ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No procede / REQUISITOS PARA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A FAMILIARES DE QUIENES PRESTAN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El Tribunal determinó que al momento del fallecimiento el señor [JVM] (q.e.p.d) no se encontraba afiliado a ningún fondo de pensiones, circunstancia que impide aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
También precisó que la única afiliación registrada en favor del causante fue la relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio. Entonces, teniendo en cuenta que el causante no falleció en servicio activo durante el cumplimiento del deber constitucional, no es dable conceder a sus familiares la pensión de sobreviviente de conformidad con el régimen especial de Fuerza Pública.
Además, tampoco es posible reconocerla con el amparo de la Ley 100 de 1993, debido a que al momento del fallecimiento no se encontraba afiliado al sistema pensional. (…) Por estas razones, no puede afirmarse que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya incurrido en un desconocimiento del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues la sentencia cuyo desconocimiento se alega no se ajusta a los presupuestos fácticos de la situación puesta de presente, en tanto el causante no falleció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público o en simple actividad.
(…) Debido a que el señor [JVM] no se encontraba vinculado de ninguna forma al Ejército Nacional al momento de su fallecimiento, se advierte correcto el proceder del Tribunal que determinó que el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993, que requiere que el causante haya estado vinculado al sistema pensional y haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores al fallecimiento.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02416-01(AC) Actor: JULI TATIANA RÍOS SOLANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado judicial de la señora Juli Tatiana Ríos Solano contra la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos invocados por la parte accionante. 1.
La acción de tutela La señora Juli Tatiana Ríos Sola, quien actúa en representación de su hijo Cristian Alexander Méndez Ríos y por intermedio de apoderado judicial, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se amparen los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y debido proceso. 1.
Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: 1. Solicito conceder la presente acción, ordenando a los Magistrados del tribunal Administrativo de Cundinamarca (sic) proferir una nueva decisión en la cual se tenga en cuenta del (sic) tiempo prestado en el servicio militar obligatorio por el señor jose verlainer mendez, como tiempo valido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata la ley 100 de 1.993 modificada por la ley 797 de 2.003. 1.2.
Hechos de la solicitud José Verlainer Méndez (q.e.p.d) se vinculó al Ejército Nacional, en cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, desde el 7 de octubre de 2008 y hasta el 11 de agosto de 2010. Mantuvo una relación sentimental con la señora Juli Tatiana Ríos Solano, de la que nació el menor Cristian Alexander Méndez Ríos el 11 de abril de 2011.
El señor Méndez falleció el 26 de agosto de 2011. La señora Juli Tatiana Ríos Solano, en calidad de representante legal de su hijo, solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor del menor, dada la dependencia económica de su padre. La anterior solicitud fue negada por medio de oficio 201553306153 91: coejc-cejem-jedeh-dipso-jur del 9 de julio de 2015 y confirmada en escrito 20165350060141: coejc-cejem-jedeh-dipso-jur del 23 de enero de 2016.
Frente a la anterior negación, la señora Ríos Solano interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la ilegalidad de los mencionados actos administrativos. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado 46 Administrativo de Bogotá que en sentencia del 1 de febrero de 2018 negó las suplicas de la demanda.
Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que profirió fallo del 27 de septiembre de 2018 en donde confirmó la decisión recurrida. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial de la accionante manifiesta que el objeto del presente asunto es determinar si el tiempo del servicio militar prestado por José Méndez debe computarse para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y manifiesta que ello debe ser así bajo el respaldo del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el que dicho tiempo debe contabilizarse para efectos de todo tipo de pensiones.
Señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la posición de la máxima autoridad constitucional, fijada en la sentencia T- 124 de 2017, según la cual «los tiempos causados en el servicio militar obligatorio son computables para efectos pensionales sin importar el riesgo asegurado en aplicación conforme a la Carta del artículo 40 de la Ley 47 de 1993».
En la misma línea se encuentra la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que en sentencia sl-11188 del 3 de agosto de 2016, indicó que la Ley 48 de 1993 dispuso que el tiempo de servicio militar obligatorio sería computado para efectos de la pensión de jubilación de vejez y, bajo una interpretación garantista y favorable de la norma, la pensión de sobreviviente.
En el mismo sentido, el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se adopta la posición según la cual las semanas de cotización durante el servicio militar obligatorio deben ser tenidas en cuenta para fines de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, bajo la armonización de los requisitos fijados en la Ley 100 de 1993 (folios 3 al 10). 1.4.
Trámite en primera instancia La acción de tutela de la referencia fue repartida en primera instancia al despacho del ex consejero de Estado doctor Alberto Yepes Barreiro, que en auto del 31 de mayo de 2019, inadmitió el presente asunto debido a que la señora Juli Tatiana Ríos Solano no acreditó su calidad de representante del menor Cristian Alexander Méndez Ríos y la requirió para que cumpliera con el mentado requisito (folio 52).
Allegado el documento requerido por el a quo, se profirió auto de admisión del 19 de junio de 2019, en el que se ordenó notificar del presente asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al Juzgado 46 Administrativo de Bogotá como parte demandada y se vinculó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como tercero interesado en las resulta del proceso, para que dentro del término de 2 días rindieran el respectivo informe (folios 57 a 58): 1.5.
Intervenciones A pesar de haber sido debidamente notificados, como puede corroborarse en los folios 60 vuelto al 64, ninguna de las autoridades se pronunció sobre los hechos y pretensiones del medio de amparo de la referencia. 1.6. Sentencia impugnada En sentencia del 11 de julio de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió decisión de primera instancia en la que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, debido a que no advirtió configurado el defecto alegado por la parte accionante, al considerar que la jurisprudencia traída a colación no se ajusta a los preceptos fácticos y jurídicos del asunto bajo estudio, por lo que no pueden ser aplicadas en estricto sentido.
Superado el estudio de procedibilidad, se procedió a estudiar una a una las sentencias cuyo desconocimiento alega la parte accionante. Realizó un recuento de las normas en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó su decisión, esto es la Ley 48 de 1993, Ley 447 de 1998 y los Decretos 2728 de 1968 y 4433 de 2004, que se relacionan con el régimen prestacional y pensional de las Fuerzas Militares.
Señaló que a partir de las disposiciones citadas, el juez ordinario concluyó que los familiares de los afiliados al régimen especial de las FF.MM que prestan el servicio militar obligatorio tienen derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente cuando el miembro activo fallece «en combate, como consecuencia de la acción de enemigo, en conflicto internacional o en operaciones tendientes a la conservación del orden público», circunstancia que no se configura en el caso del señor Méndez, por cuanto el deceso tuvo lugar más de un año después de haber finalizado su labor militar.
De otro lado, las sentencias referidas por el apoderado judicial de la accionante no pueden ser tenidas en cuenta como precedente jurisprudencial del asunto tratado, por las siguientes razones: En cuanto a las decisiones de la Corte Constitucional, en la sentencia T- 106 de 2012 se decidió sobre la pensión de sobreviviente de un soldado profesional fallecido en combate, en el que se solicitó tener en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos pensionales, situación que no se asemeja con el presente asunto, dado el carácter de conscripto del señor Méndez y su fallecimiento con posterioridad a la finalización del tiempo de servicio.
En la sentencia T-063 de 2013 se decidió sobre el cómputo del tiempo de servicio militar obligatorio para efectos de pensión de vejez. Por su parte, en la T-510 de 2014, se estudió sobre el reconocimiento de una pensión de invalidez, también con observancia del tiempo en el que el solicitante fungió como conscripto. Por último, en la T-124 de 2017, se abordó el tema de pensión de sobreviviente pero frente a causantes que se encontraban afiliados a fondos privados al momento del fallecimiento.
Respecto de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia indicó que «al tener claro que el asunto objeto de estudio fue tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa, el órgano de cierre es el Consejo de Estado, en consecuencia, la sentencia sl-11188 (…) no constituye precedente» Por último, en cuanto a la decisión de unificación del Consejo de Estado, indicó que en la sentencia cuestionada sí se aplicó la regla establecida en dicho proveído consistente en que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar a los miembros de la Fuerza Pública el régimen general de pensiones, siempre que el interesado se someta en su totalidad a esas disposiciones, pues el régimen especial no previó la pensión de sobreviviente para quienes fallecieran en simple actividad.
Sin embargo, el deceso del señor Méndez ocurrió un año después de haber finalizado el servicio militar obligatorio, por lo que no estaba en servicio activo cuando falleció, por lo que no es dable reconocer dicha asignación pensional con cargo al Ministerio de Defensa Nacional; sin embargo, en virtud de la referida sentencia del Consejo de Estado, la situación del causante puede ser analizada a la luz de la Ley 100 de 1993.
No obstante, el Tribunal determinó que al momento del fallecimiento, el causante no se encontraba vinculado a ningún fondo de pensiones, por lo que no cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, como lo ordena el régimen general, en el artículo 46 de la referida norma, por lo que no se advierte desconocida la posición del Consejo de Estado (folios 78 al 86 vuelto). 1.7.
Impugnación En oficio del 22 de julio de 2019, el apoderado judicial de la señora Juli Tatiana Ríos Solano presentó impugnación contra la decisión de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Afirmó que presentaría los argumentos de impugnación «más adelante dentro de la oportunidad procesal pertinente de la segunda instancia»; sin embargo, no allegó escrito alguno (folio 92). 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si dentro de la sentencia del 27 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-046-2017-00037-01 se configuró un desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de pensión de sobreviviente para familiares de conscriptos. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[2], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[3], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[4] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 la procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto es de amplia relevancia constitucional dada la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y debido proceso, presuntamente configurada dentro de un trámite judicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En el mismo sentido se advierte cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la decisión que se cuestiona en el sub judice fue proferida el 27 de septiembre de 2018 y notificada por medio de correo electrónico del 24 de enero de 2019, es decir que cobró ejecutoria el día martes 29 de ese mes, mientras que la solicitud de amparo fue interpuesta el 30 de mayo de la presente anualidad, es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término inmediato para cuestionar providencias judiciales.
Además, también se haya satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que este medio constitucional se dirige contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió el recurso de apelación propuesto en contra del fallo de primera instancia del 1 de febrero de 2018 proferido por el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se pretende discutir una decisión adoptada dentro de un proceso de igual naturaleza constitucional.
En cuanto a los requisitos específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, la parte accionante asegura que en la decisión cuestionada se incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial de las sentencias T-063 de 2013 y T-124 de 2017 de la Corte Constitucional, la sentencia sl-11188 de 2016 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el régimen pensional de los conscriptos. 2.3.3 pensión de sobreviviente La pensión de sobreviviente ha sido definida por la Corte Constitucional como un derecho que le asiste a aquellos familiares del trabajador que ha fallecido y que en vida realizó cotizaciones a sistema de seguridad social, aún en aquellos casos en que no gozara de la calidad de pensionado, y tiene por objeto amparar a aquellas personas que dependían económicamente del causante, de tal forma que se les pueda garantizar una renta periódica.
La referida asignación se encuentra prevista en el Ley 100 de 1993, en la que se indica que para ser titular de este beneficio es necesario que sobrevenga el fallecimiento del pensionado por vejez o invalidez o, en su defecto, que el causante afiliado al sistema haya cotizado un mínimo de 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores al suceso.
De conformidad con el artículo 48 de la citada norma, los beneficiarios de dicha asignación pueden ser, de forma vitalicia o permanente según indique la norma, los cónyuges o compañeros permanentes del causante, los hijos menores de 18 años o los mayores de 18 y hasta los 25 imposibilitados para laborar por causa de sus estudios o disminución de sus capacidades.
Por defecto, también pueden llegar a ser beneficiarios los padres o hermanos del trabajador fallecido, siempre y cuando se demuestre la dependencia económica. Las anteriores precisiones se refieren al sistema general de pensiones regido por la Ley 100 de 1993; sin embargo, la pensión de sobreviviente también hace parte del régimen especial de pensiones y asignación de retiro de las Fuerzas Militares fijado, entre otros, en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, en donde se dispuso el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a los familiares del miembro activo fallecido, bajo los parámetros y condiciones indicadas en las normas mencionada.
Así, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, como consecuencia del fallecimiento de una persona vinculada a las FF.MM, incluso en cumplimiento del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, los familiares que disponga la ley tendrán derecho a recibir una pensión equivalente a 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma línea se encuentra el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, en el que se reitera que el beneficio pensional a los familiares del fallecido deben sujetarse estrictamente a las causas del deceso, es decir que haya ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación suj-010-s2 en la que fijó una serie de reglas relacionadas al régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, bajo el amparo de los principios constitucionales de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.
Como se indicó en precedencia, tanto la Ley 447 de 1998 como el Decreto 4433 de 2004 solo contemplan el reconocimiento de la mencionada asignación pensional para los miembros de las FF.MM fallecidos en las 4 circunstancias precisadas con anterioridad. Sin embargo, nada se dijo respecto de aquellos perecidos en simple actividad. Sobre el fallecimiento en simple actividad, el mundo jurídico solo registra la existencia del Decreto 2728 de 1968 en donde se concede a los familiares una compensación por muerte equivalente a 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
No obstante, analizada la situación, se advierte que el régimen general de pensiones resulta más favorable que el mismo régimen especial, pues concede el reconocimiento de una pensión de sobreviviente vitalicia. Frente a ese panorama, en la mencionada sentencia de unificación esta Corporación sentó la regla según la cual los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, el cual deberá aplicarse en su integridad. 2.4.
Hechos probados El señor José Verlainer Méndez se vinculó al Ejército Nacional en cumplimiento del deber de prestar el servicio militar obligatorio entre el 7 de octubre de 2008 y el 11 de agosto de 2010 (folio 68 expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela). El señor José Verlainer Méndez y la señora July Tatiana Ríos Solano contrajeron matrimonio el 27 de noviembre de 2010, en el municipio de Honda, Tolima (folio 11 expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
El 17 de abril de 2011, nació el menor Cristian Alexander Méndez Ríos, hijo de los contrayentes (folio 15 expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela). El señor José Verlainer Méndez falleció el día 26 de agosto de 2011 en el municipio de Guaduas (folio 10 expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
El 15 de mayo de 2015, la señora July Tatiana Ríos Solano, en representación de su hijo menor de edad, elevó solicitud ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional para que se reconociera pensión de sobreviviente por causa del fallecimiento de su esposo José Verlainer Méndez (q.e.p.d) (folios 2 y vuelto del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
En oficio número 20155330615391: coejc-cejem-jedeh-dipso-jur del 9 de julio de 2015, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional resolvió desfavorablemente la solicitud de la accionante, debido a que el señor Méndez no se encontraba vinculado a la institución al momento del deceso (folios 3 y 5 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
Frente a la anterior negativa, el apoderado judicial de la señora Ríos Solano presentó recurso de reposición y en subsidio apelación (folio 66 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela). La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército dio respuesta en oficio 20165350060141: coejc-cejem-jedeh-dipso-jur del 23 de enero de 2016, en donde confirmó la decisión inicial y con apego a los mismos argumentos (folios 7 al 9 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
El 3 de febrero de 2017, a través de apoderado judicial, la accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para discutir las decisiones contenidas en los mencionados actos administrativos (folios 19 al 35 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
La demanda fue repartida al Juzgado 46 Administrativo de Bogotá que en sentencia del 1 de febrero de 2018 profirió sentencia de primera instancia en la que negó las súplicas del medio de control, por considerar que no se cumplen los requisitos fijado ni en el régimen especial de Fuerzas Militares ni en el régimen general de la Ley 100 de 1993 (folios 94 al 102 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
En memorial del 19 de febrero de 2018, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en donde se alegó que no se tuvo en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio como tiempo de cotización, el cual corresponde a 101 semanas, frente a las 50 que requiere la Ley 100 de 1993 (folios 106 al 110 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que conoció el proceso en apelación, profirió fallo de segunda instancia del 27 de septiembre de 2018, en el que confirmó la sentencia recurrida, por incumplimiento de los requisitos mínimos dispuestos en la Ley 100 de 1993 para reconocimiento de pensión de sobreviviente (folios 125 al 133 del expediente allegado en cd visto en el folio 71 del expediente de tutela). 2.5.
Análisis de la Sala La señora July Tatiana Ríos Solano, quien actúa por intermedio de apoderado judicial y en representación de su hijo menor de edad, interpone la presente acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para que se protejan los derechos a la vida, mínimo vital y debido proceso, presuntamente afectados con la sentencia de segunda instancia del 27 de septiembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33- 42-046-2017-00037-01.
Para resolver el asunto de marras es necesario conocer y analizar los argumentos utilizados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para confirmar la negación de las pretensiones del medio de control que originó el presente trámite constitucional, decisión que será estudiada de la siguiente forma: Los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante giraron en torno a que el tiempo de servicio militar obligatorio prestado por el señor José Verlainer Méndez (q.e.p.d) debe ser tenido en cuenta para efectos del cumplimiento del requisito de que trata la Ley 100 de 1993, según el cual el reconocimiento de la pensión de sobreviviente depende de que el causante haya cotizado por lo menos 50 semanas durante los últimos tres años.
No obstante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que la discusión no debía girar alrededor del número de semanas cotizadas por el señor Méndez, sino del hecho de que al momento del deceso no se encontraba afiliado a ningún fondo pensional, requisito sine quanon para la asignación pensional de sobreviviente. El Tribunal acusado realizó un detallado recuento de las normas relacionadas con la pensión de sobreviviente tanto en el sistema general de pensiones, como en el régimen especial de las Fuerzas Militares y determinó que en el presente asunto no es procedente dar aplicación al Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
La anterior afirmación obedece a que el mencionado decreto contempla la pensión de sobreviviente como un beneficio para los familiares de los soldados que mueren prestando el servicio militar obligatorio, situación que no acontece en este caso, debido a que el causante finalizó su servicio el 11 de agosto de 2010 y falleció el 26 de agosto de 2011, es decir poco más de un año después de haberse desvinculado del Ejército Nacional, es decir que no se encontraba en servicio activo.
Frente al anterior panorama, debido a que no es posible aplicar el régimen especial, el Tribunal determinó que el régimen aplicable es el general fijado en la Ley 100 de 1993. Así, explicó que el artículo 46 de la referida norma, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, señaló que la pensión de sobreviviente sería reconocida a las siguientes personas: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. De acuerdo con la anterior trascripción, el primer requisito para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente es que el causante tuviera la calidad de pensionado o afiliado al sistema al momento de su fallecimiento, mientras que el segundo requisito radica en el número de semanas cotizadas durante los últimos 3 años antes del deceso.
A partir de la anterior conclusión y del material obrante en el expediente, el Tribunal determinó que al momento del fallecimiento el señor José Verlainer Méndez (q.e.p.d) no se encontraba afiliado a ningún fondo de pensiones, circunstancia que impide aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. También precisó que la única afiliación registrada en favor del causante fue la relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio.
Entonces, teniendo en cuenta que el causante no falleció en servicio activo durante el cumplimiento del deber constitucional, no es dable conceder a sus familiares la pensión de sobreviviente de conformidad con el régimen especial de Fuerza Pública. Además, tampoco es posible reconocerla con el amparo de la Ley 100 de 1993, debido a que al momento del fallecimiento no se encontraba afiliado al sistema pensional.
Como corolario de lo anterior, indicó que efectivamente el servicio militar obligatorio debe ser tenido en cuenta para efectos del cómputo de las pensiones de jubilación y vejez, pero no para la de sobreviviente, razones por las que no encontró probados los cargos de nulidad endilgados a los actos administrativos demandado y procedió a confirmar la sentencia de primera instancia. Vistas las razones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor del menor Cristian Alexander Méndez Ríos, la Sala no advierte la existencia de irregularidades en su decisión o el desconocimiento del precedente jurisprudencial invocado por la parte accionante, de acuerdo con los motivos que pasan a explicarse: La parte accionante alega como desconocidos los postulados jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en las sentencias T- 124 de 2017 y T-063 de 2013; la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral sl-11188 de 2016 y la suj-010 s2 del 12 de abril de 2018 proferida por el Consejo de Estado, relacionadas con el régimen pensional aplicable a las personas que en cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio fallecen.
Pues bien, la Sala considera necesario precisar que en la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, se estudiaron las sentencias T-106 de 2012, T-063 de 2013, T-510 de 214 y T- 124 de 2017; sin embargo, la tutelante solo invocó el desconocimiento de las sentencias de los años 2013 y 2017, mientras que las otras 2 fueron mencionadas en las decisiones cuyo desconocimiento se alega, pero no fueron invocadas por la interesada.
En razón de lo anterior, el presente pronunciamiento se ceñirá a lo alegado por la petente y se estudiará la jurisprudencia presuntamente desconocida. Bajo ese entendido, se advierte que los fallos de la Corte Constitucional traídos a colación no pueden ser aplicados al asunto bajo estudio debido a que no guardan estricta relación fáctica con el objeto de la presente discusión. En primera medida, si bien en la sentencia T-063 de 2013 se abordó el tema del régimen pensional de las personas que prestan servicio militar obligatorio y el deber de tener en cuenta el tiempo durante el cual se prestó dicho servicio para efectos pensionales, lo cierto es que el centro de esa discusión radica en el reconocimiento de una pensión de vejez y no de una pensión de sobreviviente, como ocurre en el presente asunto.
La anterior diferencia resulta relevante en el entendido de que los presupuestos legales para dichas asignaciones son sustancialmente disímiles, por cuanto el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Ministerio de Defensa Nacional presupone la existencia de una relación laboral legal y reglamentaria sujeta a las disposiciones del régimen especial de la Fuerza Pública, mientras que la relación con los conscriptos es de estricto orden constitucional.
En ese sentido, cabe advertir que la mencionada sentencia también se refiere al deber de computar el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos pensionales; no obstante, ese no es el punto de discernimiento de la acción de tutela de la referencia, pues las pretensiones del medio de control ordinario no fueron negadas por falta de tiempo de cotización, sino porque el causante no se encontraba afiliado al sistema pensional.
En la misma circunstancia se encuentra la sentencia T-124 de 2017, en la que se estudió el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con observancia del tiempo de afiliación mientras los interesados prestaron el servicio militar obligatorio; no obstante, en ese caso los peticionarios sí se encontraban afiliados a fondos privados de pensiones, a diferencia del señor José Verlainer Méndez (q.e.p.d).
Por las anteriores razones, las sentencias referidas no pueden ser tenidas como precedente y, por contera, no pueden ser aplicadas en el sub judice. De otro lado, tal como lo indicó la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia de primera instancia, las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia no constituyen precedente jurisprudencial en el presente asunto, dado que el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el Consejo de Estado, en donde ya se ha sentado jurisprudencia sobre el asunto.
Por ello, tampoco es procedente analizar el supuesto desconocimiento de la sentencia sl-11188 de 2016. Ahora, en sentencia suj-010 s2 del 12 de abril de 2018, el Consejo de Estado fijó una serie de reglas respecto del régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en aquellos casos en que quien presta el servicio militar obligatorio fallece en simple actividad y no en las condiciones fijadas en la Ley 447 de 1998 y reiteradas en el Decreto 4433 de 2004.
En la referida decisión se fijó la siguiente regla: Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.
(Negrilla fuera de texto) Así, resulta claro que la posición fijada en la sentencia suj-010 s2 del Consejo de Estado tampoco se ajusta a la relación fáctica y jurídica del asunto bajo estudio, pues en ella se establece una regla de favorabilidad para los familiares de los conscriptos fallecidos en simple actividad, es decir aquellos que al momento del fallecimiento se encontraban vinculados a la Fuerza Pública en cumplimiento del servicio militar.
Situación que, como se indicó previamente, no se configura en este asunto debido a que el señor José Verlainer Méndez (q.e.p.d) no falleció en simple actividad, sino que el deceso ocurrió más de un año después de su licenciamiento, es decir que para la fecha de la muerte no existía ningún tipo de relación entre él y el Ejército Nacional, razón por la que tampoco es posible aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
El reconocimiento de esta pensión requiere que el fallecimiento obedezca a alguna de las razones que indica la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 o que, mínimamente, tenga lugar en simple actividad, como se ha venido reconociendo por vía de interpretación jurisprudencial y con apoyo en el principio de favorabilidad. Por estas razones, no puede afirmarse que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya incurrido en un desconocimiento del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues la sentencia cuyo desconocimiento se alega no se ajusta a los presupuestos fácticos de la situación puesta de presente, en tanto el causante no falleció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público o en simple actividad.
Entonces, debido a que el señor José Verlainer Méndez no se encontraba vinculado de ninguna forma al Ejército Nacional al momento de su fallecimiento, se advierte correcto el proceder del Tribunal que determinó que el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993, que requiere que el causante haya estado vinculado al sistema pensional y haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores al fallecimiento.
En consecuencia, dado que el señor Méndez no se encontraba afiliado al sistema, el Tribunal tuvo por incumplidos los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, conclusión que no se advierte arbitraria o irregular, sino que se ciñe a lo probado dentro del proceso y a las pautas legales del caso. 3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala considera que en la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 1101-33-42-046-2017-00037-01 no se configuró un desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias T-063 de 2013, T-124 de 2017 de la Corte Constitucional y la suj-010-s2 del Consejo de Estado, debido a que el caso bajo estudio no se ajusta a las situaciones estudiadas en esas decisiones.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 11 de julio de 2019, que negó el amparo de los derechos a la vida, mínimo vital y debido proceso deprecados por la parte accionante, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: se confirma el fallo impugnado del 11 de julio de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos invocados por el apoderado judicial de la señora July Tatiana Ríos Solano, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González.
Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).