SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la Ley 1621 de 2013, que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión / DOCUMENTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Concepto / DOCUMENTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / DOCUMENTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Su reserva se relaciona con la naturaleza de las funciones de los organismos de inteligencia y contrainteligencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior ni los principios de razonabilidad y proporcionabilidad Los actores cuestionan, inicialmente, el artículo 5° – inciso 1° – del Decreto 857 de 2014, en particular, los apartes “todos” y “Estos documentos de conformidad con la ley están protegidos por la reserva legal”.

El aparte “todos” se encuentra en la disposición del artículo mencionado que define lo que se debe entender por documentos de inteligencia y contrainteligencia, al cual, igualmente, pertenece el aparte “Estos documentos de conformidad con la ley están protegidos por la reserva legal”. […] [E]n lo que tiene que ver con el aparte “los documentos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados, en todo momento, por la reserva legal en cualquiera de los niveles de clasificación que se les asigne” del artículo 6° del Decreto 857 de 2014, no debe perderse de vista que dicho artículo empieza señalando “De conformidad con la ley”, lo que en un análisis propio de esta etapa inicial del proceso, indica que los documentos señalados se encuentran amparados por la reserva legal de conformidad con la ley, con lo que resultan aplicables las reflexiones anteriores en el sentido que la reserva de los citados documentos está en relación con la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia y, además, que no puede entenderse que opere en forma genérica y automática.

Finalmente, los argumentos anteriores son igualmente aplicables al análisis del aparte “[…] los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados por la reserva legal […]” del artículo 10 del Decreto 857 de 2014, puesto que dicha norma inicia indicando que la reserva opera “[…] En los términos del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 […]”, con las implicaciones que de ello se derivan y que fueron presentados anteriormente.

De acuerdo con lo anterior, en la medida en que sea posible una lectura del citado artículo que permita su concordancia con la ley reglamentada, el despacho considera, en una visión inicial de la controversia, que no existe exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria de los apartes cuya suspensión se solicita, ni contradicción con las normas invocadas como violadas; no obstante, será en la sentencia que ponga fin a esta controversia en donde se defina la interpretación de las normas cuya nulidad se solicita.

COMPILAR - Alcance / COMPILACIÓN DE NORMAS - No deroga las normas agrupadas / FUNCIÓN COMPILADORA – Límites / DECRETO REGLAMENTARIO – El Decreto 857 de 2014 fue compilado en el Decreto 1070 de 2015, Reglamentario del Sector Administrativo de Justicia El despacho, antes de abordar las acusaciones formuladas por la parte actora, considera pertinente establecer si las normas demandadas están o no produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que las mismas fueron compiladas por el Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”. […] De la […] comparación, se advierte que no se presentan cambios entre los textos originales de los artículos del Decreto 857 de 2014 y los compilados en el Decreto 1070 de 2015, cuestión que, en principio, conduce a concluir que se encuentran vigentes, asumiendo una nueva numeración dentro del ordenamiento legal vigente.

Sin embargo, a voces de varias de las entidades demandadas – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública – el artículo 3.1.1. del Decreto 1070 de 2015, contiene una disposición que implica una “derogatoria integral” de las normas de carácter reglamentario que versen sobre las materias relativas al Sector Defensa, y es por ello que debe dilucidarse cuáles serían las implicaciones y los efectos de haber consagrado dicha norma en el decreto compilatorio reglamentario de dicho Sector. […] Para el despacho, el precepto anterior debe entenderse referido a la derogatoria de todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Defensa que versen sobre las mismas materias y que no hayan sido objeto de compilación, con las excepciones que plantea el mismo artículo, situación ésta que se encuentra acorde con lo señalado en la parte motiva del propio Decreto 1070, en cuanto a lo que significa su naturaleza de un decreto compilatorio. […] Con fundamento en las anteriores precisiones, el despacho encuentra que los artículos 5°, 6°, 9°, 10° y 19 del Decreto 857 de 2014 no están derogados por el Decreto 1070 de 2015, dado que sólo fueron objeto de compilación, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, resultando procedente el estudio de fondo de la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los mismos.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la Ley 1621 de 2013, que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión / DOCUMENTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior Los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 resultan contrarios a los artículos 74 de la Carta Política; 2º, 6º – literal d) – 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 4º y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la medida en el Gobierno Nacional, con su expedición, incumplió los requisitos de reserva legal, razonabilidad y proporcionalidad necesarios para restringir el derecho de acceso a la información. […] Para desatar esta acusación, resulta de utilidad lo expuesto líneas atrás, en la medida en que este despacho encontró, inicialmente, que existe una interpretación de las disposiciones cuya suspensión se solicita que permite entender que la reserva legal de los documentos de inteligencia y contrainteligencia se otorga en los términos que establece la ley, lo que implicaría que dicha reserva i) cobijaría esos documentos en tanto estén relacionados con la naturaleza de las funciones que cumple los organismos de inteligencia y contrainteligencia; y ii) no operaría en forma genérica y automática en la medida en que el organismo que decida ampararse en la reserva debe hacerlo por escrito, exponiendo la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión, respecto de la cual proceden los recursos y acciones legales del caso, en particular, las previstas en la Ley 1712 de 2014 – artículos 23 a 29 –, por lo que el decreto reglamentario no desconocería el principio consistente en que la reserva deba estar establecida en la ley. […] Es así que, en esta etapa inicial del proceso, es posible colegir que las disposiciones cuya suspensión se solicita no desconocen los principios de razonabilidad y proporcionalidad contemplados en las normas superiores invocadas y, así mismo, en tanto las mismas se encontrarían en consonancia con la norma con fuerza de ley que pretenden reglamentar – principio consistente en que la reserva deba estar establecida en la ley – se cumplirían los postulados del artículo 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 que exceptúa del derecho a la información pública aquella relacionada con la defensa y seguridad nacional.

De acuerdo con lo anterior, en la medida en que sea posible una lectura del citado artículo que permita su concordancia con la ley reglamentada, el despacho considera, en un acercamiento preliminar de la controversia, que no existiría exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria de los apartes cuya suspensión se solicita, lo que implica que no existiría contradicción con las normas invocadas como violadas.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la Ley 1621 de 2013, que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión / MANUALES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están comprendidos dentro del género global documentos e información amparados por la reserva legal / MANUALES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / MANUALES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Son necesarios para el desempeño de las funciones de inteligencia y contrainteligencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior Los artículos 9° – inciso 3° – y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014 resultan contrarios a los artículos 189 numeral 11 de la Carta Política y 16 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 puesto que con su expedición, el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria […] El despacho, para efectos de desatar la acusación propuesta por los actores, estima que es posible considerar que los documentos e información a que se refieren los artículo 9° y 19 - parágrafo 1 - del Decreto 857 de 2014, se encuentran comprendidos dentro de la reserva legal de los documentos, información y elementos técnicos de que trata la Ley Estatutaria 1621 de 2013.

En efecto, dichos documentos estarían comprendidos dentro del género global denominado “documentos e información” amparados bajo el citado artículo 33, conclusión que se ve reforzada por las referencias introducidas en varios artículos de la Ley Estatutaria en mención, relacionadas con la obligación de guardar la reserva de los medios y métodos utilizados en las actividades de inteligencia y contrainteligencia. […] En este orden de ideas, el despacho no considera, en una visión preliminar de la controversia, que pueda afirmarse que la reserva legal “[…] de la que hablan los artículos demandados (en el segundo grupo), no corresponde con la autorizada por el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […]”, pues entiende, inicialmente, que el legislador habría señalado que, por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos, información y elementos técnicos se encontrarían amparados por el principio de reserva legal y, entre ellos, los manuales de inteligencia y contrainteligencia en que se apoyan dichos organismos para el cumplimiento de sus funciones. […] De acuerdo a lo expuesto, se estima preliminarmente que la norma acusada no incumpliría con el requisito referido a que la reserva debe fundarse en una norma legal, clara y precisa, pues los manuales se encontrarían dentro de la órbita de los documentos, información y elementos técnicos a que hace referencia dicho artículo 33 y podrían considerarse como necesarios para el desempeño de las funciones de inteligencia y contrainteligencia, al ser los derroteros que guían la labor que realizan dichos organismos.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la Ley 1621 de 2013, que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión / HOJAS DE VIDA, PERFILES Y DATOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / HOJAS DE VIDA, PERFILES Y DATOS DE LOS CONTRATISTAS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / DEBER DEL ESTADO – De garantizar la seguridad de los servidores públicos que adelantan actividades de inteligencia y contrainteligencia / IDENTIDAD DE SERVIDORES Y CONTRATISTAS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están comprendidos dentro del género global documentos e información amparados por la reserva legal / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [F]rente a la reserva de las hoja de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que llevan a cabo actividades de esta naturaleza, es relevante citar lo preceptuado en los artículos 34 y 35 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […] En tal sentido, es posible considerar que la Ley Estatutaria 1621 de 2013, al establecer la reserva de la información, los documentos y los elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, por la naturaleza de las funciones que cumplen, involucró, igualmente, la información y los datos de los agentes que desempeñan tales funciones, por lo que gozarían de tal protección con miras a garantizar su vida e integridad personal.

Asimismo, debe destacarse lo establecido en la Ley Estatutaria 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se ocupa de normativizar lo referente las informaciones y documentos reservados. […] En este orden de ideas, para el Estado es imperativo garantizar la seguridad de los servidores públicos que adelantan actividades de inteligencia y contrainteligencia, dado que en el desarrollo de estas labores que tienen como objetivo “[…] proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional […]”, se generan unos riesgos a la vida e integridad de tales funcionarios.

El despacho entiende que uno de los métodos que puede utilizarse para la protección de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia, consiste en la reserva de la información y de los datos personales, como lo es su hoja de vida, y es por ello que cuando la norma legal (art. 33) señala que la información y los documentos de los organismos de inteligencia son reservados, se entiende que dentro de la reserva se encuentra incluida la identidad y demás información de los agentes. […] Por lo expuesto, el despacho advierte, de manera preliminar, que los datos y las hojas de vida de los servidores públicos y contratistas de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, gozarían del amparo de la reserva legal de que trata el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la Ley 1621 de 2013, que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión / HOJAS DE VIDA, PERFILES Y DATOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / HOJAS DE VIDA, PERFILES Y DATOS DE LOS CONTRATISTAS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están sometidos a reserva legal / DEBER DEL ESTADO – De garantizar la seguridad de los servidores públicos que adelantan actividades de inteligencia y contrainteligencia / IDENTIDAD DE SERVIDORES Y CONTRATISTAS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Están comprendidos dentro del género global documentos e información amparados por la reserva legal / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior Los artículos 9° – inciso 3° – y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014 resultan contrarios a los artículos 74 de la Carta Política; 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° – literal d) –, 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la medida en el Gobierno Nacional, con su expedición, incumplió el requisito de reserva legal, el cual resulta necesario para restringir el derecho de acceso a la información pública. […] En lo referente a esta acusación, se deben reiterar los argumentos expuestos con anterioridad en los que se concluyó, en forma preliminar, que no se había trasgredido el principio consistente en que la reserva deba estar establecida en la ley.

Además, se debe reiterar que, en principio, la reserva de los manuales de inteligencia y las hojas de vida de los servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que llevan a cabo estas actividades, se encontraría fundamentada en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, luego no existiría contradicción de las disposiciones cuya suspensión se solicita y las normas invocadas como trasgredidas.

POTESTAD REGLAMENTARIA – Concepto / REGLAMENTO – Es una norma de ejecución / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites / CRITERIO DE COMPETENCIA – Como límite a la potestad reglamentaria / CRITERIO DE NECESIDAD – Como límite a la potestad reglamentaria [L]a potestad reglamentaria tiene basamento en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política y puede ser definida como “[…] la posibilidad o facultad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad […]”.

Las normas surgidas del ejercicio de esta potestad se han denominado “reglamentos” y su objeto no es otro que “[…] que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia […]”, por lo que se les han considerado como normas de ejecución, en tanto hacen más precisas y detalladas las disposiciones con fuerza material de ley.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que la norma reglamentaria está subordinada a las normas con fuerza material de ley, “[…] al punto que su obligatoriedad está en un ámbito inferior, dado el principio de jerarquía normativa. El carácter secundario del reglamento respecto de la ley constituye su principal presupuesto de validez; por ello, la primacía de la norma legal no sólo es formal sino también material –de contenido– […]”.

Ahora bien, se ha señalado que la potestad reglamentaria está sujeta a dos límites, por un lado, el criterio de competencia, y por el otro, el criterio de necesidad. En relación con el primer criterio, al Ejecutivo “[…] le está prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que, para asegurar la legalidad de su actuación, de limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo […]” y, en lo que tiene que ver con el criterio de necesidad, “[…] se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, oscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es clara o agota el objeto o la materia regulada, la intervención del ejecutivo no encuentra razón de ser, puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentada (lo cual resulta inoficioso) […]”.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194- 00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03- 24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 8 de julio de 2019, Radicación 11001-03-25-000-2013-00766-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 21 de junio de 2018, Radicación 11001-03-23-000-2016- 00144-00(57917), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 14 de junio de 2019, Radicación 11001-03-23-000-2009-00047-00(36860), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 30 de junio de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2015- 00066-00(22069), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y Corte Constitucional, sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y sentencia C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: DECRETO 857 DE 2014 (2 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 5 INCISO 1 (No suspendido) / DECRETO 857 DE 2014 (2 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 6 (No suspendido) / DECRETO 857 DE 2014 (2 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 9 INCISO 3 (No suspendido) / DECRETO 857 DE 2014 (2 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 10 (No suspendido) / DECRETO 857 DE 2014 (2 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 19 PARÁGRAFO 1 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00391-00 Actor: CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO, JUSTICIA Y SOCIEDAD – DE JUSTICIA, CESAR RODRÍGUEZ GARAVITO, VIVIAN NEWMAN PONT, MAURICIO ALBARRACÍN CABALLERO Y MARÍA PAULA ÁNGEL ARANGO Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: SE DECIDE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ARTÍCULOS 5° - INCISO 1° -, 6, 9 – INCISO 3° -, 10 Y 19 – PARÁGRAFO 1° - DEL DECRETO 857 DE 2014, POR EL CUAL SE REGLAMENTÓ LA LEY ESTATUTARIA 1621 DE 2013, MEDIANTE LA CUAL SE EXPIDIERON NORMAS RELACIONADAS CON LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda – fol. 11 a 34, cuaderno principal –. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – en adelante Dejusticia – y los ciudadanos César Rodríguez Garavito, Vivian Newman Pont, Mauricio Albarracín Caballero y María Paula Ángel Arango, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, presentaron demanda ante esta jurisdicción, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° – del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014[1], expedido por el Gobierno Nacional.

I.2.- La solicitud de suspensión provisional – fol. 1 a 7, cuaderno de medidas cautelares –. Los actores, en cuaderno separado, presentaron solicitud de suspensión provisional de los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014, resaltando en su solicitud los siguientes apartes: A.- Los apartes “todos” y “Estos documentos de conformidad con la ley están protegidos por la reserva legal” del artículo 5°;

B.- El aparte “los documentos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados, en todo momento, por la reserva legal en cualquiera de los niveles de clasificación que se les asigne” del artículo 6; C.- Los apartes “los manuales y los demás documentos que hagan parte de ellos” y “mantendrán la reserva legal” del artículo 9°; D.- El aparte “los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados por la reserva legal” del artículo 10°;

E.- El aparte “Las hojas de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que lleven a cabo estas actividades, no deberán ser revelados” del parágrafo 1° del artículo 19. Lo anterior por considerar que se desconocieron los artículos 189 – numeral 11 – y 74 de la Carta Política; 4°, 16, 33 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° – literal d –, 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 24 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme a la siguiente argumentación: I.2.1.- Se refirieron, inicialmente, al que denominaron “[…] el primer grupo de normas […]”, las cuales son “[…] el primer inciso del artículo 5°, el artículo 6° y el artículo 10 del Decreto 857 de 2014 […]”.

Señalaron que el Presidente de la República, al expedir de las normas precitadas, excedió la potestad reglamentaria y, en consecuencia, vulneró el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política. Destacaron que el Presidente de la República no puede, a través de un reglamento, crear una norma nueva no contenida en la ley, ni modificar, restringir, extender o contrariar el alcance de la ley reglamentada, más tratándose de la reglamentación de leyes estatutarias, en las que se regulan materias trascendentales del marco constitucional vigente, como son los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Es así que: “[…] Los artículos demandados establecen la reserva de los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sin precisar que la misma procede por la naturaleza de las funciones que cumplen dichos organismos, sin especificar documentos, información y elementos técnicos concretos, y sin exigir que la reserva sea aplicada en cada caso con observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad […]”.

Consideraron que al confrontar las normas enjuiciadas con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, es dable concluir que el Gobierno excedió el ejercicio de la facultad reglamentaria al expedir los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2014, puesto que el legislador no previó: “[…] una reserva legal genérica y automática, como en efecto lo plantean y lo desarrollan las normas reglamentarias cuestionadas, sino que condicionó su procedencia al cumplimiento de unos requisitos y a la sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En esa medida, el contenido de las normas demandadas contraría el espíritu y finalidad del artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, que no es otro que el de (i) señalar la legitimidad global de otorgar reserva a los documentos vinculados a actividades de inteligencia que cumplan con los requisitos y con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (ii) establecer el término de reserva que cubre a los documentos que sean reservados […] 1.5.

En consecuencia, las normas demandadas sustituyen la Ley Estatutaria 1621 de 2013, pues prevén una reserva de información que es más amplia que la que fue consagrada por el legislador. Lo anterior, en abierta violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución […]”. Agregaron que el Gobierno Nacional, con la expedición de las normas señaladas anteriormente – los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2014 –, incumplió los requisitos necesarios para restringir el derecho de acceso a la información, desconociendo lo previsto en los artículos 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° literal d), 19 y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 74 de la Constitución Política; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puesto que: “[…] 2.1.

De la lectura de los artículos demandados se desprende con claridad que existe una reserva de los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, entendiendo por documentos “todos aquellos originados, procesados y/o producidos en los organismos de inteligencia y contrainteligencia con los niveles de clasificación establecidos en el presente decreto” (resaltado fuera de texto). […] 2.2.

De conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Constitución Política, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, y los artículos 2°, 6° literal d), 19 y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, la regla general es el acceso a la información y su excepción la reserva.

En esa medida, toda reserva de información debe estar establecida en una norma legal o en la Constitución (principio de reserva legal), debe ser clara y precisa, y debe sujetarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Esto último significa que no sólo debe tener un fin legítimo, sino que debe ser necesaria para el logro de ese fin, y los beneficios logrados con ella en materia de protección de un derecho constitucional deben estar en una relación de proporcionalidad estricta con los derechos y bienes constitucionales que afecta. 2.3.

Como la reserva legal de la que hablan los artículos demandados no corresponde con la autorizada por el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 más arriba citado, y tampoco ha sido previamente establecida en ninguna otra norma de orden legal, es evidente que desconoce el principio de reserva legal, dado que el Decreto 857 de 2014 es un acto administrativo, es decir, una norma con un rango inferior a la ley.

Del mismo modo, la reserva legal consignada en los artículos acusados es genérica y automática, pues no precisa de manera clara y concreta el tipo de información cobijada por la reserva, ni las razones por las cuales esa reserva deba garantizarse. De esta manera incumple el requisito de claridad y precisión que exigen los artículos violados para poder restringir el derecho de acceso a la información pública.

Por último, la reserva en cuestión desconoce también los principios de razonabilidad y proporcionalidad contemplados por las normas superiores aquí invocadas. Lo anterior, en la medida en que, si bien pretende un objetivo legítimo que se encuentra contemplado en el artículo 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 (siendo éste, la seguridad y defensa nacional), no cumple con los restantes requisitos de necesidad y de estricta proporcionalidad.

Así, la protección de la defensa y seguridad del Estado podría lograrse a través de medidas menos lesivas del derecho de acceso a la información que la reserva de todos los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia. Por ejemplo, tal como lo hace el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 o el artículo 40 del Decreto 218 de 2001, la reserva que los artículos acusados consagran podría restringirse a los documentos que tengan relación directa con la naturaleza de las funciones de inteligencia y contrainteligencia. Por su parte, la reserva bajo estudio no cumple con el requisito de estricta proporcionalidad, pues los beneficios que proporciona la medida para la seguridad y defensa del Estado no se encuentran en una relación de estricta proporcionalidad con las restricciones que genera para el derecho de acceso a la información pública.

Ciertamente, la restricción en comento hace inoperante en este caso el derecho ciudadano de acceder a la información que reposa en los organismos de inteligencia del Estado, suprimiendo así por completo la posibilidad de participación democrática y control ciudadano de la actividad de inteligencia del Estado. Sin embargo, dicho sacrifico no se ve recompensado con un beneficio concreto y tangible para la seguridad y defensa del Estado, que sea de igual o mayor valor […]” Señalaron, como consecuencia de lo expuesto, que las normas demandadas restringen el acceso a la información pública de inteligencia y contrainteligencia sin cumplir con los requisitos que aseguran que las restricciones son legales, razonables y proporcionadas, en violación de los artículos 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° literal d), 19 y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 74 de la Constitución Política; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

I.2.2.- Posteriormente abordaron “[…] el segundo grupo de normas […]”, las cuales son el “[…] tercer inciso del artículo 9° y el parágrafo del artículo 19 del Decreto 857 de 2014 […]”, señalando que el Presidente de la República, al expedir las mencionadas disposiciones, vulneró el artículo 189 – numeral 11 – de la Carta Política. Al respecto subrayaron que el primer artículo citado, artículo 9° – inciso 3° – del Decreto 857 de 2014, impone a los organismos de inteligencia y contrainteligencia la obligación de revisar los manuales de inteligencia y contrainteligencia para incorporar en ellos las normas en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario.

En relación con la segunda disposición, artículo 19 – parágrafo 1° – del Decreto 857 de 2014, mencionaron que autoriza a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que suministre documentos con una nueva identidad a los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, con el fin de proteger su vida e integridad, así como facilitar la realización de las actividades propias de su cargo y, además, impone a los organismos de inteligencia la responsabilidad de garantizar la reserva de la información sobre la identidad de quienes desarrollen actividades de inteligencia o contrainteligencia. Cuestionaron que las normas demandadas establezcan, por un lado, la reserva de los manuales de inteligencia y, por el otro lado, la reserva de las hojas de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia anotaron que y de los contratistas que lleven a cabo estas actividades.

Explicaron que confrontadas las normas acusadas con los artículos 16 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, se puede evidenciar que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que “[…] el legislador no previó la reserva de los manuales de inteligencia, ni de las hojas de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que lleven a cabo estas actividades, como en efecto lo plantean las normas reglamentarias cuestionadas […]”.

Indicaron, frente a los manuales de inteligencia, que el legislador, expresamente, no mencionó que gozaran de reserva alguna y solo se refirió a ellos en relación con que los mismo fueran adecuados a los estándares de derechos humanos. En lo que respecta a las hojas de vida, perfiles y datos de los servidores públicos y contratistas que lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia anotaron que, la Ley Estatutaria 1621 de 2013 “[…] si estableció la reserva legal de la información de los agentes que: (i) desarrollen actividades de inteligencia y contrainteligencia y (ii) adopten una nueva identidad para facilitar el ejercicio de sus funciones y actividades.

Sin embargo, esa reserva no implica que también se encuentre reservada la información del resto de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia, y mucho menos, de los contratistas, que es lo que sí parece asumir el parágrafo 1° del artículo 19 demandado […]”. Las normas acusadas que conforman el llamado “[…] el segundo grupo de normas […]” prevén reservas de información que no fueron establecidas por el legislador, lo que constituye, en su concepto, una abierta violación del artículo 189 numeral 11 de la Carta Política.

Por otra lado, mencionaron que las precitadas disposiciones, artículos 9° – inciso 3° – y 19 – parágrafo 1° – del Decreto 857 de 2014, incumplen los requisitos necesarios para restringir el derecho de acceso a la información pública, con desconocimiento de los artículos 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° literal d), 19 y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 74 de la Constitución Política; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que: “[…] 4.1 De la lectura de los artículos demandados se desprende con claridad que existe una reserva de: (i) los manuales de inteligencia;

(ii) las hojas de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que lleven a cabo estas actividades. 4.2. De conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Constitución Política, el artículo 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 y el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, toda reserva de información debe ser establecida por medio de una norma legal o de la Constitución (principio de reserva de ley) 4.3.

Como las reservas de información de la que hablan los artículos demandados no corresponden con lo establecido en los artículo 16 y 40 (sic) de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 más arriba citados, y tampoco han sido previamente establecidas en ninguna otra norma de orden legal, es evidente que desconocen el principio de reserva legal, dado que el Decreto 857 de 2014 es un acto administrativo, es decir, una norma de rango inferior a la ley. 4.4.

En consecuencia, las normas demandadas restringen el acceso a la información pública de inteligencia y contrainteligencia sin cumplir con el principio de reserva legal. Lo anterior, en abierta violación del artículo 74 de la Constitución Política, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, y los artículos 2°, 6° literal d), 19 y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 […]” I.2.3.- Finalmente, manifestaron que se habían acreditado los requisitos que exige la ley para que la medida cautelar solicitada sea procedente, puesto que de una simple confrontación de las disposiciones acusadas y las normas invocadas como violadas, se constató la violación de aquellas últimas y, agregaron, que dejar que aquellas disposiciones - los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 – continúen produciendo efectos en el ordenamiento jurídico pone en riesgo los derechos fundamentales que se pretendió regular en la Ley Estatutaria 1621 de 2013.

En efecto, destacaron, en particular, que se atenta contra el derecho de acceso a la información pública pues las autoridades de inteligencia y contrainteligencia se sentirían legitimadas para continuar cobijando su información bajo reserva, sin mediar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que sustenta cada reserva, con lo que se desconocería: “[…] la posibilidad que tiene toda persona de pedir y recibir información que le permita participar en los asuntos públicos y monitorear los actos del Estado para asegurar que la gestión pública sea responsable.

Concretamente, se pierde por completo la oportunidad – pretendida por la Ley Estatutaria 1621 de 2013 – de transparentar las actividades de inteligencia y contrainteligencia, para garantizar que las mismas se ajusten a los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la Constitución, la ley, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos […]”.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Magistrado Sustanciador del proceso ordenó dar traslado a las entidades demandas de la solicitud de medida cautelar presentada por las accionantes – fol. 9, cuaderno medidas cautelares –, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella, dando lugar a las intervenciones que se reseñan a continuación: II.1.- La réplica de la Presidencia de la República – fol. 43 a 47, cuaderno medidas cautelares –.

La Presidencia de la República, por medio de apoderado judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada, por cuanto del análisis de las normas acusadas y de su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no se advierte contradicción alguna. En tal sentido, el apoderado judicial aclaró que la parte demandante incurre en un error interpretativo respecto del contenido de la reserva legal prevista en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 puesto que “[…] el legislador contempló esa reserva para los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sin distinción alguna, (…) de suerte tal que no es el reglamento el llamado a crear excepciones a una norma legal que no las contempla […]”.

De igual forma señaló que “[…] no puede aceptarse que el hecho de que el Gobierno Nacional no haya especificado los documentos, información y elementos técnicos concretos a los que se aplica la reserva, como lo quieren los accionantes, sea la razón para decretar la medida cautelar que invocan, porque si se lee el texto de la Ley 1621 de 2013, no se encontrará una regla que habilite al Ejecutivo a crear las especificidades que ahora exigen los demandantes […]”.

Por lo anterior, el apoderado judicial explicó que “[…] las normas deben leerse y aplicarse en el contexto que le es propio, que no es otro que el ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, (…) escrito expresamente en el artículo 33 de la ley materia de reglamento […]”. Asimismo, precisó que la referida reserva legal, es de carácter genérico y automático, la cual cobija los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, agregando que superó el examen de constitucionalidad respectivo, mediante sentencia C-540 de 2012.

Finalmente, destacó “[…] las gravísimas consecuencias que traería a la seguridad nacional y a la vida de los agentes de inteligencia y contrainteligencia, suspender las reglas que someten a reserva sus actividades e identidades, que bien pueden significar su muerte, si esta información cae en las manos de la delincuencia y de los organismos de inteligencia, legal e ilegal que acechan al país, primeros interesados en la obtención de esa información y que no tendrían limitación legal alguna para acceder a ella […]”.

II.2.- La réplica del Departamento Administrativo – Dirección Nacional de Inteligencia – fol. 48 a 59, cuaderno medidas cautelares –. El Departamento Administrativo – Dirección Nacional de Inteligencia, por medio de apoderado judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión de los apartes cuestionados del Decreto 857 de 2014, aduciendo que “[…] la parte demandante no logra demostrar cómo los artículos demandados, pueden ocasionar un perjuicio irremediable; más aún cuando la reserva de la información, de los documentos y de los elementos técnicos de los organismos de inteligencia, ya fue objeto de revisión de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-540 de 2012 […]”.

El apoderado judicial hizo énfasis en que “[…] la reglamentación adelantada por el Gobierno Nacional a través de los artículos 5°, 6° y 10º del Decreto 857 de 2014, lo que buscó fue desarrollar la Ley para su correcta aplicación, sin que el organismo de inteligencia tenga que entrar a interpretar a su arbitrio lo establecido en la norma superior.

La reserva en estos casos, no fue ampliada, ni extendida, pues los documentos, información y elementos técnicos a los que se refiere el Decreto 857 de 2014, evidentemente son, los que se relacionan con las actividades de inteligencia y contrainteligencia […]”. Con base en lo anterior, explicó que “[…] la potestad reglamentaria entendida como una facultad con la que cuenta el ejecutivo para expedir normas jurídicas con el fin facilitar la aplicación de las leyes, nos lleva a la conclusión que si bien el Presidente de la República cuenta con el poder de concretar, y llevar al campo de lo práctico, las disposiciones legales dispuestas; en el presente caso, al ser la Ley la que dispuso la reserva conforme lo establecido en el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, éste solo se limitó a plasmar en el Decreto 857 de 2014, el espíritu de la misma […]”.

Adicionalmente, de la lectura del escrito de la solicitud de medida cautelar, evidenció la existencia de una “[…] confusión entre la facultad de los Directores y/o Jefes de Organismos de Inteligencia para invocar la reserva de un documento de inteligencia y contrainteligencia, con lo dispuesto por los artículos hoy demandados. En el momento en que se eleve solicitud de información, los Directores y/o Jefes de Organismos de Inteligencia pueden invocar la reserva, conforme los dispone el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, haciendo un análisis motivado desde el punto de vista de la proporcionalidad y la razonabilidad […]”.

Precisó que “[…] el Decreto 857 de 2014, no restringió el derecho al acceso a la información que reposa en los organismos de inteligencia, pues la norma citada, de ninguna manera faculta a estos cuerpos para negar las solicitudes que la ciudadanía les eleve, la norma demandada no ha eximido a los organismos de inteligencia y contrainteligencia para que en el evento de invocar la reserva, lo motiven bajo unos criterios de proporcionalidad y razonabilidad […]”.

Con base en lo anteriormente expuesto, el apoderado judicial concluyó que “[…] en el evento en que el organismo de inteligencia no acceda a suministrar información de carácter reservado bajo los parámetros establecidos en el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013; esta misma norma, le dio la facultad al interesado para acudir a las autoridades judiciales a través de los recursos establecidos en la ley, para verificar la legalidad de la decisión […]”.

Por otra parte, la Dirección Nacional de Inteligencia, adicionó su oposición a la solicitud de medida cautelar, con base en las siguientes premisas: “[…] (i) Existe claridad y precisión de los documentos que son objeto de reserva, mismos que se encuentran dispuestos en la Ley 1621 de 2013 en los que se refiere a los actividades de inteligencia y contrainteligencia, (ii) existe un límite temporal de lo reserva de 30 años, (iii) El Estado Colombiano dispuso en cabeza de los ciudadanos la posibilidad de elevar ante las autoridades peticiones respetuosas con el fin de tener acceso a este tipo de información, (iv) En caso de que sea negada la solicitud de acceso a la información, el ciudadano tiene a su disposición el recurso de insistencia ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de conformidad (…), sin dejar de lado mecanismos de protección al derecho fundamental de petición, como la acción de tutela, y (v) La Ley 1621 de 2013, dispone que las autoridades que decidan invocar la reserva de documentación o información deberá hacerlo o través de escrito, por intermedio de su Director, mismo que deberá ser motivado bajo principios de razonabilidad y proporcionalidad de la decisión […]”.

II.3.- La réplica del Departamento Administrativo de la Función Pública – fol. 65 a 74, cuaderno medidas cautelares –. El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante apoderada judicial, se pronunció respecto de la solicitud de suspensión provisional, pidiendo su desestimación. De manera preliminar, la apoderada judicial advirtió que el Decreto 857 de 2014, fue “[…] incorporado en el Decreto 1070 de 2015, “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, debiéndose entender entonces que los artículos demandados son 2.2.3.4.1.

Primer inciso, 2.23.4.2., 2.23.5.1. Tercer inciso 3, 2.2.3.6.1 y 2.2.3.9.3 Parágrafo primero 5 […]”. A su juicio, “[…] la confrontación entre las citadas normas, permite colegir, sin asomo de duda, que el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 establece con toda claridad la reserva a “documentos” que se originen en las funciones desarrolladas por los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sin mencionar en su texto ninguna excepción o limitación al respecto.

Además, tampoco señala que dicha reserva se extienda a otros organismos o actividades de la Fuerza Pública ajenos a dicha actividad, configurando así una reserva suficientemente amplia respecto de los “documentos de inteligencia […]”. Destacó que la norma cuestionada en ningún momento contraviene el derecho al acceso a la información pública, dado que el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, “[…] contempla que frente a la negativa en la entrega de información reservada procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del caso […]”, esto es, el recurso de insistencia reglamentado por el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015.

II.4.- La réplica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – fol. 79 a 84, cuaderno medidas cautelares –. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderada judicial, solicitó al despacho abstenerse de decretar la medida cautelar bajo análisis, puesto que el reproche que sostiene la parte demandante respecto del acto acusado versa sobre juicios de interpretación y, en tal sentido, “[…] se requiere que se surta el proceso y se lleve a cabo el debate sobre el fondo del asunto […]”.

Asimismo, señaló que “[…] el Decreto 857 de 2014, fue integrado al Decreto Único 1070 de 26 de mayo de 2015, en el cual, en el artículo 3.1.1., señala que este último deroga todas las disposiciones reglamentarias relativas al sector. De conformidad con lo anterior la confrontación de legalidad debería hacerse, in strictu sensu (sic), entre las disposiciones de la norma vigente y la Ley 1621 de 2013 […]”.

II.5.- La réplica del Ministerio de Defensa Nacional – fol. 92 a 119, cuaderno medidas cautelares –. El Ministerio de Defensa Nacional, por medio de apoderada judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante, aduciendo que la vigencia del “[…] Decreto 857 de 2014 es trascendental para la protección de las labores de inteligencia y contrainteligencia desde dos ópticas […]”; la primera, se sustenta en su relación armónica con la Ley 1621 de 2013 y, la segunda, se refiere a la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia. La apoderada judicial puso de presente que el contenido del Decreto 857 de 2014 fue compilado en los siguientes artículos del Decreto 1070 de 26 de mayo de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, a saber: |Decreto 857 de 2014 |Normas del Decreto 857 de 2014, | | |compiladas en el Decreto 1070 de | | |2015 “Por el cual se expide el | | |Decreto Único Reglamentario del | | |Sector Administrativo de Defensa” | |Artículo 5° (inciso 1°) |Artículo 2.2.3.4.1. | |Artículo 6° |Artículo 2.2.3.4.2. | |Artículo 9° (inciso 3°) |Artículo 2.2.3.5.1. | |Artículo 10° |Artículo 2.2.3.6.1 | |Artículo 19 (parágrafo) |Artículo 2.2.3.9.3. | En relación con el primer inciso del artículo 5° del Decreto 587 de 2014, la apoderada del Ministerio señaló que: “[…] Del contenido del presente artículo cuestionado por los accionantes se puede inferir con claridad, que no se trata de una extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, en atención a que el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, al consagrar la reserva legal señaló de forma diáfana sobre que recaía ésta […]” de conformidad con los siguientes argumentos: “[…] El primer inciso del artículo 5º del Decreto 857 de 2014, hoy artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 1070 de 2015, define que es un documento de inteligencia y contrainteligencia, sin que ello implique extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República.

Esta definición no vulnera el ordenamiento jurídico superior, toda vez que si se hace un análisis del contenido del artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, está norma superior contempla el amparo que tienen los documentos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, de tal manera, que el contenido del inciso del artículo 5o del Decreto 857 de 2014 […] no está creando una "reserva legal nueva o extensiva", cuando la norma superior antes citada es precisa al señalar que goza de reserva en los organismos de inteligencia y contrainteligencia, entre otros “ sus documentos " y la norma cuestionada solo define que es un "documento de inteligencia y contrainteligencia”, sin extralimitar lo consagrado en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […]”.

En cuanto al artículo 6° del Decreto 857 de 2014, la misma apoderada judicial adujo que: “[…] Del contenido del presente artículo cuestionado por los accionantes se puede inferir con claridad, que no se trata de una extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, toda vez que el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, al consagrar la reserva legal señalo de forma diáfana sobre que recaía ésta […]” con base en los siguientes argumentos: “[…] El artículo 6o del Decreto 857 de 2014, hoy artículo 2.2.3.4.2 del Decreto 1070 de 2015, trata de la protección a los documentos de inteligencia y contrainteligencia, al leer este artículo su contenido permite establecer el respeto por la ley, términos que se encuentran al iniciar la lectura del artículo, sin que ello implique extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República.

Esta definición no vulnera el ordenamiento jurídico superior, toda vez que si se hace un análisis del contenido del artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, está norma superior contempla el amparo que tienen los documentos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, de tal manera, que el contenido del artículo 6º 6o del Decreto 857 de 2014 […] no está creando una "reserva legal nueva o extensiva”, cuando la norma superior antes citada es precisa al señalar que goza de reserva en los organismos de inteligencia y contrainteligencia, entre otros “… sus documentos ” y la norma cuestionada sólo señala "la protección" legal que tienen los documentos de inteligencia y contrainteligencia", sin extralimitar lo consagrado en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […]”.

De igual forma, en relación con el tercer inciso del artículo 9° del Decreto 857 de 2014, la apoderada del Ministerio señaló que: “[…] Del contenido del presente artículo cuestionado por los accionantes se puede inferir con claridad, que no se trata de una extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, toda vez que el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, al consagrar la reserva legal señala en forma diáfana sobre que recaía ésta […]”, de conformidad con los siguientes argumentos: “[…] El tercer inciso del artículo 9o del Decreto 857 de 2014, hoy artículo 2.2.3.5.1 del Decreto 1070 de 2015, señala que los “manuales" tendrán la reserva legal que ya fue establecida en el norma superior.

La redacción de este inciso no implica extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, cuando de la lectura del texto cuestionado, se establece que se trata de reafirmar la reserva legal a los “manuales" como "documentos" de los organismos de inteligencia y contrainteligencia que están amparados por la reserva legal.

Esta definición no vulnera el ordenamiento jurídico superior, toda vez que si se hace un análisis del contenido del artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, está (sic) norma superior contempla el amparo que tienen los documentos de los organismos de Inteligencia y contrainteligencia, de tal manera, que el contenido del tercer inciso del artículo 9o del Decreto 857 de 2014 […] no está creando una "reserva legal nueva o extensiva”, cuando la norma superior antes citada es precisa al señalar que goza de reserva en los organismos de inteligencia y contrainteligencia, entre otros “ sus documentos ” y la norma cuestionada sólo reafirma en su contenido que los “manuales” como “documento de inteligencia y contrainteligencia”, gozan de reserva, sin extralimitar lo consagrado en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la cual lo determino así, de manera expresa, precisamente “por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia" y "por obedecer dicha reserva a la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad", propios de la esencia de la función de inteligencia definida en el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […]”.

Asimismo, en cuanto al artículo 10° del Decreto 867 de 2014, la mencionada da apoderada judicial manifestó: “[…] Del contenido del presente artículo cuestionado por los accionantes se puede inferir con claridad, que no se trata de una extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República […]” y al respecto señaló: “[…] El artículo 10 del Decreto 857 de 2014, hoy artículo 2.2.3.6.1 del Decreto 1070 de 2015, señala la "reserva legal" tal como quedo redactada en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, artículo 33, primer inciso, norma declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-540 de 2012.

La redacción del artículo cuestionado no implica extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, cuando de la lectura del texto cuestionado, se establece que se trata de reafirmar la reserva legal como conector al siguiente artículo del Decreto 1070 de 2015, que trata sobre niveles de clasificación […]”.

De otra parte, frente al parágrafo del artículo 19 del Decreto 857 de 2014, la apoderada judicial indicó que: “[…] Del contenido del parágrafo primero del presente artículo cuestionado (art.19) por los accionantes (sic), se puede inferir con claridad, que no se trata de una extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, toda vez que el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, al consagrar la reserva legal señaló de forma diáfana sobre que recaía sobre "documentos" y sobre la “información” […]”.

Al respecto, adujo: “[…] El parágrafo primero del artículo 19° del Decreto 857 de 2014, hoy artículo 2.2.3.9.3 del Decreto 1070 de 2015, señala que los "documentos" o “información" tendrán la reserva legal que ya fue establecida en el norma superior. La redacción de este parágrafo primero no implica extralimitación de la potestad reglamentaria del Señor Presidente de la República, cuando de la lectura del texto cuestionado, se establece que se trata de reafirmar la reserva legal a los "documentos" y la “información" de los organismos de inteligencia y contrainteligencia. La norma cuestionada no vulnera el ordenamiento jurídico superior, toda vez que si se hace un análisis del contenido del artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, está norma superior contempla el amparo que tienen los documentos de los organismos de Inteligencia v contrainteligencia, de tal manera, que el contenido del parágrafo primero del artículo 19 del Decreto 857 de 2014 […], no está creando una "reserva legal nueva o extensiva", cuando la norma superior antes citada es precisa al señalar que goza de reserva en los organismos de inteligencia y contrainteligencia, entre otros “ sus documentos ", " su información " y la norma cuestionada sólo reafirma en su contenido la reserva legal para “las hojas de vida, lo perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que lleven a cabo estas actividades", en el entendido que estos corresponden a "documentos" o “información" que es propia de la naturaleza y órbita funcional de los organismos de inteligencia y contrainteligencia", por tanto, gozan de reserva, sin extralimitar lo consagrado en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […]”.

III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1.- Las normas cuya suspensión provisional se solicita Lo son los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 y, en particular, los apartes resaltados y subrayados que se detallan a continuación: “[…] Artículo 5°. Documentos de Inteligencia y Contrainteligencia. Son documentos de inteligencia y contrainteligencia todos aquellos originados, procesados y/o producidos en los organismos de inteligencia y contrainteligencia con los niveles de clasificación establecidos en el presente decreto.

Estos documentos de conformidad con la ley están protegidos por la reserva legal. Los documentos de inteligencia y contrainteligencia pueden estar contenidos en medios físicos, digitales o similares, de acuerdo con los desarrollos científicos o tecnológicos y deben encontrarse bajo la administración, protección, custodia y seguridad de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, los receptores autorizados o las entidades del Estado que de acuerdo con la ley deban conocer de ellos.

Artículo 6°. Protección de los documentos de inteligencia y contrainteligencia. De conformidad con la ley, los documentos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados, en todo momento, por la reserva legal en cualquiera de los niveles de clasificación que se les asigne. La difusión contenida en estos documentos de inteligencia y contrainteligencia observará los parámetros y restricciones consagrados en la Constitución, la Ley 1621de 2013, el presente decreto, los manuales y protocolos que se establezcan al interior de cada organismo para su adecuada administración, protección, custodia y seguridad de la información. Artículo 9°.

Manuales. Los Jefes o Directores de los organismos que integran la comunidad de inteligencia establecerán los contenidos, adoptarán y expedirán los manuales de inteligencia y contrainteligencia en cada uno de sus organismos, derogando aquellas disposiciones contrarias a la Constitución y a la Ley 1621 de 2013. Los manuales deberán ser revisados y actualizados periódicamente, dejando constancia de la fecha en que se revisan o actualizan, de los cambios que se efectúan y de la fecha a partir de la cual entran en vigencia las modificaciones.

Los manuales y los demás documentos que hagan parte de ellos tendrán el nivel de clasificación que establezca cada organismo y mantendrán la reserva legal, de acuerdo con la Constitución, la ley estatutaria vigente en materia de inteligencia y contrainteligencia y el presente decreto reglamentario. […] Artículo 10. Reserva legal. En los términos del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados por la reserva legal y se les asignará un nivel de clasificación de acuerdo con lo establecido en el siguiente artículo. […] Artículo 19.

Mecanismos de protección para los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia y su núcleo familiar. Para garantizar la debida protección de los servidores públicos pertenecientes a los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, que con ocasión del cumplimiento de sus funciones y actividades se vean compelidos a riesgo o amenaza, actual e inminente, contra su integridad personal o la de su núcleo familiar, las Direcciones y Jefaturas de Inteligencia de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Dirección Nacional de Inteligencia, la UIAF y de los demás organismos de inteligencia y contrainteligencia que se creen por ley, coordinarán la realización del estudio técnico de nivel de amenaza o riesgo, para la toma de las decisiones a que haya lugar, con la dependencia de contrainteligencia, su equivalente o se apoyarán con otro organismo de la comunidad de inteligencia para tal fin.

El estudio técnico de nivel de amenaza o riesgo, para la toma de decisiones en materia de protección, se realizará al servidor público perteneciente a un organismo de inteligencia y contrainteligencia que se encuentre por sus funciones en situación de amenaza o riesgo, y, cuando sea el caso, se efectuará al núcleo familiar de dicho servidor, siempre que estén dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, primero civil, cónyuge, compañero o compañera permanente.

Los Comandantes de Fuerza, las Jefaturas y las Direcciones de los organismos de inteligencia y contrainteligencia adoptarán los procedimientos que sean necesarios para implementar los mecanismos de protección para los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia y su núcleo familiar. Los Comandantes de Fuerza, los Jefes y los Directores de los organismos de inteligencia y contrainteligencia adelantarán los trámites legales y las coordinaciones directas para garantizar las medidas de protección que se estimen necesarias y pertinentes.

Parágrafo 1°. Las hojas de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que lleven a cabo estas actividades, no deberán ser revelados, incorporados, ni publicados en páginas y/o portales electrónicos o web u otros medios similares. Parágrafo 2°. Las autoridades competentes que por razón de sus funciones conozcan acerca de la identidad y actividades propias de los servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, deberán garantizar la reserva legal de dicha información como mecanismo de protección […]”.

III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.2.1. Sobre la finalidad[2] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”[3].

III.2.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[4]. III.2.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.2.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.2.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[5] III.2.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.2.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[6].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.2.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”[7] (Negrillas fuera del texto).

III.2.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”[8](Negrillas no son del texto).

III.2.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.3.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[9], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[10] y siguientes del CPACA.

III.3.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[11] III.3.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[12]. III.3.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[13], citado anteriormente, ha señalado que: “[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]”.

III.3.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[14], en el cual subrayó lo siguiente: “[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]”.

III.3.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.3.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.[15] IV.- EL CASO CONCRETO IV.1.- La vigencia del acto acusado El despacho, antes de abordar las acusaciones formuladas por la parte actora, considera pertinente establecer si las normas demandadas están o no produciendo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que las mismas fueron compiladas por el Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”.

Para ello, procederá a realizar una comparación de los artículos antes mencionados y los compilados, en la siguiente forma: |Decreto 857 de 2014 |Decreto 1070 de 2015 | | | | | |Artículo 2.2.3.4.1. Documentos de | |Artículo 5°. Documentos de |Inteligencia y | |Inteligencia y |Contrainteligencia. Son documentos| |Contrainteligencia. Son documentos |de inteligencia y | |de inteligencia y |contrainteligencia todos aquellos | |contrainteligencia todos aquellos |originados, procesados y/o | |originados, procesados y/o |producidos en los organismos de | |producidos en los organismos de |inteligencia y contrainteligencia | |inteligencia y contrainteligencia |con los niveles de clasificación | |con los niveles de clasificación |establecidos en el presente | |establecidos en el presente |Título.

Estos documentos de | |decreto. Estos documentos de |conformidad con la ley están | |conformidad con la ley están |protegidos por la reserva legal. | |protegidos por la reserva legal. | | | |Los documentos de inteligencia y | | |contrainteligencia pueden estar | |Los documentos de inteligencia y |contenidos en medios físicos, | |contrainteligencia pueden estar |digitales o similares, de acuerdo | |contenidos en medios físicos, |con los desarrollos científicos o | |digitales o similares, de acuerdo |tecnológicos y deben encontrarse | |con los desarrollos científicos o |bajo la administración, | |tecnológicos y deben encontrarse |protección, custodia y seguridad | |bajo la administración, protección,|de los organismos de inteligencia | |custodia y seguridad de los |y contrainteligencia, los | |organismos de inteligencia y |receptores autorizados o las | |contrainteligencia, los receptores |entidades del Estado que de | |autorizados o las entidades del |acuerdo con la ley deban conocer | |Estado que de acuerdo con la ley |de ellos. | |deban conocer de ellos | | | |(Decreto 857 de 2014 artículo 5) | | | | |Artículo 6°.

Protección de los |Artículo 2.2.3.4.2. Protección de | |documentos de inteligencia y |los Documentos de Inteligencia y | |contrainteligencia. De conformidad |Contrainteligencia. De conformidad| |con la ley, los documentos de |con la ley, los documentos de | |inteligencia y contrainteligencia |inteligencia y contrainteligencia | |estarán amparados, en todo momento,|estarán amparados, en todo | |por la reserva legal en cualquiera |momento, por la reserva legal en | |de los niveles de clasificación que|cualquiera de los niveles de | |se les asigne.

La difusión |clasificación que se les asigne. | |contenida en estos documentos de |La difusión contenida en estos | |inteligencia y contrainteligencia |documentos de inteligencia y | |observará los parámetros y |contrainteligencia observará los | |restricciones consagrados en la |parámetros y restricciones | |Constitución, la Ley 1621 de 2013, |consagrados en la Constitución, la| |el presente decreto, los manuales y|Ley 1621 de 2013, el presente | |protocolos que se establezcan al |Título, los manuales y protocolos | |interior de cada organismo para su |que se establezcan al interior de | |adecuada administración, |cada organismo para su adecuada | |protección, custodia y seguridad de|administración, protección, | |la información. |custodia y seguridad de la | | |información. | | | | |Artículo 9°.

Manuales. Los Jefes o |(Decreto 857 de 2014 artículo 6) | |Directores de los organismos que | | |integran la comunidad de |Artículo 2.2.3.5.1. Manuales. Los | |inteligencia establecerán los |Jefes o Directores de los | |contenidos, adoptarán y expedirán |organismos que integran la | |los manuales de inteligencia y |comunidad de inteligencia | |contrainteligencia en cada uno de |establecerán los contenidos, | |sus organismos, derogando aquellas |adoptarán y expedirán los manuales| |disposiciones contrarias a la |de inteligencia y | |Constitución y a la Ley 1621 de |contrainteligencia en cada uno de | |2013. |sus organismos, derogando aquellas| | |disposiciones contrarías a | |Los manuales deberán ser revisados |la Constitución y a la Ley 1621 de| |y actualizados periódicamente, |2013. | |dejando constancia de la fecha en | | |que se revisan o actualizan, de los| | |cambios que se efectúan y de la |Los manuales deberán ser revisados| |fecha a partir de la cual entran en|y actualizados periódicamente, | |vigencia las modificaciones. |dejando constancia de la fecha en | | |que se revisan o actualizan, de | |Los manuales y los demás documentos|los cambios que se efectúan y de | |que hagan parte de ellos tendrán el|la fecha a partir de la cual | |nivel de clasificación que |entran en vigencia las | |establezca cada organismo y |modificaciones. | |mantendrán la reserva legal, de | | |acuerdo con la Constitución, la ley|Los manuales y los demás | |estatutaria vigente en materia de |documentos que hagan parte de | |inteligencia y contrainteligencia y|ellos tendrán el nivel de | |el presente decreto reglamentario. |clasificación que establezca cada | | |organismo y mantendrán la reserva | |Artículo 10.

Reserva legal. En los |legal, de acuerdo con | |términos del artículo 33 de la Ley |la Constitución, la ley | |1621 de 2013, los documentos, |estatutaria vigente en materia de | |información y elementos técnicos de|inteligencia y contrainteligencia | |los organismos de inteligencia y |y el presente Título. | |contrainteligencia estarán | | |amparados por la reserva legal y se|(Decreto 857 de 2014 artículo 9) | |les asignará un nivel de | | |clasificación de acuerdo con lo | | |establecido en el siguiente |Artículo 2.2.3.6.1.

Reserva | |artículo. |Legal. En los términos del | | |artículo 33 de la Ley 1621 de | |Artículo 19. Mecanismos de |2013, los documentos, información | |protección para los servidores |y elementos técnicos de los | |públicos que desarrollan |organismos de inteligencia y | |actividades de inteligencia y |contrainteligencia estarán | |contrainteligencia y su núcleo |amparados por la reserva legal y | |familiar.

Para garantizar la debida|se les asignará un nivel de | |protección de los servidores |clasificación de acuerdo con lo | |públicos pertenecientes a los |establecido en el siguiente | |organismos que desarrollan |artículo. | |actividades de inteligencia y |(Decreto 857 de 2014 artículo 10) | |contrainteligencia, que con ocasión| | |del cumplimiento de sus funciones y|Artículo 2.2.3.9.3.

Mecanismos de | |actividades se vean compelidos a |Protección para los Servidores | |riesgo o amenaza, actual e |Públicos que desarrollan | |inminente, contra su integridad |Actividades de Inteligencia y | |personal o la de su núcleo |Contrainteligencia y su Núcleo | |familiar, las Direcciones y |Familiar. Para garantizar la | |Jefaturas de Inteligencia de las |debida protección de los | |Fuerzas Militares, la Policía |servidores públicos pertenecientes| |Nacional, la Dirección Nacional de |a los organismos que desarrollan | |Inteligencia, la UIAF y de los |actividades de inteligencia y | |demás organismos de inteligencia y |contrainteligencia, que con | |contrainteligencia que se creen por|ocasión del cumplimiento de sus | |ley, coordinarán la realización del|funciones y actividades se vean | |estudio técnico de nivel de amenaza|compelidos a riesgo o amenaza, | |o riesgo, para la toma de las |actual e inminente, contra su | |decisiones a que haya lugar, con la|integridad personal o la de su | |dependencia de contrainteligencia, |núcleo familiar, las Direcciones y| |su equivalente o se apoyarán con |Jefaturas de Inteligencia de las | |otro organismo de la comunidad de |Fuerzas Militares, la Policía | |inteligencia para tal fin. |Nacional, la Dirección Nacional de| | |Inteligencia, la UIAF y de los | |El estudio técnico de nivel de |demás organismos de inteligencia y| |amenaza o riesgo, para la toma de |contrainteligencia que se creen | |decisiones en materia de |por ley, coordinarán la | |protección, se realizará al |realización del estudio técnico de| |servidor público perteneciente a un|nivel de amenaza o riesgo, para la| |organismo de inteligencia y |toma de las decisiones a que haya | |contrainteligencia que se encuentre|lugar, con la dependencia de | |por sus funciones en situación de |contrainteligencia, su equivalente| |amenaza o riesgo, y, cuando sea el |o se apoyarán con otro organismo | |caso, se efectuará al núcleo |de la comunidad de inteligencia | |familiar de dicho servidor, siempre|para tal fin. | |que estén dentro del primer grado | | |de consanguinidad, primero de |El estudio técnico de nivel de | |afinidad, primero civil, cónyuge, |amenaza o riesgo, para la toma de | |compañero o compañera permanente. |decisiones en materia de | | |protección, se realizará al | |Los Comandantes de Fuerza, las |servidor público perteneciente a | |Jefaturas y las Direcciones de los |un organismo de inteligencia y | |organismos de inteligencia y |contrainteligencia que se | |contrainteligencia adoptarán los |encuentre por sus funciones en | |procedimientos que sean necesarios |situación de amenaza o riesgo, y, | |para implementar los mecanismos de |cuando sea el caso, se efectuará | |protección para los servidores |al núcleo familiar de dicho | |públicos que desarrollan |servidor, siempre que estén dentro| |actividades de inteligencia y |del primer grado de | |contrainteligencia y su núcleo |consanguinidad, primero de | |familiar. |afinidad, primero civil, cónyuge, | | |compañero o compañera permanente. | |Los Comandantes de Fuerza, los | | |Jefes y los Directores de los |Los Comandantes de Fuerza, las | |organismos de inteligencia y |Jefaturas y las Direcciones de los| |contrainteligencia adelantarán los |organismos de inteligencia y | |trámites legales y las |contrainteligencia adoptarán los | |coordinaciones directas para |procedimientos que sean necesarios| |garantizar las medidas de |para implementar los mecanismos de| |protección que se estimen |protección para los servidores | |necesarias y pertinentes. |públicos que desarrollan | | |actividades de inteligencia y | | |contrainteligencia y su núcleo | |Parágrafo 1°.

Las hojas de vida, |familiar. | |los perfiles o los datos de los | | |servidores públicos de inteligencia|Los Comandantes de Fuerza, los | |y contrainteligencia y de los |Jefes y los Directores de los | |contratistas que lleven a cabo |organismos de inteligencia y | |estas actividades, no deberán ser |contrainteligencia adelantarán los| |revelados, incorporados, ni |trámites legales y las | |publicados en páginas y/o portales |coordinaciones directas para | |electrónicos o web u otros medios |garantizar las medidas de | |similares. |protección que se estimen | | |necesarias y pertinentes. | | | | | |Parágrafo 1.

Las hojas de vida, | | |los perfiles o los datos de los | | |servidores públicos de | | |inteligencia y contrainteligencia | | |y de los contratistas que lleven a| | |cabo estas actividades, no deberán| | |ser revelados, incorporados, ni | | |publicados en páginas y/o portales| | |electrónicos o web u otros medios | | |similares. | De la anterior comparación, se advierte que no se presentan cambios entre los textos originales de los artículos del Decreto 857 de 2014 y los compilados en el Decreto 1070 de 2015, cuestión que, en principio, conduce a concluir que se encuentran vigentes, asumiendo una nueva numeración dentro del ordenamiento legal vigente.

Sin embargo, a voces de varias de las entidades demandadas – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública – el artículo 3.1.1. del Decreto 1070 de 2015, contiene una disposición que implica una “derogatoria integral” de las normas de carácter reglamentario que versen sobre las materias relativas al Sector Defensa, y es por ello que debe dilucidarse cuáles serían las implicaciones y los efectos de haber consagrado dicha norma en el decreto compilatorio reglamentario de dicho Sector.

El texto mencionado, es el siguiente tenor: “[…] Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Defensa que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: 1) No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. 2) Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco. 3) Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.

Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio […]”. Para el despacho, el precepto anterior debe entenderse referido a la derogatoria de todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Defensa que versen sobre las mismas materias y que no hayan sido objeto de compilación, con las excepciones que plantea el mismo artículo, situación ésta que se encuentra acorde con lo señalado en la parte motiva del propio Decreto 1070, en cuanto a lo que significa su naturaleza de un decreto compilatorio.

A manera de ilustración, algunas líneas de la parte considerativa de dicho decreto, son las siguientes: “[…] Que constituye una política pública gubernamental la simplificación y compilación orgánica del sistema nacional regulatorio. Que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza. Que por tratarse de un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, las mismas no requieren de consulta previa alguna, dado que las normas fuente cumplieron al momento de su expedición con las regulaciones vigentes sobre la materia.

Que la tarea de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria. Que en virtud de sus características propias, el contenido material de este decreto guarda correspondencia con el de los decretos compilados; en consecuencia, no puede predicarse el decaimiento de las resoluciones, las circulares y demás actos administrativos expedidos por distintas autoridades administrativas con fundamento en las facultades derivadas de los decretos compilados.

Que la compilación de que trata el presente decreto se contrae a la normatividad vigente al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultractivos de disposiciones derogadas a la fecha, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo. […]    Que con el objetivo de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo, se hace necesario expedir el presente Decreto Reglamentario Único Sectorial […]”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto) En aras de reforzar la tesis de la no derogatoria de las normas cuestionadas, el despacho resalta que en relación con la expresión “compilar” y los alcances de esta labor, la propia Corte Constitucional mediante la sentencia C-839 de 2008, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, explicó lo siguiente: “[…] 3.2.

Sobre el alcance de la expresión compilar la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades precisando que “la compilación implica “agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo. Esta tarea, no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa”.[16] Quien compila, ha dicho la Corte “limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal.

La función compiladora se encuentra limitada por las normas objeto de ella, de tal manera que el compilador no las puede modificar o sustituir, ni tiene la posibilidad de retirar o excluir disposiciones del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas y, claro está, tampoco le es atribuida la función, típicamente legislativa, de reordenar, con efectos obligatorios erga omnes el articulado de un conjunto normativo”.[17] Es una facultad que “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código”,[18] ya que la compilación “en nada debe alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas”.[19] La jurisprudencia ha concluido entonces sobre los alcances de esta diferenciación entre codificación y compilación en casos concretos, lo siguiente: (i) si “para efectos de expedir un estatuto o una recopilación se concede al Ejecutivo facultades generales para eliminar normas repetidas o superfluas, se supera el estadio de los estatutos o de las recopilaciones y se ingresa al de los códigos”[20].

(ii) La facultad de compilar “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente pues ello equivale a expedir un código”[21] […]”. Sobre este mismo tema esta Corporación[22] se pronunció en providencia calendada el 21 de junio de 2018[23], en los siguientes términos: “[…] En este punto resulta importante advertir que el Decreto 1073 de 2015[24] es de naturaleza compilatoria.

Según lo ha dicho la Corte Constitucional[25], la finalidad de los decretos compilatorios no es otra distinta que la de agrupar unas normas sin cambiar su redacción y su contenido, para así facilitar la consulta de dichas disposiciones. Por consiguiente, tales decretos tienen fuerza indicativa, mas no normativa, pues no derogan ni crean nuevas normas.

En ese sentido, conviene señalar que el Decreto 1073 de 2015 agrupó, entre otros, el Decreto 933 de 2013, el cual, en su artículo 28[26], numeral 5, contempla la misma causal de rechazo que aplicó la Agencia Nacional de Minería para resolver la solicitud de formalización minera presentada por Asoarevoy. Entonces, si bien le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que en las resoluciones demandadas se invocó el Decreto 1073 de 2015 (sin fuerza normativa por su naturaleza compilatoria), lo cierto es que el Decreto 933 de 2013 terminó constituyéndose en el fundamento de rechazo de la respectiva petición […]”[27] (negrilla y subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, en reciente decisión de 8 de julio de 2019[28], la Corporación sostuvo la misma posición aquí esgrimida, en la siguiente forma: “[…] El actor pide la suspensión provisional del artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, que tal como afirmó el demandado fue derogado por el Decreto 780 de 2016, el cual reguló plenamente los temas previstos en el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 y no se demanda en el presente asunto; sin embargo, el Despacho estima que es procedente descender en el análisis del caso, toda vez que el decreto compilatorio expresamente manifiesta la vigencia y ejecutoriedad del decreto compilado, además de reproducirlo textualmente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 de su artículo 3.2.1.10 que previó: […] Sobre la labor de compilación, la Corte Constitucional ha dicho que esta consiste en “agrupar o recopilar en un solo texto disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo”[29].

(Se resalta). Por su parte, esta Corporación[30] al analizar la naturaleza de un decreto compilatorio, señaló: […] Conforme con lo anterior, se observa que el artículo 1º del Decreto 2943 de 1993, cuestionado en este proceso, no fue derogado, sino que tan solo se compiló, por lo que no ha perdido vigencia y continúa produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud del decreto de la medida solicitada […]”.

Con fundamento en las anteriores precisiones, el despacho encuentra que los artículos 5°, 6°, 9°, 10° y 19 del Decreto 857 de 2014 no están derogados por el Decreto 1070 de 2015, dado que sólo fueron objeto de compilación, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos[31], resultando procedente el estudio de fondo de la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los mismos.

IV.2.- El problema jurídico El despacho deberá determinar si resulta procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014, por considerar que desconocen los artículos 189 – numeral 11 – y 74 de la Carta Política; 4°, 16, 33 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° – literal d) –, 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 24 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme las siguientes acusaciones: IV.2.1.- Los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 resultan contrarios a los artículos 189 numeral 11 de la Carta Política y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, sustituyendo la norma reglamentada, al establecer una reserva de los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia más amplia de la prevista en la ley estatutaria puesto que: i) No se precisa que la misma procede, exclusivamente, en razón a la naturaleza de las funciones que cumplen dichos organismos; ii) No se especifica, en concreto, sobre qué documentos, información y elementos técnicos de dichos organismos procede la reserva y iii) No se exige que la reserva sea aplicada en cada caso con observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, opera en forma genérica y automática.

IV.2.2.- Los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 resultan contrarios a los artículos 74 de la Carta Política; 2º, 6º – literal d) –, 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 4º y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la medida en el Gobierno Nacional, con su expedición, incumplió los requisitos de reserva legal, razonabilidad y proporcionalidad necesarios para restringir el derecho de acceso a la información pues dichas disposiciones establecieron: i) Una reserva distinta de la prevista en el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; ii) Una reserva genérica y automática al no precisar concretamente el tipo de información cobijada por la reserva ni las razones por las cuales debe garantizarse; y iii) Una reserva que si bien pretende un objetivo legítimo previsto en el artículo19 de Ley Estatutaria 1712 de 2014 – seguridad y defensa del Estado – no cumple con el requisito de necesidad y estricta proporcionalidad, en tanto dicho objetivo podría lograrse por otras medidas menos lesivas del derecho al acceso a la información que la reserva.

IV.2.3.- Los artículos 9° – inciso 3° – y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014 resultan contrarios a los artículos 189 numeral 11 de la Carta Política y 16 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, puesto que con su expedición, el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria sustituyendo la norma reglamentada en cuanto que: i) Aquella no previó la reserva de los manuales de inteligencia, estableciendo únicamente que deberían estar acorde con los estándares de derechos humanos; y ii) Aquella estableció la reserva legal de la información de los agentes que desarrollaran actividades de inteligencia y contrainteligencia y adoptaran una nueva identidad para facilitar el ejercicio de sus funciones, pero no una reserva general de las hojas de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que lleven a cabo dichas actividades IV.2.4.- Los artículos 9° – inciso 3° – y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014 resultan contrarios a los artículos 74 de la Carta Política; 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° – literal d) –, 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la medida en el Gobierno Nacional, con su expedición, incumplió el requisito de reserva legal, el cual resulta necesario para restringir el derecho de acceso a la información pública, toda vez que las reservas de información previstas en los artículos demandados no están acordes con los artículos 16 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013.

IV.2.5.- Los actores, además de las acusaciones anteriores, plantean que resulta riesgoso para los derechos fundamentales regulados en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, el que las normas reglamentarias continúen surtiendo efectos, pues se pierde la posibilidad de garantizar que las actividades de inteligencia y contrainteligencia se ajusten a los derechos humanos, a la Carta Política, al Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a través del acceso a la información. IV.3. - Los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 resultan contrarios a los artículos 189 numeral 11 de la Carta Política y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria Para efectos de desatar la acusación propuesta por los demandantes, resulta necesario señalar que la potestad reglamentaria tiene basamento en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política y puede ser definida como “[…] la posibilidad o facultad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad […]”[32].

Las normas surgidas del ejercicio de esta potestad se han denominado “reglamentos” y su objeto no es otro que “[…] que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia[33] […]”[34], por lo que se les han considerado como normas de ejecución, en tanto hacen más precisas y detalladas las disposiciones con fuerza material de ley.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que la norma reglamentaria está subordinada a las normas con fuerza material de ley, “[…] al punto que su obligatoriedad está en un ámbito inferior, dado el principio de jerarquía normativa. El carácter secundario del reglamento respecto de la ley constituye su principal presupuesto de validez; por ello, la primacía de la norma legal no sólo es formal sino también material –de contenido– […]”[35].

Ahora bien, se ha señalado que la potestad reglamentaria está sujeta a dos límites, por un lado, el criterio de competencia, y por el otro, el criterio de necesidad. En relación con el primer criterio, al Ejecutivo “[…] le está prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que, para asegurar la legalidad de su actuación, de limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo[36] […]”[37] y, en lo que tiene que ver con el criterio de necesidad, “[…] se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, oscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es clara o agota el objeto o la materia regulada, la intervención del ejecutivo no encuentra razón de ser, puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentada (lo cual resulta inoficioso) […]”[38].

Aclarado lo anterior, se procede a realizar la confrontación de las disposiciones cuya suspensión provisional se solicita junto con aquellas que se enuncia como trasgredidas en la siguiente forma: |Artículos 5° – inciso 1° –, 6° y |Artículos 189 numeral 11 de la | |10° del Decreto 857 de 2014 / |Carta Política y 33 de la Ley | |normas acusadas |Estatutaria 1621 de 2013 / normas | | |trasgredidas según la solicitud | |“[…] Artículo 5°.

Documentos de | | |Inteligencia y |DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA | |Contrainteligencia. Son documentos | | |de inteligencia y |“[…]

ARTICULO 189. Corresponde al | |contrainteligencia todos aquellos |Presidente de la República como | |originados, procesados y/o |Jefe de Estado, Jefe del Gobierno | |producidos en los organismos de |y Suprema Autoridad | |inteligencia y contrainteligencia |Administrativa: | |con los niveles de clasificación | | |establecidos en el presente |[…] | |decreto.

Estos documentos de | | |conformidad con la ley están |11. Ejercer la potestad | |protegidos por la reserva legal. |reglamentaria, mediante la | | |expedición de los decretos, | |Los documentos de inteligencia y |resoluciones y órdenes necesarios | |contrainteligencia pueden estar |para la cumplida ejecución de las | |contenidos en medios físicos, |leyes […]” | |digitales o similares, de acuerdo | | |con los desarrollos científicos o |DE LA LEY 1621 DE 2013 | |tecnológicos y deben encontrarse | | |bajo la administración, protección,|“[…] Artículo 33.

Reserva. Por la | |custodia y seguridad de los |naturaleza de las funciones que | |organismos de inteligencia y |cumplen los organismos de | |contrainteligencia, los receptores |inteligencia y contrainteligencia | |autorizados o las entidades del |sus documentos, información y | |Estado que de acuerdo con la ley |elementos técnicos estarán | |deban conocer de ellos. |amparados por la reserva legal por| | |un término máximo de treinta (30) | |Artículo 6°.

Protección de los |años contados a partir de la | |documentos de inteligencia y |recolección de la información y | |contrainteligencia. De conformidad |tendrán carácter de información | |con la ley, los documentos de |reservada.  | |inteligencia y contrainteligencia |   | |estarán amparados, en todo momento,|Excepcionalmente y en casos | |por la reserva legal en cualquiera |específicos, por recomendación de | |de los niveles de clasificación que|cualquier organismo que lleve a | |se les asigne.

La difusión |cabo actividades de inteligencia y| |contenida en estos documentos de |contrainteligencia, el Presidente | |inteligencia y contrainteligencia |de la República podrá acoger la | |observará los parámetros y |recomendación de extender la | |restricciones consagrados en la |reserva por quince (15) años más, | |Constitución, la Ley 1621de 2013, |cuando su difusión suponga una | |el presente decreto, los manuales y|amenaza grave interna o externa | |protocolos que se establezcan al |contra la seguridad o la defensa | |interior de cada organismo para su |nacional, se trate de información | |adecuada administración, |que ponga en riesgo las relaciones| |protección, custodia y seguridad de|internacionales, esté relacionada | |la información. |con grupos armados al margen de la| | |ley, o atente contra la integridad| |[…] |personal de los agentes o las | | |fuentes.  | | |   | |Artículo 10.

Reserva legal. En los |Parágrafo 1°. El Presidente de la | |términos del artículo 33 de la Ley |República podrá autorizar en | |1621 de 2013, los documentos, |cualquier momento, antes del | |información y elementos técnicos de|cumplimiento del término de la | |los organismos de inteligencia y |reserva, la desclasificación total| |contrainteligencia estarán |o parcial de los documentos cuando| |amparados por la reserva legal y se|considere que el levantamiento de | |les asignará un nivel de |la reserva contribuirá al interés | |clasificación de acuerdo con lo |general y no constituirá una | |establecido en el siguiente |amenaza contra la vigencia del | |artículo […]”. |régimen democrático, la seguridad,| | |o defensa nacional, ni la | | |integridad de los medios, métodos | | |y fuentes.  | | |   | | |Parágrafo 2°.

El organismo de | | |inteligencia que decida ampararse | | |en la reserva para no suministrar | | |una información que tenga este | | |carácter, debe hacerlo por | | |escrito, y por intermedio de su | | |director, quien motivará por | | |escrito la razonabilidad y | | |proporcionalidad de su decisión y | | |la fundará en esta disposición | | |legal.

En cualquier caso, frente a| | |tales decisiones procederán los | | |recursos y acciones legales y | | |constitucionales del caso.  | | |   | | |Parágrafo 3°. El servidor público | | |que tenga conocimiento sobre la | | |recolección ilegal de información | | |de inteligencia y | | |contrainteligencia, la pondrá en | | |conocimiento de las autoridades | | |administrativas, penales y | | |disciplinarias a las que haya | | |lugar, sin que ello constituya una| | |violación a la reserva.  | | |   | | |Parágrafo 4°.

El mandato de | | |reserva no vincula a los | | |periodistas ni a los medios de | | |comunicación cuando ejerzan su | | |función periodística de control | | |del poder público, en el marco de | | |la autorregulación periodística y | | |la jurisprudencia constitucional, | | |quienes en cualquier caso estarán | | |obligados a garantizar la reserva | | |respecto de sus fuentes.  | IV.3.1.- Los actores cuestionan, inicialmente, el artículo 5° – inciso 1° – del Decreto 857 de 2014, en particular, los apartes “todos” y “Estos documentos de conformidad con la ley están protegidos por la reserva legal”.

El aparte “todos” se encuentra en la disposición del artículo mencionado que define lo que se debe entender por documentos de inteligencia y contrainteligencia, al cual, igualmente, pertenece el aparte “Estos documentos de conformidad con la ley están protegidos por la reserva legal”. Lo primero que advierte el despacho es que dicho inciso 1° debe leerse en concordancia con el contenido del artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, lo que lleva a concluir válidamente y en forma preliminar: A.- Que el inciso primero precisa qué debe entenderse como documentos de inteligencia y contrainteligencia, concepto al que alude la ley estatutaria, al indicar, el artículo 33, que “[…] Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada […]”.

B.- Que cuando el inciso demandado indica que “[…] Son documentos de inteligencia y contrainteligencia todos aquellos originados, procesados y/o producidos en los organismos de inteligencia y contrainteligencia con los niveles de clasificación establecidos en el presente decreto […]”, se debe entender, de acuerdo con el citado artículo 33 de la Ley Estatutaria, que esos documentos de inteligencia y contrainteligencia son los originados, procesados y/o producidos en dichos organismos en relación con la naturaleza de las funciones que cumplen.

C.- Cabe indicar que el decreto no estableció una tipología de documentos que encuadrarían dentro de esta categoría, no obstante, el Ejecutivo, en principio, tendría la facultad de establecerla, sin que dicha omisión pueda entenderse, en un análisis preliminar, trasgresora de la norma reglamentada que es, igualmente, general. D.- Que la reserva a la que están sometidos los documentos que se enmarcan en la disposición reglamentaria, de acuerdo con la norma demandada, es la que determina la ley, y ella prevé, por un lado, que los documentos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia – en relación con las funciones que cumplen – están amparados por la reserva legal y, por el otro, que el organismo que decida ampararse en la reserva debe hacerlo por escrito, exponiendo la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión, respecto de la cual proceden los recursos y acciones legales del caso, en particular, las previstas en la Ley 1712 de 2014 – artículos 23 a 29 –, lo que impediría pensar, inicialmente, que dicha reserva opere de forma genérica y automática.

IV.3.2.- Siguiendo el análisis anterior y en lo que tiene que ver con el aparte “los documentos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados, en todo momento, por la reserva legal en cualquiera de los niveles de clasificación que se les asigne” del artículo 6° del Decreto 857 de 2014, no debe perderse de vista que dicho artículo empieza señalando “De conformidad con la ley”, lo que en un análisis propio de esta etapa inicial del proceso, indica que los documentos señalados se encuentran amparados por la reserva legal de conformidad con la ley, con lo que resultan aplicables las reflexiones anteriores en el sentido que la reserva de los citados documentos está en relación con la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia y, además, que no puede entenderse que opere en forma genérica y automática.

IV.3.3.- Finalmente, los argumentos anteriores son igualmente aplicables al análisis del aparte “[…] los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia estarán amparados por la reserva legal […]” del artículo 10 del Decreto 857 de 2014, puesto que dicha norma inicia indicando que la reserva opera “[…] En los términos del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013 […]”, con las implicaciones que de ello se derivan y que fueron presentados anteriormente.

IV.3.4.- De acuerdo con lo anterior, en la medida en que sea posible una lectura del citado artículo que permita su concordancia con la ley reglamentada, el despacho considera, en una visión inicial de la controversia, que no existe exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria de los apartes cuya suspensión se solicita, ni contradicción con las normas invocadas como violadas; no obstante, será en la sentencia que ponga fin a esta controversia en donde se defina la interpretación de las normas cuya nulidad se solicita.

IV.4.- Los artículos 5° – inciso 1° –, 6° y 10° del Decreto 857 de 2 de mayo de 2014 resultan contrarios a los artículos 74 de la Carta Política; 2º, 6º – literal d) – 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 4º y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la medida en el Gobierno Nacional, con su expedición, incumplió los requisitos de reserva legal, razonabilidad y proporcionalidad necesarios para restringir el derecho de acceso a la información. La confrontación de los precitados artículos cuya suspensión se solicita y las normas que se consideran trasgredidas, se lleva a cabo de la siguiente manera: |Artículos 5° – inciso 1° –, 6° y |Artículos 74 de la Carta Política;| |10° del Decreto 857 de 2014 / |2º, 6º – literal d –, 19° y 28 de | |normas acusadas |la Ley Estatutaria 1712 de 2014; | | |4º y 33 de la Ley Estatutaria 1621| | |de 2013; 13 de la Convención | | |Americana sobre Derechos Humanos; | | |y 19 del Pacto Internacional de | | |Derechos Civiles y Políticos / | | |normas trasgredidas según la | | |solicitud | |“[…] Artículo 5°.

Documentos de | | |Inteligencia y |DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA | |Contrainteligencia. Son documentos | | |de inteligencia y |“[…] Artículo 74. Todas las | |contrainteligencia todos aquellos |personas tienen derecho a acceder | |originados, procesados y/o |a los documentos públicos salvo | |producidos en los organismos de |los casos que establezca la ley. | |inteligencia y contrainteligencia | | |con los niveles de clasificación |El secreto profesional es | |establecidos en el presente |inviolable […]”. | |decreto.

Estos documentos de | | |conformidad con la ley están |DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE | |protegidos por la reserva legal. |DERECHOS HUMANOS - PACTO DE SAN | | |JOSÉ: | |Los documentos de inteligencia y | | |contrainteligencia pueden estar |“[…] Artículo 13. Libertad de | |contenidos en medios físicos, |Pensamientos y Expresión. | |digitales o similares, de acuerdo | | |con los desarrollos científicos o |1.

Toda persona tiene derecho a la| |tecnológicos y deben encontrarse |libertad de pensamiento y de | |bajo la administración, protección,|expresión. Este derecho comprende | |custodia y seguridad de los |la libertad de buscar, recibir y | |organismos de inteligencia y |difundir informaciones e ideas de | |contrainteligencia, los receptores |toda índole, sin consideración de | |autorizados o las entidades del |fronteras, ya sea oralmente, por | |Estado que de acuerdo con la ley |escrito o en forma impresa o | |deban conocer de ellos. |artística, o por cualquier otro | | |procedimiento de su elección. | |Artículo 6°.

Protección de los | | |documentos de inteligencia y |2. El ejercicio del derecho | |contrainteligencia. De conformidad |previsto en el inciso precedente | |con la ley, los documentos de |no puede estar sujeto a previa | |inteligencia y contrainteligencia |censura sino a responsabilidades | |estarán amparados, en todo momento,|ulteriores, las que deben estar | |por la reserva legal en cualquiera |expresamente fijadas por la ley y | |de los niveles de clasificación que|ser necesarias para asegurar: | |se les asigne.

La difusión |a) El respeto a los derechos o a | |contenida en estos documentos de |la reputación de los demás, o b) | |inteligencia y contrainteligencia |la protección de la seguridad | |observará los parámetros y |nacional, el orden público o la | |restricciones consagrados en la |salud o la moral públicas. | |Constitución, la Ley 1621de 2013, | | |el presente decreto, los manuales y|3.

No se puede restringir el | |protocolos que se establezcan al |derecho de expresión por vías o | |interior de cada organismo para su |medios indirectos, tales como el | |adecuada administración, |abuso de controles oficiales o | |protección, custodia y seguridad de|particulares de papel para | |la información. |periódicos, de frecuencias | | |radioeléctricas, o de enseres y | |[…] |aparatos usados en la difusión de | | |información o por cualquier otro | | |medio encaminado a impedir la | |Artículo 10.

Reserva legal. En los |comunicación y la circulación de | |términos del artículo 33 de la Ley |ideas y opiniones. | |1621 de 2013, los documentos, | | |información y elementos técnicos de|4. Los espectáculos públicos | |los organismos de inteligencia y |pueden ser sometidos por la ley a | |contrainteligencia estarán |censura previa con el exclusivo | |amparados por la reserva legal y se|objeto de regular el acceso a | |les asignará un nivel de |ellos para la protección moral de | |clasificación de acuerdo con lo |la infancia y la adolescencia, sin| |establecido en el siguiente |perjuicio de lo establecido en el | |artículo […]”. |inciso 2. 5. | | | | | |Estará prohibida por la ley toda | | |propaganda en favor de la guerra y| | |toda apología del odio nacional, | | |racial o religioso que constituya | | |incitaciones a la violencia o | | |cualquier otra acción ilegal | | |similar contra cualquier persona o| | |grupo, por ningún motivo, | | |inclusive los de raza, color, | | |religión, idioma u origen nacional| | |[…]” | | | | | |DEL PACTO INTERNACIONAL DE | | |DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS: | | | | | |“[…] Artículo 19 | | | | | |1.

Nadie podrá ser molestado a | | |causa de sus opiniones. | | | | | |2. Toda persona tiene derecho a la| | |libertad de expresión; este | | |derecho comprende la libertad de | | |buscar, recibir y difundir | | |informaciones e ideas de toda | | |índole, sin consideración de | | |fronteras, ya sea oralmente, por | | |escrito o en forma impresa o | | |artística, o por cualquier otro | | |procedimiento de su elección. | | | | | |3.

El ejercicio del derecho | | |previsto en el párrafo 2 de este | | |artículo entraña deberes y | | |responsabilidades especiales. Por | | |consiguiente, puede estar sujeto a| | |ciertas restricciones, que | | |deberán, sin embargo, estar | | |expresamente fijadas por la ley y | | |ser necesarias para: | | | | | |a) Asegurar el respeto a los | | |derechos o a la reputación de los | | |demás; | | | | | |b) La protección de la seguridad | | |nacional, el orden público o la | | |salud o la moral públicas. […]”. | | | | | |DE LA LEY 1712 DE 2014 | | | | | |“[…] Artículo 2o.

Principio de | | |máxima publicidad para titular | | |universal. Toda información en | | |posesión, bajo control o custodia | | |de un sujeto obligado es pública y| | |no podrá ser reservada o limitada | | |sino por disposición | | |constitucional o legal, de | | |conformidad con la presente ley | | |[…]”. | | | | | |“[…] Artículo 6o. Definiciones. | | | | | |d) Información pública reservada. | | |Es aquella información que estando| | |en poder o custodia de un sujeto | | |obligado en su calidad de tal, es | | |exceptuada de acceso a la | | |ciudadanía por daño a intereses | | |públicos y bajo cumplimiento de la| | |totalidad de los requisitos | | |consagrados en el artículo 19 de | | |esta ley […]”. | | | | | |“[…] Artículo 19.

Información | | |exceptuada por daño a los | | |intereses públicos. Es toda | | |aquella información pública | | |reservada, cuyo acceso podrá ser | | |rechazado o denegado de manera | | |motivada y por escrito en las | | |siguientes circunstancias, siempre| | |que dicho acceso estuviere | | |expresamente prohibido por una | | |norma legal o constitucional: | | | | | |a) La defensa y seguridad | | |nacional; | | | | | |b) La seguridad pública; | | | | | |c) Las relaciones internacionales;| | | | | |d) La prevención, investigación y | | |persecución de los delitos y las | | |faltas disciplinarias, mientras | | |que no se haga efectiva la medida | | |de aseguramiento o se formule | | |pliego de cargos, según el caso; | | | | | |e) El debido proceso y la igualdad| | |de las partes en los procesos | | |judiciales; | | | | | |f) La administración efectiva de | | |la justicia; | | | | | |g) Los derechos de la infancia y | | |la adolescencia; | | | | | |h) La estabilidad macroeconómica y| | |financiera del país; | | | | | |i) La salud pública. | | | | | |Parágrafo.

Se exceptúan también | | |los documentos que contengan las | | |opiniones o puntos de vista que | | |formen parte del proceso | | |deliberativo de los servidores | | |públicos […]”. | | | | | |“[…] Artículo 28. Carga de la | | |prueba. Le corresponde al sujeto | | |obligado aportar las razones y | | |pruebas que fundamenten y | | |evidencien que la información | | |solicitada debe permanecer | | |reservada o confidencial.

En | | |particular, el sujeto obligado | | |debe demostrar que la información | | |debe relacionarse con un objetivo | | |legítimo establecido legal o | | |constitucionalmente. Además, | | |deberá establecer si se trata de | | |una excepción contenida en los | | |artículos 18 y 19 de esta ley y si| | |la revelación de la información | | |causaría un daño presente, | | |probable y específico que excede | | |el interés público que representa | | |el acceso a la información […]”. | | | | | |DE LA LEY 1621 DE 2013 | | | | | |“[…] Artículo 4º.

Límites y fines | | |de la Función de Inteligencia y | | |Contrainteligencia. La función de | | |inteligencia y contrainteligencia | | |estará limitada en su ejercicio al| | |respeto de los derechos humanos y | | |al cumplimiento estricto de la | | |Constitución, la Ley y el Derecho | | |Internacional Humanitario y el | | |Derecho Internacional de los | | |Derechos Humanos. En especial, la | | |función de inteligencia estará | | |limitada por el principio de | | |reserva legal que garantiza la | | |protección de los derechos a la | | |honra, al buen nombre, a la | | |intimidad personal y familiar, y | | |al debido proceso.  | | |   | | |Ninguna información de | | |inteligencia y contrainteligencia | | |podrá ser obtenida con fines | | |diferentes de:  | | |   | | |a. Asegurar la consecución de los | | |fines esenciales del Estado, la | | |vigencia del régimen democrático, | | |la integridad territorial, la | | |soberanía, la seguridad y la | | |defensa de la Nación;  | | |   | | |b. Proteger las instituciones | | |democráticas de la República, así | | |como los derechos de las personas | | |residentes en Colombia y de los | | |ciudadanos colombianos en todo | | |tiempo y lugar -en particular los | | |derechos a la vida y la integridad| | |personal- frente a amenazas tales | | |como el terrorismo el crimen | | |organizado, el narcotráfico, el | | |secuestro, el tráfico de armas, | | |municiones, explosivos y otros | | |materiales relacionados, el lavado| | |de activos, y otras amenazas | | |similares; y  | | |   | | |c. Proteger los recursos naturales| | |y los intereses económicos de la | | |Nación.  | | |   | | |En ningún caso la información de | | |inteligencia y contrainteligencia | | |será recolectada, procesada o | | |diseminada por razones de género, | | |raza, origen nacional o familiar, | | |lengua, religión, opinión política| | |o filosófica, pertenencia a una | | |organización sindical, social o de| | |derechos humanos, o para promover | | |los intereses de cualquier partido| | |o movimiento político o afectar | | |los derechos y garantías de los | | |partidos políticos de oposición | | |[…]”. | | | | | |“[…] Artículo 33.

Reserva. Por la | | |naturaleza de las funciones que | | |cumplen los organismos de | | |inteligencia y contrainteligencia | | |sus documentos, información y | | |elementos técnicos estarán | | |amparados por la reserva legal por| | |un término máximo de treinta (30) | | |años contados a partir de la | | |recolección de la información y | | |tendrán carácter de información | | |reservada.  | | | | | |Excepcionalmente y en casos | | |específicos, por recomendación de | | |cualquier organismo que lleve a | | |cabo actividades de inteligencia y| | |contrainteligencia, el Presidente | | |de la República podrá acoger la | | |recomendación de extender la | | |reserva por quince (15) años más, | | |cuando su difusión suponga una | | |amenaza grave interna o externa | | |contra la seguridad o la defensa | | |nacional, se trate de información | | |que ponga en riesgo las relaciones| | |internacionales, esté relacionada | | |con grupos armados al margen de la| | |ley, o atente contra la integridad| | |personal de los agentes o las | | |fuentes.  | | | | | |Parágrafo 1°.

El Presidente de la | | |República podrá autorizar en | | |cualquier momento, antes del | | |cumplimiento del término de la | | |reserva, la desclasificación total| | |o parcial de los documentos cuando| | |considere que el levantamiento de | | |la reserva contribuirá al interés | | |general y no constituirá una | | |amenaza contra la vigencia del | | |régimen democrático, la seguridad,| | |o defensa nacional, ni la | | |integridad de los medios, métodos | | |y fuentes.  | | |Parágrafo 2°.

El organismo de | | |inteligencia que decida ampararse | | |en la reserva para no suministrar | | |una información que tenga este | | |carácter, debe hacerlo por | | |escrito, y por intermedio de su | | |director, quien motivará por | | |escrito la razonabilidad y | | |proporcionalidad de su decisión y | | |la fundará en esta disposición | | |legal.

En cualquier caso, frente a| | |tales decisiones procederán los | | |recursos y acciones legales y | | |constitucionales del caso.  | | |Parágrafo 3°. El servidor público | | |que tenga conocimiento sobre la | | |recolección ilegal de información | | |de inteligencia y | | |contrainteligencia, la pondrá en | | |conocimiento de las autoridades | | |administrativas, penales y | | |disciplinarias a las que haya | | |lugar, sin que ello constituya una| | |violación a la reserva.  | | |Parágrafo 4°.

El mandato de | | |reserva no vincula a los | | |periodistas ni a los medios de | | |comunicación cuando ejerzan su | | |función periodística de control | | |del poder público, en el marco de | | |la autorregulación periodística y | | |la jurisprudencia constitucional, | | |quienes en cualquier caso estarán | | |obligados a garantizar la reserva | | |respecto de sus fuentes.  | Para desatar esta acusación, resulta de utilidad lo expuesto líneas atrás, en la medida en que este despacho encontró, inicialmente, que existe una interpretación de las disposiciones cuya suspensión se solicita que permite entender que la reserva legal de los documentos de inteligencia y contrainteligencia se otorga en los términos que establece la ley, lo que implicaría que dicha reserva i) cobijaría esos documentos en tanto estén relacionados con la naturaleza de las funciones que cumple los organismos de inteligencia y contrainteligencia; y ii) no operaría en forma genérica y automática en la medida en que el organismo que decida ampararse en la reserva debe hacerlo por escrito, exponiendo la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión, respecto de la cual proceden los recursos y acciones legales del caso, en particular, las previstas en la Ley 1712 de 2014 – artículos 23 a 29 –, por lo que el decreto reglamentario no desconocería el principio consistente en que la reserva deba estar establecida en la ley.

En la medida en que el decreto reglamentario, en esta etapa inicial del proceso, no habría excedido el ejercicio de la potestad reglamentaria, resultarían plenamente aplicables los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-540 de 2012, en la que encontró ajustado a la Constitución Política, el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, en la siguiente forma: “[…] 3.9.33.2.2.

Examinado el inciso primero de la norma en revisión, el cual señala que por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años, contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada, la Corte encuentra que se ajusta a la Constitución (arts. 2º, 74, 217 y 218 superiores).

Según se ha indicado las excepciones a la regla general del derecho de acceso a la información son constitucionalmente válidas si persiguen la protección de intereses como la seguridad y defensa de la Nación. El legislador puede establecer límites al derecho de acceso a la información, que serán legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente relevantes.

En esta medida, se debe acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace indispensable mantener la reserva. La reserva ha de ser temporal y el plazo que se instituya debe resultar razonable y proporcional a los bienes jurídicos constitucionales que se buscan proteger.[39] […] De esta manera, para la Corte el término máximo de 30 años que ampara la reserva legal de los documentos, información y elementos técnicos, resulta razonable y proporcionado[40].

Ello por cuanto el establecimiento de términos de reserva de una información que reposa en las instituciones del Estado hace parte de la potestad de configuración normativa, que en el presente caso busca articular valores, principios y derechos en conflicto, que parten, de un lado, de los fines constitucionales que motivaron en principio la reserva como la seguridad y defensa de la Nación y, de otro lado, los elementos que soportan el principio de máxima divulgación como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la transparencia en la gestión pública, al igual que deberá estar presente el derecho a la verdad -memoria colectiva y actuaciones arbitrarias- (arts. 1º, 2º, 5º, 20, 29, 74, 217, 218 y 250.1.7 superiores)[41]. […] 3.9.33.2.6.

Sobre el parágrafo 2º la Corte también declarará su exequibilidad al instituir cómo debe proceder el organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva, esto es, hacerlo por escrito, por intermedio del director, quien motivará por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión y señalando el fundamento legal. Igual consideración merece la previsión de que contra tales decisiones procedan los recursos y acciones legales y constitucionales del caso (arts. 1º, 2º, 5º, 20, 23 y 74 superiores).

Como la Corte ha tenido la oportunidad de explicarlo[42], la legislación colombiana, específicamente la Ley 57 de 1985, a pesar de su carácter preconstitucional, es un cuerpo normativo que ha sido considerado válido constitucionalmente, por lo que tales reglas deben ser tenidas en cuenta a la hora de definir si en un determinado caso se presenta la vulneración del derecho de acceso a la información[43]. […] Entonces, puede observarse que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental (art. 74 superior), que guarda estrecha relación con los derechos de petición (art. 23 superior) y a obtener información veraz e imparcial (art. 20 superior).

El Estado debe promover el principio de máxima divulgación, para lo cual ha previsto un procedimiento administrativo y recursos judiciales (ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo) para el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información como prenda de garantía para los derechos ciudadanos, siempre estando presente la acción de tutela como instrumento expedito y sumario para la protección de los derechos fundamentales […]”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto) La Corte Constitucional encontró que la reserva prevista en el artículo 33 de la Ley Estatutaria resultaba razonable y proporcionada – en relación con el término que la ampara – y que el establecimiento de términos de reserva de información que reposa en las instituciones del Estado hacía parte de la potestad de configuración normativa que articula los valores, principios y derechos en conflicto como lo son, de un lado, los fines constitucionales que motivaron la reserva como la seguridad y defensa de la Nación y, por el otro, el principio de máxima divulgación que permite hacer efectivo los derechos fundamentales, la transparencia en la gestión pública y el derecho a la verdad.

Es así que, en esta etapa inicial del proceso, es posible colegir que las disposiciones cuya suspensión se solicita no desconocen los principios de razonabilidad y proporcionalidad contemplados en las normas superiores invocadas y, así mismo, en tanto las mismas se encontrarían en consonancia con la norma con fuerza de ley que pretenden reglamentar – principio consistente en que la reserva deba estar establecida en la ley – se cumplirían los postulados del artículo 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 que exceptúa del derecho a la información pública aquella relacionada con la defensa y seguridad nacional.

De acuerdo con lo anterior, en la medida en que sea posible una lectura del citado artículo que permita su concordancia con la ley reglamentada, el despacho considera, en un acercamiento preliminar de la controversia, que no existiría exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria de los apartes cuya suspensión se solicita, lo que implica que no existiría contradicción con las normas invocadas como violadas.

IV.5.- Los artículos 9° – inciso 3° – y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014 resultan contrarios a los artículos 189 numeral 11 de la Carta Política y 16 y 40 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 puesto que con su expedición, el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria La confrontación de los citados artículos cuya suspensión se solicita y las normas que se consideran trasgredidas, se realiza en la siguiente forma: |Los artículos 9° – inciso 3° – y |Los artículos 189 numeral 11 de la| |19° – parágrafo 1° –del Decreto |Carta Política y 16 y 40 de la Ley| |857 de 2014 |Estatutaria 1621 de 2013 / normas | | |acusadas | | | | |“[…] Artículo 9°.

Manuales. Los |DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA | |Jefes o Directores de los | | |organismos que integran la |“[…]

ARTICULO 189. Corresponde al | |comunidad de inteligencia |Presidente de la República como | |establecerán los contenidos, |Jefe de Estado, Jefe del Gobierno | |adoptarán y expedirán los manuales|y Suprema Autoridad | |de inteligencia y |Administrativa: | |contrainteligencia en cada uno de | | |sus organismos, derogando aquellas|[…] | |disposiciones contrarias a la | | |Constitución y a la Ley 1621 de |11.

Ejercer la potestad | |2013. |reglamentaria, mediante la | | |expedición de los decretos, | |Los manuales deberán ser revisados|resoluciones y órdenes necesarios | |y actualizados periódicamente, |para la cumplida ejecución de las | |dejando constancia de la fecha en |leyes […]” | |que se revisan o actualizan, de | | |los cambios que se efectúan y de |DE LA LEY 1621 DE 2013 | |la fecha a partir de la cual | | |entran en vigencia las |“[…] Artículo 16.

Adecuación de | |modificaciones. |Manuales de Inteligencia y | | |Contrainteligencia. Los Directores| |Los manuales y los demás |y Jefes de los organismos de | |documentos que hagan parte de |inteligencia y contrainteligencia | |ellos tendrán el nivel de |adecuarán la doctrina de | |clasificación que establezca cada |inteligencia y contrainteligencia | |organismo y mantendrán la reserva |ajustándola a derecho y derogando | |legal, de acuerdo con la |aquellas disposiciones que sean | |Constitución, la ley estatutaria |contrarias a la Constitución y la | |vigente en materia de inteligencia|presente Ley, en el término máximo| |y contrainteligencia y el presente|de un (1) año contado a partir de | |decreto reglamentario. |la vigencia de la presente ley. | | |Cada organismo de inteligencia | |[…] |establecerá los procedimientos | | |necesarios para revisar la | |Artículo 19.

Mecanismos de |integración de las normas en | |protección para los servidores |materia de derechos humanos y | |públicos que desarrollan |derecho internacional humanitario | |actividades de inteligencia y |en los manuales de inteligencia y | |contrainteligencia y su núcleo |contrainteligencia. Al finalizar | |familiar. Para garantizar la |este período el Gobierno Nacional | |debida protección de los |deberá presentar un informe sobre | |servidores públicos pertenecientes|la adecuación de los manuales a la| |a los organismos que desarrollan |Comisión Legal de Seguimiento a | |actividades de inteligencia y |las Actividades de Inteligencia y | |contrainteligencia, que con |Contrainteligencia del Congreso de| |ocasión del cumplimiento de sus |la República […]” | |funciones y actividades se vean | | |compelidos a riesgo o amenaza, |“[…] Artículo 40.

Protección de la| |actual e inminente, contra su |Identidad. Con el fin de proteger | |integridad personal o la de su |la vida e integridad de los | |núcleo familiar, las Direcciones y|servidores públicos que | |Jefaturas de Inteligencia de las |desarrollan actividades de | |Fuerzas Militares, la Policía |inteligencia y contrainteligencia,| |Nacional, la Dirección Nacional de|y para facilitar la realización de| |Inteligencia, la UIAF y de los |las actividades propias de su | |demás organismos de inteligencia y|cargo, el gobierno a través de la | |contrainteligencia que se creen |Registraduría Nacional del Estado | |por ley, coordinarán la |Civil, les suministrará documentos| |realización del estudio técnico de|con nueva identidad que deberán | |nivel de amenaza o riesgo, para la|ser utilizados exclusivamente en | |toma de las decisiones a que haya |el ejercicio de sus funciones y | |lugar, con la dependencia de |actividades.  | |contrainteligencia, su equivalente|   | |o se apoyarán con otro organismo |Los Jefes y Directores de los | |de la comunidad de inteligencia |organismos de inteligencia serán | |para tal fin. |los únicos autorizados para | | |solicitar ante la Registraduría | |El estudio técnico de nivel de |Nacional del Estado Civil la | |amenaza o riesgo, para la toma de |expedición del nuevo documento de | |decisiones en materia de |identificación para la protección | |protección, se realizará al |de sus funcionarios, sin perjuicio| |servidor público perteneciente a |de la responsabilidad penal, | |un organismo de inteligencia y |disciplinaria y fiscal por la | |contrainteligencia que se |omisión de denuncia del uso | |encuentre por sus funciones en |indebido, y el incumplimiento al | |situación de amenaza o riesgo, y, |debido control del uso de los | |cuando sea el caso, se efectuará |documentos expedidos.  | |al núcleo familiar de dicho |   | |servidor, siempre que estén dentro|En caso de necesitarse la | |del primer grado de |expedición de otros documentos | |consanguinidad, primero de |públicos o privados para el | |afinidad, primero civil, cónyuge, |cumplimiento de la misión, los | |compañero o compañera permanente. |funcionarios de los organismos que| | |llevan a cabo actividades de | |Los Comandantes de Fuerza, las |inteligencia y contrainteligencia | |Jefaturas y las Direcciones de los|podrán utilizar para el trámite el| |organismos de inteligencia y |nuevo documento de identidad | |contrainteligencia adoptarán los |expedido por la Registraduría | |procedimientos que sean necesarios|Nacional del Estado Civil, sin que| |para implementar los mecanismos de|el uso de los nuevos documentos | |protección para los servidores |constituya infracción a la ley.  | |públicos que desarrollan |   | |actividades de inteligencia y |La Registraduría Nacional del | |contrainteligencia y su núcleo |Estado Civil con el apoyo de los | |familiar. |organismos de inteligencia y | |Los Comandantes de Fuerza, los |contrainteligencia, reglamentarán | |Jefes y los Directores de los |la implementación del sistema de | |organismos de inteligencia y |custodia de la información | |contrainteligencia adelantarán los|relacionada con la identidad | |trámites legales y las |funcional de los agentes con el | |coordinaciones directas para |fin de garantizar la seguridad de | |garantizar las medidas de |la información y la protección de | |protección que se estimen |la vida e integridad física de los| |necesarias y pertinentes. |agentes.  | | |   | |Parágrafo 1°.

Las hojas de vida, |Los organismos de inteligencia | |los perfiles o los datos de los |serán responsables de garantizar | |servidores públicos de |la reserva de esta información de | |inteligencia y contrainteligencia |acuerdo con lo establecido en la | |y de los contratistas que lleven a|presente ley.  | |cabo estas actividades, no deberán|   | |ser revelados, incorporados, ni |Parágrafo 1°.

En la implementación| |publicados en páginas y/o portales|de los mecanismos de protección | |electrónicos o web u otros medios |contemplados en este artículo, las| |similares. |entidades estatales deberán | | |suscribir los convenios | |Parágrafo 2°. Las autoridades |interinstitucionales a que haya | |competentes que por razón de sus |lugar con el fin de establecer | |funciones conozcan acerca de la |protocolos para asegurar la | |identidad y actividades propias de|reserva, seguridad y protección de| |los servidores públicos de los |la información.  | |organismos de inteligencia y |   | |contrainteligencia, deberán |Parágrafo 2°.

El servidor público | |garantizar la reserva legal de |que indebidamente dé a conocer | |dicha información como mecanismo |información sobre la identidad de | |de protección […]”. |quienes desarrollen actividades de| | |inteligencia o contrainteligencia | | |incurrirá en causal de mala | | |conducta, sin perjuicio de las | | |acciones penales a que haya | | |lugar.  | | |   | | |Parágrafo 3°.

El uso indebido de | | |los documentos de identidad a los | | |que se refiere el presente | | |artículo será causal de mala | | |conducta sin perjuicio de las | | |acciones penales a las que haya | | |lugar […]”  | | |  | El despacho, para efectos de desatar la acusación propuesta por los actores, estima que es posible considerar que los documentos e información a que se refieren los artículo 9° y 19 - parágrafo 1 - del Decreto 857 de 2014, se encuentran comprendidos dentro de la reserva legal de los documentos, información y elementos técnicos de que trata la Ley Estatutaria 1621 de 2013.

En efecto, dichos documentos estarían comprendidos dentro del género global denominado “documentos e información” amparados bajo el citado artículo 33, conclusión que se ve reforzada por las referencias introducidas en varios artículos de la Ley Estatutaria en mención, relacionadas con la obligación de guardar la reserva de los medios y métodos utilizados en las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Ejemplos de las referencias mencionadas son los siguientes: “[…]

ARTÍCULO 18. SUPERVISIÓN Y CONTROL. Los Inspectores de la Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, deberán rendir un informe anual de carácter reservado tramitado por el conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Este informe verificará la aplicación de los principios, límites y fines enunciados en esta ley en la autorización y el desarrollo de actividades de inteligencia y contrainteligencia; la adecuación de la doctrina, los procedimientos y métodos de inteligencia a lo establecido en la presente ley; así como la verificación de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello, estos Inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes organismos, quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos […]”.

“[…]

ARTÍCULO 22. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA COMISIÓN LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA. Adiciónese un artículo 61G a la ley 5a de 1992 el cual quedará así: “Artículo 61G. Funciones. Son funciones y facultades de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia: a. Producir un informe anual reservado dirigido al Presidente de la República, que dé cuenta del cumplimiento de los controles contenidos en la presente ley y formule recomendaciones para el mejoramiento del ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la salvaguarda de la información que afecte la seguridad y la defensa nacional; b. Emitir opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de ley relacionado con la materia; c. Emitir un concepto sobre el Informe de Auditoría de los gastos reservados elaborado por la Contraloría General de la República; d. Solicitar a la Junta de Inteligencia Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados que dé cuenta del cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia; e. Hacer seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del informe anual del literal a. del presente artículo; f. Proponer moción de observación respecto de los Directores de los organismos de inteligencia por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones de la Comisión, o moción de censura a los Ministros del ramo correspondiente;

PARÁGRAFO 1 o. Con el fin de verificar el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos en la presente Ley en casos específicos que sean de su interés, la Comisión podrá: (a) realizar reuniones con la JIC; (b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces;

(c) citar a los Jefes y Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e) conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad con el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los medios y los métodos […]”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto) En la misma línea normativa de las dos disposiciones anteriores, se encuentra el artículo 35 de la misma Ley Estatutaria, cuyo texto es el siguiente: “[…]

ARTÍCULO

35. VALOR PROBATORIO DE LOS INFORMES DE INTELIGENCIA. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia […]”.

En este orden de ideas, el despacho no considera, en una visión preliminar de la controversia, que pueda afirmarse que la reserva legal “[…] de la que hablan los artículos demandados (en el segundo grupo), no corresponde con la autorizada por el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 […]”, pues entiende, inicialmente, que el legislador habría señalado que, por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos, información y elementos técnicos se encontrarían amparados por el principio de reserva legal y, entre ellos, los manuales de inteligencia y contrainteligencia en que se apoyan dichos organismos para el cumplimiento de sus funciones.

En este mismo sentido, el hecho de que el artículo 16 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013 establezca la necesidad de la adecuación de manuales de inteligencia y contrainteligencia, no desestima la reserva legal frente a los aludidos manuales de que trata el artículo 9º del Decreto 857 de 2014. Sumado a lo anterior, y tal como lo explica el Ministerio de Defensa en la contestación de la solicitud de medida cautelar[44], es posible considerar que “[…] los documentos de inteligencia y contrainteligencia son los generados dentro del denominado ciclo de inteligencia (recolección, procesamiento, análisis y difusión de la información)[45], por lo que deben contar con una reserva legal […]”.

De acuerdo a lo expuesto, se estima preliminarmente que la norma acusada no incumpliría con el requisito referido a que la reserva debe fundarse en una norma legal, clara y precisa, pues los manuales se encontrarían dentro de la órbita de los documentos, información y elementos técnicos a que hace referencia dicho artículo 33 y podrían considerarse como necesarios para el desempeño de las funciones de inteligencia y contrainteligencia, al ser los derroteros que guían la labor que realizan dichos organismos.

Ahora bien, frente a la reserva de las hoja de vida, los perfiles o los datos de los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que llevan a cabo actividades de esta naturaleza, es relevante citar lo preceptuado en los artículos 34 y 35 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013, a saber: “[…]

ARTÍCULO

34. INOPONIBILIDAD DE LA RESERVA. El carácter reservado de los documentos de inteligencia y contrainteligencia no será oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes.

Corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente artículo […]”. “[…]

ARTÍCULO

35. VALOR PROBATORIO DE LOS INFORMES DE INTELIGENCIA. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia […]”.

“[…]

ARTÍCULO

41. PROTECCIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE DESARROLLAN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA Y SU NÚCLEO FAMILIAR. Los servidores públicos pertenecientes a los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia que con ocasión del cumplimiento de sus funciones y actividades se vean compelidos a riesgo o amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su núcleo familiar, tendrán la debida protección del Estado.

Para este propósito cada institución establecerá los mecanismos de protección pertinentes […]”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) En tal sentido, es posible considerar que la Ley Estatutaria 1621 de 2013, al establecer la reserva de la información, los documentos y los elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, por la naturaleza de las funciones que cumplen, involucró, igualmente, la información y los datos de los agentes que desempeñan tales funciones, por lo que gozarían de tal protección con miras a garantizar su vida e integridad personal.

Asimismo, debe destacarse lo establecido en la Ley Estatutaria 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se ocupa de normativizar lo referente las informaciones y documentos reservados, así: “[…] Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: 1.

Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica […]”.(Resaltado y subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, para el Estado es imperativo garantizar la seguridad de los servidores públicos que adelantan actividades de inteligencia y contrainteligencia, dado que en el desarrollo de estas labores que tienen como objetivo “[…] proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional […]”[46], se generan unos riesgos a la vida e integridad de tales funcionarios.

El despacho entiende que uno de los métodos que puede utilizarse para la protección de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia, consiste en la reserva de la información y de los datos personales, como lo es su hoja de vida, y es por ello que cuando la norma legal (art. 33) señala que la información y los documentos de los organismos de inteligencia son reservados, se entiende que dentro de la reserva se encuentra incluida la identidad y demás información de los agentes.

En tal sentido, en la Sentencia C-540 de 2012, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “[…] En la medida en que el ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia implica asumir riesgos, se constituye en un imperativo para el Estado el brindar la debida protección a quienes se vean compelidos, con ocasión del cumplimiento de sus funciones, a riesgos o amenaza actual e inminente contra su integridad personal o la de su núcleo familiar.

Además, la previsión consistente en que para este propósito cada institución establecerá los mecanismos de protección pertinentes, se constituye en una herramienta que propicia la toma de medidas oportunas y adecuadas para la garantía de los derechos a la vida e integridad personal de sus agentes y núcleo familiar, que tendrá como parámetro el contexto general de esta ley (objetivos, fines y principios), particularmente lo dispuesto en este Capítulo VII.

No debe olvidarse que corresponde al Estado, vía legislativa y reglamentaria, otorgar la debida protección a los servidores públicos ante riesgo o amenaza actual e inminente contra su integridad o la de su núcleo familiar […]”[47] (Subrayado y resaltado fuera de texto) Por lo expuesto, el despacho advierte, de manera preliminar, que los datos y las hojas de vida de los servidores públicos y contratistas de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, gozarían del amparo de la reserva legal de que trata el artículo 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013.

IV.6.- Los artículos 9° – inciso 3° – y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014 resultan contrarios a los artículos 74 de la Carta Política; 4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013; 2°, 6° – literal d) –, 19° y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la medida en el Gobierno Nacional, con su expedición, incumplió el requisito de reserva legal, el cual resulta necesario para restringir el derecho de acceso a la información pública.

La confrontación de los apartes de los precitados artículos cuya suspensión se solicita y las normas que se consideran trasgredidas, se realiza en la siguiente forma: |Los artículos 9° – inciso 3° – y 19°|Artículos 74 de la Carta Política; | |– parágrafo 1° –del Decreto 857 de |4° y 33 de la Ley Estatutaria 1621 | |2014 |de 2013; 2°, 6° – literal d) –, 19° | | |y 28 de la Ley Estatutaria 1712 de | | |2014; 13 de la Convención Americana | | |sobre Derechos Humanos; y 19 del | | |Pacto Internacional de Derechos | | |Civiles y Políticos / normas | | |trasgredidas según la solicitud | | | | |“[…] Artículo 9°.

Manuales. Los |DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA | |Jefes o Directores de los organismos| | |que integran la comunidad de |“[…] Artículo 74. Todas las personas| |inteligencia establecerán los |tienen derecho a acceder a los | |contenidos, adoptarán y expedirán |documentos públicos salvo los casos | |los manuales de inteligencia y |que establezca la ley. | |contrainteligencia en cada uno de | | |sus organismos, derogando aquellas |El secreto profesional es inviolable| |disposiciones contrarias a la |[…]”. | |Constitución y a la Ley 1621 de | | |2013. |DE LA LEY ESTATUTARIA 1621 DE 2013 | | | | |Los manuales deberán ser revisados y|“[…] Artículo 4º.

Límites y fines de| |actualizados periódicamente, dejando|la Función de Inteligencia y | |constancia de la fecha en que se |Contrainteligencia. La función de | |revisan o actualizan, de los cambios|inteligencia y contrainteligencia | |que se efectúan y de la fecha a |estará limitada en su ejercicio al | |partir de la cual entran en vigencia|respeto de los derechos humanos y al| |las modificaciones. |cumplimiento estricto de la | | |Constitución, la Ley y el Derecho | |Los manuales y los demás documentos |Internacional Humanitario y el | |que hagan parte de ellos tendrán el |Derecho Internacional de los | |nivel de clasificación que |Derechos Humanos. En especial, la | |establezca cada organismo y |función de inteligencia estará | |mantendrán la reserva legal, de |limitada por el principio de reserva| |acuerdo con la Constitución, la ley |legal que garantiza la protección de| |estatutaria vigente en materia de |los derechos a la honra, al buen | |inteligencia y contrainteligencia y |nombre, a la intimidad personal y | |el presente decreto reglamentario. |familiar, y al debido proceso.  | | |   | |[…] |Ninguna información de inteligencia | | |y contrainteligencia podrá ser | |Artículo 19.

Mecanismos de |obtenida con fines diferentes de:  | |protección para los servidores |   | |públicos que desarrollan actividades|a. Asegurar la consecución de los | |de inteligencia y contrainteligencia|fines esenciales del Estado, la | |y su núcleo familiar. Para |vigencia del régimen democrático, la| |garantizar la debida protección de |integridad territorial, la | |los servidores públicos |soberanía, la seguridad y la defensa| |pertenecientes a los organismos que |de la Nación;  | |desarrollan actividades de |   | |inteligencia y contrainteligencia, |b. Proteger las instituciones | |que con ocasión del cumplimiento de |democráticas de la República, así | |sus funciones y actividades se vean |como los derechos de las personas | |compelidos a riesgo o amenaza, |residentes en Colombia y de los | |actual e inminente, contra su |ciudadanos colombianos en todo | |integridad personal o la de su |tiempo y lugar -en particular los | |núcleo familiar, las Direcciones y |derechos a la vida y la integridad | |Jefaturas de Inteligencia de las |personal- frente a amenazas tales | |Fuerzas Militares, la Policía |como el terrorismo el crimen | |Nacional, la Dirección Nacional de |organizado, el narcotráfico, el | |Inteligencia, la UIAF y de los demás|secuestro, el tráfico de armas, | |organismos de inteligencia y |municiones, explosivos y otros | |contrainteligencia que se creen por |materiales relacionados, el lavado | |ley, coordinarán la realización del |de activos, y otras amenazas | |estudio técnico de nivel de amenaza |similares; y  | |o riesgo, para la toma de las |   | |decisiones a que haya lugar, con la |c. Proteger los recursos naturales y| |dependencia de contrainteligencia, |los intereses económicos de la | |su equivalente o se apoyarán con |Nación.  | |otro organismo de la comunidad de |   | |inteligencia para tal fin. |En ningún caso la información de | | |inteligencia y contrainteligencia | |El estudio técnico de nivel de |será recolectada, procesada o | |amenaza o riesgo, para la toma de |diseminada por razones de género, | |decisiones en materia de protección,|raza, origen nacional o familiar, | |se realizará al servidor público |lengua, religión, opinión política o| |perteneciente a un organismo de |filosófica, pertenencia a una | |inteligencia y contrainteligencia |organización sindical, social o de | |que se encuentre por sus funciones |derechos humanos, o para promover | |en situación de amenaza o riesgo, y,|los intereses de cualquier partido o| |cuando sea el caso, se efectuará al |movimiento político o afectar los | |núcleo familiar de dicho servidor, |derechos y garantías de los partidos| |siempre que estén dentro del primer |políticos de oposición […]”  | |grado de consanguinidad, primero de | | |afinidad, primero civil, cónyuge, |“[…] Artículo 33.

Reserva. Por la | |compañero o compañera permanente. |naturaleza de las funciones que | | |cumplen los organismos de | |Los Comandantes de Fuerza, las |inteligencia y contrainteligencia | |Jefaturas y las Direcciones de los |sus documentos, información y | |organismos de inteligencia y |elementos técnicos estarán amparados| |contrainteligencia adoptarán los |por la reserva legal por un término | |procedimientos que sean necesarios |máximo de treinta (30) años contados| |para implementar los mecanismos de |a partir de la recolección de la | |protección para los servidores |información y tendrán carácter de | |públicos que desarrollan actividades|información reservada.  | |de inteligencia y contrainteligencia|   | |y su núcleo familiar. |Excepcionalmente y en casos | |Los Comandantes de Fuerza, los Jefes|específicos, por recomendación de | |y los Directores de los organismos |cualquier organismo que lleve a cabo| |de inteligencia y contrainteligencia|actividades de inteligencia y | |adelantarán los trámites legales y |contrainteligencia, el Presidente de| |las coordinaciones directas para |la República podrá acoger la | |garantizar las medidas de protección|recomendación de extender la reserva| |que se estimen necesarias y |por quince (15) años más, cuando su | |pertinentes. |difusión suponga una amenaza grave | | |interna o externa contra la | |Parágrafo 1°.

Las hojas de vida, los|seguridad o la defensa nacional, se | |perfiles o los datos de los |trate de información que ponga en | |servidores públicos de inteligencia |riesgo las relaciones | |y contrainteligencia y de los |internacionales, esté relacionada | |contratistas que lleven a cabo estas|con grupos armados al margen de la | |actividades, no deberán ser |ley, o atente contra la integridad | |revelados, incorporados, ni |personal de los agentes o las | |publicados en páginas y/o portales |fuentes.  | |electrónicos o web u otros medios |   | |similares. |Parágrafo 1°.

El Presidente de la | | |República podrá autorizar en | |Parágrafo 2°. Las autoridades |cualquier momento, antes del | |competentes que por razón de sus |cumplimiento del término de la | |funciones conozcan acerca de la |reserva, la desclasificación total o| |identidad y actividades propias de |parcial de los documentos cuando | |los servidores públicos de los |considere que el levantamiento de la| |organismos de inteligencia y |reserva contribuirá al interés | |contrainteligencia, deberán |general y no constituirá una amenaza| |garantizar la reserva legal de dicha|contra la vigencia del régimen | |información como mecanismo de |democrático, la seguridad, o defensa| |protección […]”. |nacional, ni la integridad de los | | |medios, métodos y fuentes.  | | |   | | |Parágrafo 2°.

El organismo de | | |inteligencia que decida ampararse en| | |la reserva para no suministrar una | | |información que tenga este carácter,| | |debe hacerlo por escrito, y por | | |intermedio de su director, quien | | |motivará por escrito la | | |razonabilidad y proporcionalidad de | | |su decisión y la fundará en esta | | |disposición legal.

En cualquier | | |caso, frente a tales decisiones | | |procederán los recursos y acciones | | |legales y constitucionales del | | |caso.  | | |   | | |Parágrafo 3°. El servidor público | | |que tenga conocimiento sobre la | | |recolección ilegal de información de| | |inteligencia y contrainteligencia, | | |la pondrá en conocimiento de las | | |autoridades administrativas, penales| | |y disciplinarias a las que haya | | |lugar, sin que ello constituya una | | |violación a la reserva.  | | |   | | |Parágrafo 4°.

El mandato de reserva | | |no vincula a los periodistas ni a | | |los medios de comunicación cuando | | |ejerzan su función periodística de | | |control del poder público, en el | | |marco de la autorregulación | | |periodística y la jurisprudencia | | |constitucional, quienes en cualquier| | |caso estarán obligados a garantizar | | |la reserva respecto de sus fuentes | | |[…]”  | | | | | |DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE | | |DERECHOS HUMANOS - PACTO DE SAN | | |JOSÉ: | | | | | |“[…] Artículo 13.

Libertad de | | |Pensamientos y Expresión. | | | | | |1. Toda persona tiene derecho a la | | |libertad de pensamiento y de | | |expresión. Este derecho comprende la| | |libertad de buscar, recibir y | | |difundir informaciones e ideas de | | |toda índole, sin consideración de | | |fronteras, ya sea oralmente, por | | |escrito o en forma impresa o | | |artística, o por cualquier otro | | |procedimiento de su elección. | | | | | |2.

El ejercicio del derecho previsto| | |en el inciso precedente no puede | | |estar sujeto a previa censura sino a| | |responsabilidades ulteriores, las | | |que deben estar expresamente fijadas| | |por la ley y ser necesarias para | | |asegurar: | | |a) El respeto a los derechos o a la | | |reputación de los demás, o b) la | | |protección de la seguridad nacional,| | |el orden público o la salud o la | | |moral públicas. | | | | | |3.

No se puede restringir el derecho| | |de expresión por vías o medios | | |indirectos, tales como el abuso de | | |controles oficiales o particulares | | |de papel para periódicos, de | | |frecuencias radioeléctricas, o de | | |enseres y aparatos usados en la | | |difusión de información o por | | |cualquier otro medio encaminado a | | |impedir la comunicación y la | | |circulación de ideas y opiniones. | | | | | |4.

Los espectáculos públicos pueden | | |ser sometidos por la ley a censura | | |previa con el exclusivo objeto de | | |regular el acceso a ellos para la | | |protección moral de la infancia y la| | |adolescencia, sin perjuicio de lo | | |establecido en el inciso 2. 5. | | | | | |Estará prohibida por la ley toda | | |propaganda en favor de la guerra y | | |toda apología del odio nacional, | | |racial o religioso que constituya | | |incitaciones a la violencia o | | |cualquier otra acción ilegal similar| | |contra cualquier persona o grupo, | | |por ningún motivo, inclusive los de | | |raza, color, religión, idioma u | | |origen nacional […]” | | | | | |DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS | | |CIVILES Y POLÍTICOS: | | | | | |“[…] Artículo 19 | | | | | |1.

Nadie podrá ser molestado a causa| | |de sus opiniones. | | | | | |2. Toda persona tiene derecho a la | | |libertad de expresión; este derecho | | |comprende la libertad de buscar, | | |recibir y difundir informaciones e | | |ideas de toda índole, sin | | |consideración de fronteras, ya sea | | |oralmente, por escrito o en forma | | |impresa o artística, o por cualquier| | |otro procedimiento de su elección. | | | | | |3.

El ejercicio del derecho previsto| | |en el párrafo 2 de este artículo | | |entraña deberes y responsabilidades | | |especiales. Por consiguiente, puede | | |estar sujeto a ciertas | | |restricciones, que deberán, sin | | |embargo, estar expresamente fijadas | | |por la ley y ser necesarias para: | | | | | |a) Asegurar el respeto a los | | |derechos o a la reputación de los | | |demás; | | | | | |b) La protección de la seguridad | | |nacional, el orden público o la | | |salud o la moral públicas. […]”. | | | | | |DE LA LEY 1712 DE 2014 | | | | | |“[…] Artículo 2o.

Principio de | | |máxima publicidad para titular | | |universal. Toda información en | | |posesión, bajo control o custodia de| | |un sujeto obligado es pública y no | | |podrá ser reservada o limitada sino | | |por disposición constitucional o | | |legal, de conformidad con la | | |presente ley […]”. | | | | | |“[…] Artículo 6o. Definiciones. | | | | | |d) Información pública reservada.

Es| | |aquella información que estando en | | |poder o custodia de un sujeto | | |obligado en su calidad de tal, es | | |exceptuada de acceso a la ciudadanía| | |por daño a intereses públicos y bajo| | |cumplimiento de la totalidad de los | | |requisitos consagrados en el | | |artículo 19 de esta ley […]”. | | | | | |“[…] Artículo 19. Información | | |exceptuada por daño a los intereses | | |públicos.

Es toda aquella | | |información pública reservada, cuyo | | |acceso podrá ser rechazado o | | |denegado de manera motivada y por | | |escrito en las siguientes | | |circunstancias, siempre que dicho | | |acceso estuviere expresamente | | |prohibido por una norma legal o | | |constitucional: | | | | | |a) La defensa y seguridad nacional; | | | | | |b) La seguridad pública; | | | | | |c) Las relaciones internacionales; | | | | | |d) La prevención, investigación y | | |persecución de los delitos y las | | |faltas disciplinarias, mientras que | | |no se haga efectiva la medida de | | |aseguramiento o se formule pliego de| | |cargos, según el caso; | | | | | |e) El debido proceso y la igualdad | | |de las partes en los procesos | | |judiciales; | | | | | |f) La administración efectiva de la | | |justicia; | | | | | |g) Los derechos de la infancia y la | | |adolescencia; | | | | | |h) La estabilidad macroeconómica y | | |financiera del país; | | | | | |i) La salud pública. | | | | | |Parágrafo.

Se exceptúan también los | | |documentos que contengan las | | |opiniones o puntos de vista que | | |formen parte del proceso | | |deliberativo de los servidores | | |públicos […]”. | | | | | |“[…] Artículo 28. Carga de la | | |prueba. Le corresponde al sujeto | | |obligado aportar las razones y | | |pruebas que fundamenten y evidencien| | |que la información solicitada debe | | |permanecer reservada o confidencial.| | |En particular, el sujeto obligado | | |debe demostrar que la información | | |debe relacionarse con un objetivo | | |legítimo establecido legal o | | |constitucionalmente.

Además, deberá | | |establecer si se trata de una | | |excepción contenida en los artículos| | |18 y 19 de esta ley y si la | | |revelación de la información | | |causaría un daño presente, probable | | |y específico que excede el interés | | |público que representa el acceso a | | |la información […]”. | | | | En lo referente a esta acusación, se deben reiterar los argumentos expuestos con anterioridad en los que se concluyó, en forma preliminar, que no se había trasgredido el principio consistente en que la reserva deba estar establecida en la ley.

Además, se debe reiterar que, en principio, la reserva de los manuales de inteligencia y las hojas de vida de los servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia y de los contratistas que llevan a cabo estas actividades, se encontraría fundamentada en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, luego no existiría contradicción de las disposiciones cuya suspensión se solicita y las normas invocadas como trasgredidas.

IV.7- Finalmente y en relación con los argumentos relacionados con el perjuicio de la mora – periculum in mora –, este despacho no entrará al análisis de los mismos, en la medida en que, en este estudio inicial de la controversia, no evidenció la presencia del elemento de apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – necesario para decretar la suspensión provisional de las disposiciones expuestas por los actores.

V.- CONCLUSIONES En conclusión, el despacho, en un análisis preliminar de la controversia propio de esta etapa introductoria del proceso, no encontró acreditado el elemento de apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – en la medida en que no evidenció que los apartes de las normas cuya suspensión se solicitó fueran contrarias a las normas superiores invocadas por los actores, razón por la que se negará la suspensión provisional de las misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5° – inciso 1° –, 6°, 9° – inciso 3° –, 10° y 19° – parágrafo 1° –del Decreto 857 de 2014, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la Ley Estatutaria 1621 del 17 de abril de 2013, “por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones” [2] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [3] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [4] Constitución Política, artículo 238. [5] Artículo 230 del CPACA [6] Artículo 229 del CPACA [7] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [9] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [10] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [11] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [12] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [15] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [16] Sentencia C-340 de 2006.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver igualmente la sentencia C-582 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. [17] Sentencia C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [18] Sentencia C-129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta sentencia, la Corte estudió el artículo 199 de la ley 136 de 1994, sobre modernización de los municipios, que autorizaba al Presidente de la República, mediante facultades extraordinarias a “compilar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y funcionamiento de los municipios.

Para este efecto se podrá reordenar la numeración de las diferentes normas y eliminar aquellas que se encuentren repetidas o derogadas”. En esa oportunidad, la norma acusada fue declarada inexequible, así como el Decreto Ley 2626 de 1994 que se expidió en cumplimiento de tales facultades, - por unidad normativa -, porque a juicio de la Corte se “desconoció la prohibición taxativamente prevista en esa disposición, pues a través del Decreto 2626 de 1994 lo que [se] hizo no fue una simple compilación, sino que se expidió un nuevo ordenamiento jurídico, agrupado en un sólo texto formalmente promulgado, lo que constituye, por ende, un código.

(…)En efecto, puede observarse que en él se expidió una diferente numeración y titulación y, lo que es más importante, se creó un ordenamiento jurídico nuevo. (…)”. Así, no obstante que el legislador ordinario utilizó la palabra “compilar”, advirtió la sentencia, compilar no puede comportar la expedición de un nuevo texto jurídico en el que se incorporen disposiciones nuevas, o se deroguen o refundan otras, por ser ello una atribución eminentemente legislativa. [19] Sentencia C-129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [20] Sentencia C-255 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía. En esta providencia, la Corte estudió el Decreto Ley 1298 de 1994, relacionado con el Estatuto Orgánico del Sistema Nacional de Salud; decreto expedido en razón de las facultades extraordinarias asignadas al Presidente por la Ley 100 de 1993, artículo 248, para el efecto, con el objeto de “expedir el estatuto orgánico del sistema nacional de salud, de numeración continua, con el objeto de sistematizar incorporar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud (…) Con tal propósito podrá reordenar la numeración de las diferentes disposiciones (…) sin que se altere su contenido y podrá eliminar las normas repetidas o superfluas”.

Dijo la Corte Constitucional en esa oportunidad que expedir “un estatuto orgánico del sistema de salud, de numeración continua, con el objeto de sistematizar, integrar, incorporar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, no es diferente a expedir un código. Con mayor razón, si la facultad permite al Presidente "eliminar las normas repetidas o superfluas", lo que podría conducir a la derogación por esta vía de normas que hacen parte de leyes orgánicas o estatutarias”.

Concluyó la providencia, acogiendo la jurisprudencia sentada por la sentencia C-129 de 1995 ya enunciada, que tanto el decreto ley como el artículo de la ley 100 de 1993 que concedía tales facultades eran inexequibles, dado que el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud era “un verdadero código”. Así lo demuestran “su extensión, pues consta de 723 artículos, y el hecho de enumerarse en el artículo 722 todas las leyes que "incorpora y sustituye", que son ocho, expedidas entre los años de 1979 y 1994”. [21] Sentencia C-129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [22] Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001- 03-27-000-2015-00066-00(22069). Actor: Lucy Cruz De Quiñones. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Auto. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00144-00(57917). Actor: Asociación De Areneros y Volqueteros de Yondó. Demandado: Agencia Nacional de Minería. [24] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, con el objetivo “de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo”. [25] En la sentencia C-508 de 1996 se lee: “3- Para la Corte sigue siendo indudable que, desde el punto de vista formal, estos decretos compiladores no tienen fuerza de ley, pues se limitan a compilar unas normas legales sin cambiar su redacción y contenido, todo con el único fin de facilitar la consulta de las disposiciones agrupadas.

Tienen entonces únicamente una finalidad sistemática, pero no derogan ni crean nuevas normas legales. En tal sentido, esos decretos son actos administrativos al servicio de la consulta de las leyes, pero no constituyen una nueva disposición legal autónoma. Tal fue la razón por la cual la Corte consideró que esos decretos eran ‘ejecutivos’, y no normas legales, pues tienen ‘una mera fuerza indicativa’ ya que ‘su finalidad no es otra que la de facilitar la consulta’ de las leyes compiladas” (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [26] “Artículo 28.

Causales de rechazo. Se rechazará de plano la solicitud de formalización de minería tradicional en los siguientes casos (…) 5. Cuando la persona que radique la solicitud no sea aquella a la que se le asignó el PIN (…)”. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00144-00(57917). Actor: Asociación De Areneros y Volqueteros de Yondó. Demandado: Agencia Nacional de Minería. [28] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000- 2013-00766-00. Actor: MARTÍN JOSÉ SÁNCHEZ ESQUIVEL. Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. [29] Corte Constitucional. Sentencia C-340 del 3 de mayo de 2016. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido, Sentencia C – 129 del 30 de marzo de 1995.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [30] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00144-00(57917). [31] Esta posición ha sido sostenida por este despacho en las decisiones de 14 de mayo de 2019, Expediente 11001-03-24-24-000-2014-00177-00, y 19 de diciembre de 2018, Expediente 11001-03-24-000-2013-00287-00, entre otras. [32] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00047-00(36860). [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diciembre 3 de 2007, expediente 31447. [34] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00047-00(36860). [35] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00047-00(36860). [36] A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2007, expediente 0476-04. [37] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00047-00(36860). [38] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00047-00(36860). [39] Sentencia C-872 de 2003. [40] Ante la comisión primera del Senado, el ponente Juan Manuel Galán Pachón sostuvo: “Pasamos al Capítulo VI, señor Presidente, que toca un tema que yo sé que es bastante sensible, es el de la reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia, la reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia es una de las funciones que deben cumplir con todo rigor y cabalidad los organismos de inteligencia y contrainteligencia, porque reserva, de dónde se justifica la reserva, se justifica porque es una información delicada, es una información que si cae en manos de enemigos en este caso el Estado Colombiano, pues tiene unos enemigos que son los grupos armados ilegales, que son las Bacrim que son toda clase de delincuentes organizados, pues si esta información cae en manos de ellos pues, el Estado pierde sus defensas, pero además pierde recursos, pierde esfuerzo invertido en todas las actividades que realiza en materia de seguridad.

En la plenaria de la Cámara se modificaron los años que se debe mantener, la reserva legal en el texto original se establecía una reserva de 40 años, esta reserva en la Cámara se bajó a 25 años contados a partir de la recolección de la información, en esto hemos verificado y en la legislación colombiana vigente hay una reserva para los documentos públicos de mínimo 30 años, no tiene sentido ni lógica que los organismos de inteligencia vayan a estar sometidos a una reserva inferior a lo que establece la ley colombiana para los documentos públicos, los documentos oficiales, entonces se propone mínimo que sean 30 años como lo establece la ley para otro tipo de documentos del Estado”.

Gaceta del Congreso 492 del 11 de julio de 2011. Página 9. [41] En la Comisión primera de la Cámara, el ponente Oscar Fernando Bravo Realpe dijo: “ahí hemos puesto un cuadro en donde, por ejemplo, en Bélgica es de veinticinco años, en Canadá de veinticinco, en China de treinta, en Costa Rica de veinticinco, en Cuba no existe término de reserva, en República Checa treinta y cinco años, en Dinamarca no existe, en Estados Unidos veinticinco años, en Finlandia 20 años, en Francia no existe, en Grecia treinta y cinco, en India cincuenta años, en Pakistán treinta, en Filipinas quince, en fin, Colombia un país con el nivel de violencia llevamos un conflicto de cuarenta años o más pues de alguna manera justifica tener un término tan amplio que para algunos lo es, de mantenimiento de esa reserva”.

Gaceta del Congreso 570 del 4 de agosto de 2011. [42] Sentencias T-451 de 2011, T-161 de 2011, T-691 de 2010 y T-511 de 2010, entre otras. [43] Así lo ha considerado desde la sentencia T-473 de 1992. El Capítulo II de esta Ley se titula “Acceso ciudadano a los documentos”. El artículo 12 de la Ley establece textualmente que “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” El artículo 13 (modificado por el artículo 28 de la Ley 594 de 2000) señala que la reserva sobre cualquier documento cesará a los treinta (30) años de su expedición. Cumplido este plazo el documento podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo.

El artículo 14 precisa los sujetos obligados por la ley y señala que son oficinas públicas “las de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, las entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva Nacional del nivel central y descentralizado por servicios (Ministerios, Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las Unidades Administrativas Especiales) y en el nivel departamental y municipal y todas las demás respecto de las cuales la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal”.

El artículo 15 determina cual es el servidor público encargado de autorizar la consulta de documentos oficiales y la expedición de copias o fotocopias: el jefe de la respectiva oficina o el funcionario en quien éste haya delegado dicha facultad. Según el artículo 17 la expedición de copias es onerosa pues “dará lugar al pago de las mismas cuando la cantidad solicitada lo justifique”, suma que todo caso no puede exceder al costo de la reproducción. Ahora bien, esta previsión no significa que el derecho de acceso a la información tenga un carácter oneroso pues la consulta de la información que reposa en las oficinas públicas en principio no genera expensas a cargo del solicitante, salvo cuando se soliste la expedición de copias.

El artículo 19 excluye de la reserva las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, precepto que debe ser interpretado de conformidad con el artículo 95 de la Ley 734 de 2002. [44] Folio 52. Cuaderno medida cautelar. [45] ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN DE LA FUNCIÓN DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA. La función de inteligencia y contrainteligencia es aquella que desarrollan los organismos especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios humanos o técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley. [46] Ver artículo 2º de la Ley Estatutaria 1621 de 2013. [47] Corte Constitucional, sentencia C-540 de 2012.