IMPEDIMENTO – Su decisión corresponde a la sección en vigencia de la Ley 1437 de 2011 / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Por su pariente tener la condición de servidor público en el nivel directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades en calidad de parte / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Se configura por ser su cuñado servidor público del nivel directivo de la parte demandada La causal de impedimento invocada por el señor Consejero de Estado corresponde al numeral 3° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, que en su tenor literal reza: “[…] Artículo 130.

Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. […]” Al respecto, la Corporación ha precisado que para la configuración de ésta causal, deben concurrir dos elementos: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean servidores públicos de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

La Sala observa que, conforme con los hechos que sustentan la manifestación de impedimento, están acreditados ambos presupuestos, (i) ello por cuanto el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo se encuentra en segundo grado de afinidad con el Consejero de Estado […], acorde con lo dispuesto por el artículo 47 del Código Civil Colombiano, y (ii) aquel ostenta un cargo directivo en razón que funge como Gerente Departamental de la Colegiada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, entidad que fue demandada en el presente proceso.

En tal medida, la Sala declarará fundado el impedimento presentado por el señor Consejero de Estado y, en consecuencia, se dispondrá que sea separado del conocimiento del asunto. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 12 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-28-000-2013-00011-00, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; de 11 de diciembre de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2014-00433- 00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 19 de abril de 2018, Radicación 25000- 23-41-000-2014-00284-01, C.P. María Elizabeth García González y de 11 de abril de 2012, Radicación 76001-23-25-000-1996-02120-01, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 47 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01667-01 Actor: E.P.S. FAMISANAR LTDA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLARA FUNDADO IMPEDIMENTO La Sala decide sobre la manifestación de impedimento presentada el 1 de agosto de 2019 por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 21 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia[1].

I.

ANTECEDENTES 1. La E.P.S. Famisanar Ltda., actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda solicitando se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: El Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 001810 del 29 de julio de 2014[2] y el Auto nro. 001897 del 19 de agosto de 2014[3], proferidos por la Contralora Delegada Intersectorial nro. 4 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, que declaró fiscalmente responsable a la E.P.S. Famisanar y resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, respectivamente; así como el Auto nro. 0085 del 15 de diciembre de 2014[4], dictado por el Contralor General de la República, mediante el cual conoció en grado de consulta y decidió el recurso de apelación, confirmando lo anteriormente decidido.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca el daño emergente presente y futuro que se relaciona en el libelo de la demanda. 2. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que en sentencia del 21 de junio de 2018 denegó las pretensiones y condenó en costas a la parte actora[5]. 3.

Inconforme con lo decidido, la parte actora presentó recurso de apelación[6] el cual fue concedido por el a quo mediante proveído del 2 de agosto de 2018[7]. 4. El asunto fue asignado por reparto al Despacho del Consejero Estado Roberto Augusto Serrato Valdés[8], el cual por auto del 18 de diciembre de 2018[9]; sin embargo, mediante escrito del 1 de agosto de 2019, manifestó su impedimento por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, afirmando que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de su cónyuge la señora Maciel María Osorio Madiedo, se desempeña como Gerente Departamental de la Colegiada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, entidad demandada en el medio de control de la referencia[10].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. El artículo 130 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011[11] señala que deberán declararse impedidos o serán recusables los magistrados y jueces, conforme a las situaciones allí indicadas así como las previstas por el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 141 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que[12], “[l]os impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor”[13] y “deben obedecer a criterios restrictivos y dirigidos – teleológicamente – a la protección efectiva de la imparcialidad de los jueces […]”[14]. 2.3.

La causal de impedimento invocada por el señor Consejero de Estado corresponde al numeral 3° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, que en su tenor literal reza: “[…]

ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. […]” (Se resalta) Al respecto la Corporación ha precisado que para la configuración de ésta causal, deben concurrir dos elementos[15]: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean servidores públicos de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado[16]. 2.4.

La Sala observa que, conforme con los hechos que sustentan la manifestación de impedimento, están acreditados ambos presupuestos: (i) ello por cuanto el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo se encuentra en segundo grado de afinidad con el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, acorde con lo dispuesto por el artículo 47 del Código Civil Colombiano[17], y (ii) aquel ostenta un cargo directivo en razón que funge como Gerente Departamental de la Colegiada de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, entidad que fue demandada en el presente proceso.

En tal medida, la Sala declarará fundado el impedimento presentado por el señor Consejero de Estado y, en consecuencia, se dispondrá que sea separado del conocimiento del asunto. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, de la Sección Primera de esta Corporación según las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia, separarlo del conocimiento del presente proceso.

SEGUNDO: En firme vuelvan las diligencias al Despacho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] El cual fue remitido a este Despacho el 6 de agosto de 2019, según consta en el Sistema de Información Judicial Siglo XXI. [2] Folios 69 a 194 del cuaderno principal. [3] Folios 195 a 230 del cuaderno principal. [4] Folios 231 a 259 del cuaderno principal. [5] Folio 554 a 730 del cuaderno principal. [6] Folio 739 a 752 del cuaderno principal. [7] Folio 754 del cuaderno principal. [8] Según Acta Individual de Reparto visible a folio 2 del cuaderno de segunda instancia. [9] Folio 4 del cuaderno de la segunda instancia. [10] Folio 18 del cuaderno de la segunda instancia. [11] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [12] Cita en providencia del 23 de abril de 2019.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018-00320-01. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 11 de abril de 2012. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente radicación 76001-23-25-000-1996-02120- 01(20756). [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de mayo de 2015. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente radicación número: 11001-03-28-000-2013-00011-00(A). [15] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de diciembre de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 2014-00433-00 y auto del 19 de abril de 2018, C.P. María Elizabeth García González, expediente con radicación nro. 25000-23-41-000- 2014-00284-01. [16] C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente nro. 2014-00433-00 y auto del 19 de abril de 2018, ídem, sostuvo que la causal “[e]s absolutamente objetiva y en ella no cabe margen a la interpretación. En efecto, de la confrontación de las manifestaciones con los elementos que conforman la causal, resultará indefectiblemente si se estamos o no ante la causal de impedimento. […]” (Negrita y subraya de la providencia). [17] El artículo 47 del Código Civil Colombiano reza: “[…] <AFINIDAD LEGITIMA>.

Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer. […]”