incluidos en la liquidación inicial de su pensión, aplicando en su integridad el Decreto 1653 de 1977, en este caso, recargos nocturnos dominicales y feriados y bonificación por servicios prestados.

De igual manera, la Sala estima procedente ordenar a la entidad accionada descontar los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por este Tribunal, siguiendo el precedente del Consejo de Estado, que sostiene que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

El Tribunal resolvió la solicitud de reliquidación pensional del señor Iván de Jesús Ariza Muñoz [trabajador oficial del iss], bajo el considerando de: (i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación se debía dar aplicación integral a la norma de carácter especial que regía al accionante, [en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley] esto es, el Decreto 1653 de 1977; y, (iii) que era del caso modificar el periodo a tomar en cuenta para liquidar la pensión, puesto aunque se aportó certificación de factores salariales devengados en el año 2003 [año en el cual se escindió el iss], lo cierto es que su último año de servicio transcurrió entre los años 2004-2005 [en la ese José Prudencia Padilla]. 2.6.5.2.

En estado de cosas, el accionante pone en tela de juicio el hecho de que el Tribunal haya modificado la sentencia adoptada por el juez a quo, respecto del periodo de tiempo a tomar en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, pues en su consideración, tal evento desconoce la aplicación integral del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, según el colación el criterio del Consejo de Estado, sostenido a partir de la sentencia del 3 de marzo de 2011, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25-000-2007-01287-01.

Muy por encima del considerando del accionante, está la Sala de decisión debe decir desde el inicio, que no encuentra mérito para dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, según se pasa a explicar: El Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 3 de marzo de 2011, ha sostenido que en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley, aquellas personas que venían siendo «funcionarios de la seguridad social» y que como consecuencia del Decreto 604 de 1997, se les cambió la naturaleza de su empleo como «empleados públicos», podían ser beneficiarios en materia prestacional de las previsiones del Decreto 1653 de 1977.

Tal criterio fue aplicado de manera integral por el Tribunal accionado, quien luego de encontrar que el señor Iván de Jesús Ariza era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procedió aplicar [en su integridad] el régimen pensional previsto en el Decreto 1653 de 1977. Es este el sentido y aplicación diáfana del pronunciamiento judicial, traído como precedente y no otro.

Esto, por cuanto lo que se evidencia es que el accionante pretende extraer de la decisión judicial interpretaciones que no corresponden con su sentido natural y que vician el querer del intérprete autorizado por ley. Y es que según dan cuenta las argumentaciones presentadas por el señor Iván de Jesús Ariza, el precedente judicial del Consejo de Estado debe entenderse en el sentido de que, para efecto de liquidar su pensión de jubilación, debe tomarse el último periodo laborado en el Instituto de Seguros Sociales y no así, el laborado en la ese José Prudencio Padilla, pues fue en el primero donde osaba de su condición de «funcionario de la seguridad social».

Tal evento no tiene asidero jurídico, ni tampoco se acompasa con el precedente del Consejo de Estado, pues en el caso se probó que el accionante consolidó y adquirió su derecho pensional estando laborando en la ese José Prudencio Padilla, ya que para la fecha en que se escindió el Instituto de Seguros Sociales [que ocurrió en el año 2003], aunque contaba con 20 años de servicios, solo tenía 52 años de edad y no 55 años, como lo exige el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

De manera que en el caso, la Sala no encuentra una indebida aplicación normativa o el desconocimiento del precedente jurisprudencial traído como referente, pues es claro que el Tribunal aplicó al caso, de manera adecuada, el criterio de interpretación que en materia de liquidación pensional de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales ha sostenido el Consejo de Estado. 3 Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en la providencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, no se configura el defecto sustantivo invocado y, en tal sentido, procederá a denegar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Denegar el amparo de tutela solicitado por el señor Iván de Jesús Ariza Muñoz, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: En caso de que no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-33-33-010-2014-00359-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(ij). [4] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [5] Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T- 462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [6] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [7] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [8] Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. [9] Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre Seguro Social Obligatorio y se decreta el funcionamiento del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. [10] Por el cual se reorganiza el Instituto de Seguros Sociales. [11] El artículo 9 del aludido decreto prescribía: «El Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creado por la Ley 90 de 1946, es una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.E.» [12] Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales. [13] El artículo citado consagraba: «De los servidores del Instituto de Seguros Sociales.

Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto Convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.» [14] Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales. [15] 1 de abril de 1994, para los empleados del orden nacional y 30 de junio de 1995, para empleados del orden territorial. [16] Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales. [17] Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos de Instituto de Seguros Sociales.