MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO / POTESTAD DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA INTERPONER RECURSOS / AUTO APROBATORIO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA El recurso de apelación contra el auto que aprueba una conciliación extrajudicial o judicial únicamente procede cuando la impugnación es formulada por el Ministerio Público, toda vez que es indispensable que los acuerdos conciliatorios, entre otros aspectos: i) no vulneren preceptos constitucionales ni legales, ii) cuenten con las pruebas necesarias y iii) no resulten lesivos para el patrimonio público, pues de lo contrario deben ser improbados por el juez administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 243 APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO / PRESUPUESTOS PARA LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PROCEDENCIA DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN [E]l juez aprobará el acuerdo logrado entre las partes, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos: ( ) el medio de control no debe estar caducado ( ) Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar.

( ) El acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes se debe restringir a las acciones o derechos de naturaleza económica ( ) El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias que respalden lo reconocido patrimonialmente en el acuerdo ( ) El acuerdo no debe ser violatorio de la ley ni resultar lesivo para el patrimonio público FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 81 ACUERDO DE CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / NEGACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / INTERÉS MORATORIO [S]e advierte que conforme a lo expuesto por el Ministerio Público, el acuerdo conciliatorio es lesivo para el patrimonio público, pues las fórmulas que se debían aplicar para el liquidar la condena en primera instancia eran las establecidas en la Ley 80 de 1993 y no las del Código de Comercio, las cuales resultan ser superiores a las establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

( ) En estas circunstancias, es posible que en caso de existir una condena de los intereses moratorios que presuntamente se generarían deban ser liquidados conforme al numeral 7º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y no a las reglas del Código de Comercio, de ahí que el acuerdo conciliatorio pueda generar un detrimento patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 08001-23-33-006-2015-00205-02(62482) Actor: SOCIEDAD CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) (LEY 1437 DE 2011) Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el agente del Ministerio Público contra el auto proferido el 27 de noviembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico aprobó el acuerdo conciliatorio “post fallo” al que llegaron la partes en la audiencia celebrada el 10 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Surtido el trámite procesal correspondiente a la primera instancia en el proceso de la referencia, el 26 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B profirió sentencia mediante la cual resolvió lo siguiente (fol. 83- 121, c.1):

PRIMERO: Condenar al Fondo de Restauración, Obras e Inversiones Hídricas Distrital “Foro Hídrico” al pago de los siguientes valores: i) indexación de la suma de $38.000.000.000,oo = $68.050.585,26 ii) intereses corrientes: 3.199.111.231,95; iii) intereses moratorios $4.626.155.176,63.

SEGUNDO: Condenar por responsabilidad subsidiaria extracontractual al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al pago de las anteriores sumas de dinero las cuales deberá asumir directamente en el evento en el que fenecido el plazo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el Fondo de Restauración, Obras e Inversiones Hídricas Distrital “Foro Hídrico”, no cancele el valor de la presente sentencia condenatoria. 2.

Inconformes con la decisión adoptada, las entidades demandadas formularon recursos de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia (fol. 131 - 152 y 156 – 160, c.1). 3. Posteriormente, el 18 de octubre de 2017, el a quo citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, la cual fue fijada para el 10 de noviembre de 2017 (fol. 163, c.1). 4.

Mediante escrito del 31 de octubre de 2017, la apoderada de la parte demandante allegó contrato de cesión de derechos litigiosos a favor de la sociedad Colombiana de Construcción y Concesiones S.A.S. (fol. 173 – 193, c.1). 5. Luego, el 10 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B celebró la audiencia de conciliación de que trata el inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en la cual: i) se tuvo a la cesionaria Colombiana de Construcción y Concesiones S.A.S como litisconsorte facultativa de la parte actora, conforme al contrato de cesión de derechos litigiosos allegado por la parte demandante, esto por cuanto la demandada no aceptó expresamente la cesión efectuada, y ii) se suspendió la audiencia para pronunciarse sobre la aprobación del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes[1] consistente en el pago del 55% de la condena por parte del “Foro Hídrico” hoy Agencia Distrital de Infraestructura[2] (fol. 195 – 199, c.1).

II. EL AUTO APELADO Mediante providencia del 27 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes en audiencia de conciliación “post fallo” llevada a cabo el 10 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, ordenó a la Agencia Distrital de Infraestructura del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a pagar las siguientes sumas de dinero (fol. 229 -239, c.1): i) a la sociedad Colombiana de Construcción y Concesiones S.A.S la suma de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000), en calidad de litisconsorte facultativo -cesión de derechos litigiosos-, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1971 del Código Civil. ii) a la sociedad Consultores del Desarrollo – CONDESA S.A.S., como parte demandante, la suma de trescientos cuarenta y un millones trescientos veinticuatro mil trescientos cuarenta y siete pesos con dieciséis centavos ($341.324.347,16), valor correspondiente al saldo del acuerdo conciliatorio.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El agente del Ministerio Público formuló recurso de apelación[3] contra la providencia que aprobó la conciliación judicial, para que en su lugar se improbara dicho acuerdo (fol. 250 -253, c. ppal.). Al respecto, argumentó lo siguiente: - Señaló cuáles eran las sumas de dinero conciliadas por las partes equivalentes al 55% de la condena impuesta por el Tribunal, así: i) Indexación de la suma de $38’000.000.000,oo = $68.050.585,26 ii) Intereses corrientes: $3’199.111.231,95 iii) Intereses moratorios: $4’626’155.177,63 - Adujo que el acuerdo conciliatorio resultaba lesivo para el patrimonio público, pues las fórmulas que se debían aplicar en el caso concreto eran las establecidas en la Ley 80 de 1993 y no las del Código de Comercio. - Indicó que la aplicación de una tasa comercial para liquidar los intereses corrientes y de mora superior al 12% anual sobre el valor histórico actualizado -aproximadamente del 3.57% mensual- desconocía el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, generando un mayor valor a cargo del patrimonio público.

Adicionalmente, el agente del Ministerio Público allegó una liquidación conforme a la normativa que en su sentir es la aplicable –artículo 4° de la Ley 80 de 1993-, según la cual el 100% de la condena debía ser $2.100.107.736,26 y el 55% de ese valor que corresponde a la suma conciliada equivalía a $1’115.059.254,94 (fol. 413, c.ppal). V.PROBLEMA JURÍDICO Con el fin de resolver el recurso de apelación formulado, el despacho considera que se debe establecer si las sumas de dinero liquidadas en el acuerdo conciliatorio pueden resultar lesivas para el patrimonio público o, si por el contrario el erario no se vería afectado con la liquidación efectuada por el a quo.

VI. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación. En ese contexto, se advierte que el numeral 4° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, señala que contra la providencia que aprueba conciliaciones extrajudiciales o judiciales procede el recurso de apelación, el cual solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

VII. CONSIDERACIONES 1. El recurso de apelación contra el auto que aprueba una conciliación extrajudicial o judicial únicamente procede cuando la impugnación es formulada por el Ministerio Público, toda vez que es indispensable que los acuerdos conciliatorios, entre otros aspectos: i) no vulneren preceptos constitucionales ni legales, ii) cuenten con las pruebas necesarias y iii) no resulten lesivos para el patrimonio público[4], pues de lo contrario deben ser improbados por el juez administrativo. 2.

Por otro lado, conviene precisar que según el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 –modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998[5]- las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado[6], pueden conciliar total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias -de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual-. 3.

De esta forma, el juez aprobará el acuerdo logrado entre las partes, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos: 3.1. Que la demanda hubiera sido presentada durante el término dispuesto en la ley para cada caso, en otras palabras, el medio de control no debe estar caducado -artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998-. 3.2.

Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar. 3.3. El acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes se debe restringir a las acciones o derechos de naturaleza económica -artículo 59 de la Ley 23 de 1991 modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998-. 3.4. El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias que respalden lo reconocido patrimonialmente en el acuerdo –inciso 3º del artículo 73 de la Ley 446 de 1998-. 3.5.

El acuerdo no debe ser violatorio de la ley ni resultar lesivo para el patrimonio público -artículo 73 de la Ley 446 de 1998-. 4. Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho estudiará si en el presente asunto se cumplen los requisitos previstos en la ley para aprobar o no el acuerdo conciliatorio suscrito entre la parte demandante y la la Agencia Distrital de Infraestructura del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 5.

Sobre el particular se advierte que conforme a lo expuesto por el Ministerio Público, el acuerdo conciliatorio es lesivo para el patrimonio público, pues las fórmulas que se debían aplicar para el liquidar la condena en primera instancia eran las establecidas en la Ley 80 de 1993 y no las del Código de Comercio, las cuales resultan ser superiores a las establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 6.

Por otro lado, en el recurso de apelación formulado por la demandada Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla contra la sentencia de primera instancia (fol. 317 – 321, c.2) se cuestionó que el cálculo de los intereses moratorios se hubiera hecho conforme a la regulación del Código de Comercio[7] y no según lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1510 de 2013, vigente para la época de los hechos, que remitía el tema referente a la mencionada liquidación al artículo 4° de la Ley 80 de 1993. 7.

Así mismo, se destaca que en la sentencia de primera instancia hubo un salvamento de voto respecto a la fórmula que debía utilizarse para liquidar los intereses que presuntamente se causaron, pues esta se efectuó conforme al Código de Comercio y no a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 (fol. 284 – 285). 8. Ahora, a pesar de los anteriores cuestionamientos, se advierte que el Comité de Conciliación de la Agencia Distrital de Infraestructura no discutió la forma en la que se liquidó la condena de primera instancia y solamente señaló que se facultaba a su apoderado judicial a conciliar entre el 50 y 60% de las sumas de dinero reconocidas por el a quo. 9.

En relación con lo anterior, conviene precisar que no le corresponde al despacho analizar en esta etapa procesal cuál es la norma aplicable en el sub examine para liquidar los intereses que presuntamente deberían pagar las entidades demandadas a la parte actora, pues equivaldría a emitir un pronunciamiento de fondo sobre este aspecto; sin embargo, sí es competencia de esta Corporación determinar la existencia de un posible detrimento al patrimonio público por la aprobación del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes del presente asunto. 10.

Así las cosas, no se emitirá una decisión de fondo respecto de cuál es la norma que se debe aplicar para liquidar los intereses moratorios que presuntamente se generaron en el sub judice. 11. No obstante, es necesario indicar que para esta etapa procesal resulta razonable pensar que los intereses moratorios que presuntamente se causaron deben ser liquidados conforme al numeral 7º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, pues al parecer la controversia gira en torno a un contrato estatal, toda vez que la entidad contratante era el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se contrató por medio de la modalidad de urgencia manifiesta y el negocio jurídico consistía en el “Mejoramiento de las Condiciones Ambientales de la Subcuenca del Arroyo Grande León Fase I”. 12.

Adicionalmente, se pone de presente que tanto en la conciliación como en la sentencia de primera instancia se aplicó la normatividad del Código de Comercio al considerarse que el contrato objeto del presente asunto era de tipo mercantil; a pesar de lo anterior no se explican los motivos que dan lugar a esta apreciación, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad contratante. 13.

En estas circunstancias, es posible que en caso de existir una condena de los intereses moratorios que presuntamente se generarían deban ser liquidados conforme al numeral 7º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y no a las reglas del Código de Comercio, de ahí que el acuerdo conciliatorio pueda generar un detrimento patrimonial al Estado, como se pasa a exponer. 14.

En efecto, las sumas reconocidas en el acuerdo conciliatorio consistentes en el 55% del valor de la condena liquidada conforme al Código de Comercio, ascienden a un valor de $4.341.324.347,16 (cuatro mil trescientos cuarenta y un millones trescientos veinticuatro mil trescientos cuarenta y siete pesos con dieciséis centavos); mientras que las liquidadas por el Ministerio Público conforme a las reglas del Estatuto General de Contratación tienen un valor total de $2.100.107.736,26 (dos mil cien millones ciento siete mil setecientos treinta y seis pesos con veintiséis centavos), suma que resulta inferior a la conciliada. 15.

En estas circunstancias, se encuentra acreditado un posible detrimento patrimonial, por lo que es procedente revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 27 de noviembre de 2017 y, en su lugar, improbar el acuerdo conciliatorio judicial “post fallo” al que llegaron la partes en la audiencia del 10 de noviembre de 2017, para que se tramite el recurso de apelación contra la sentencia del 26 de julio de 2017.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 27 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, IMPROBAR la conciliación judicial “post fallo” a la que llegaron las partes en la audiencia del 10 de noviembre de 2017, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las desanotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | AIRR ----------------------- [1] El Ministerio Público manifestó que en caso de aprobarse la conciliación debía estudiarse el contrato de cesión de derechos litigiosos para efectos de establecer el valor a reconocer al cesionario, pues de acuerdo a lo consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, dicho reconocimiento será por el valor de compraventa de los derechos litigiosos.

Así mismo, solicitó verificar que los apoderados tuvieran plenas facultades para conciliar en el proceso de la referencia. [2] En la audiencia se aportó el Acta del Comité de Conciliación n.º 008 de 3 de noviembre de 2017 de la Agencia Distrital de Infraestructura, mediante la cual se recomendó conciliar entre el 50% y el 60% del valor total de la sentencia (fol. 209 – 2014, c. ppal.). [3] Se destaca que las partes demandante y demandada impugnaron el auto que concedió el recurso de apelación formulado por el Ministerio Público contra la decisión que aprobó el acuerdo conciliatorio.

Posteriormente, el 18 de enero de 2018, el a quo acogió los argumentos de las partes y revocó la providencia que concedió el recurso de apelación formulado por el respectivo procurador delegado (fol. 255, c.1). No obstante, el 25 de enero de 2018[4], el agente del Ministerio Público presentó recurso de queja contra la providencia del 18 de enero de 2018, cuyo conocimiento le correspondió a este despacho (fol. 342, c.1), el cual estimó mal denegado el recurso de apelación y lo concedió en el efecto suspensivo (fol. 345 – 353, c-1). [5] Consejo de Estado.

Sección Tercera, auto del 30 de marzo de 2000, Exp. 16116, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [6] “Artículo  59. Modificado por el art. 70, Ley 446 de 1998 Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. // Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarán representados así: La Nación por los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República.

Los Departamentos por los respectivos Gobernadores; las Intendencias y Comisarías por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de Bogotá, por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes. // Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional estarán representadas por los ordenadores del gasto. // Las entidades descentralizadas por servicios podrán conciliar a través de sus representantes legales, directamente o previa autorización de la respectiva Junta o Consejo Directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignación de competencias relacionadas con su capacidad contractual”. [7] Establece el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” [8] “Artículo 884. <Límite de intereses y sanción por exceso>.

Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.