MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO DE PRUEBAS / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, toda vez que estas solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en alguno de los eventos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Eventos / FUERZA MAYOR / SOLICITUD DE COMÚN ACUERDO ENTRE LAS PARTES / OCURRENCIA POSTERIOR DE HECHOS DETERMINANTES Los requisitos exigidos por el referido artículo para el decreto de pruebas son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo y, en el caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia;

(ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos;

(iv) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente. OPORTUNIDAD DE LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA [P]ara que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumplan con alguno de los presupuestos previstos en el artículo 212 ibídem.

IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – No se solicitaron de manera conjunta por las partes Respecto de esta primera causal, el despacho observa que las partes no solicitaron de común acuerdo tener como pruebas las que se aducen en los escritos presentados por el demandante, así como tampoco el dictamen pericial allegado con el último de estos.

En estas circunstancias, comoquiera que la causal objeto de análisis requiere que la petición probatoria se haga de manera conjunta por las partes y, en el presente asunto los demandados no coadyuvaron esta solicitud, no es procedente su decreto. IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBAS NEGADAS EN PRIMERA INSTANCIA [S]e advierte que, aunque las mismas fueron solicitadas en primera instancia, estas fueron negadas por el a quo en audiencia inicial (…) En estas circunstancias, considera el despacho que las solicitudes probatorias de la parte demandante no se ajustan a la causal antes referida, por lo cual, resulta improcedente su recaudo en esta instancia procesal.

IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / HECHOS POSTERIORES / PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA PERICIAL En relación con esta causal, conviene precisar que las pruebas relativas a recaudar los testimonios (…), así como a designar un perito experto en contabilidad, pretenden demostrar hechos que ocurrieron en el marco de la ejecución del contrato objeto del litigio, por lo cual se concluye que las mismas no versan sobre acontecimientos posteriores o sobrevinientes a la oportunidad para solicitar pruebas.

IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUBA DOCUMENTAL / FUERZA MAYOR – No alegada / APORTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE DOCUMENTO Se observa que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de las pruebas, ni se adujo una conducta de la contraparte que impidiera su obtención, por lo que el despacho no estima procedente que esta causal se haya concretado en el presente asunto.

(…) De acuerdo con lo expuesto, concluye el despacho que las peticiones probatorias no se adecúan a ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para las pruebas en segunda instancia, motivo por el cual no es procedente su recaudo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00136-01 (61411) Actor: CONSORCIO AGUA Y SANEAMIENTO DEL QUINDÍO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y OTRO Referencia: Medio de control - Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Procede el despacho a pronunciarse sobre las peticiones probatorias formuladas por el apoderado de la parte demandante (fol. 1223 a 1224 y 1250 a 1253, c. ppal.), en los siguientes términos: I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Quindío el 31 de marzo de 20171, el Consorcio Agua y Saneamiento del Quindío, obrando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del departamento del Quindío, con el objetivo de que i) se declarara la liquidación parcial del contrato de obra n.° SID 001 de 2015 suscrito entre las partes y ii) se ordenara el pago a favor del demandante por los dineros dejados de percibir con ocasión de un presunto incumplimiento contractual de dicha entidad (fol. 90 a 112, c. 1). 2.

En el mismo escrito, el Consorcio Agua y Saneamiento del Quindío formuló pretensiones en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Fondo Adaptación, con el propósito de que i) se le declarara patrimonialmente responsable por los daños causados ante la omisión en el pago de dineros derivados del mencionado contrato y ii) se ordenara la respectiva indemnización (fol. 90 a 112, c. 1). 3.

Surtido el trámite procesal correspondiente, en audiencia inicial celebrada el 21 de noviembre de 2017, el a quo abrió a pruebas el proceso de la referencia y, en relación con las pruebas solicitadas por la parte actora, resolvió lo siguiente: i) decretar las que fueron allegadas en la demanda y su reforma, ii) negar la recepción de los testimonios de los señores Jorge Alberto Ramos, Javier Hernández Zarate y Eduardo Antonio Carreño Duarte, al considerar que los mismos eran impertinentes con el objeto del litigio y iii) negar la designación de dos peritos para que rindieran dos experticias –contable y financiera-, comoquiera que la solicitud no reunía los requisitos legales2 (fol. 897 a 907, c. 5). 4.

Una vez tramitado el proceso en primera instancia, en sentencia del 22 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (fol. 1151 a 1183, c. ppal.). 5. Inconforme con la anterior decisión, el 9 de marzo de 2018, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación (fol. 1193 a 1224, c. ppal.), el cual fue concedido por el a quo mediante auto del 4 de abril de 2018 (fol. 1236, c. ppal.). 6.

Ahora, junto con el escrito del recurso de apelación, el apoderado de la parte actora solicitó que se decretaran de oficio las siguientes pruebas: i) los testimonios de los señores Jorge Alberto Ramos, Javier Hernández Zarate y Eduardo Carreño Duarte para que declararan sobre el cumplimiento del contratista en las obligaciones contractuales que asumió y ii) la designación de un perito experto en materia de contabilidad o áreas afines, con el objetivo de que estableciera la idoneidad de los soportes presentados por el contratista para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones (fol. 1223 a 1224, c. ppal.). 7.

Mediante auto del 7 de junio de 2018, esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fol.1245, c. ppal.). 8. Posteriormente, el primero de agosto de 2018, el apoderado de la parte actora presentó otro escrito, en el cual solicitó tener como pruebas en segunda instancia las siguientes: i) dictamen pericial rendido por el señor Ernesto Bettin Jaraba –economista-, quien realizó un análisis de la ejecución técnica y financiera por parte del contratista en el marco del contrato de obra n.° SID 001 de 20153 y reiteró la petición consistente en recaudar ii) los testimonios de los señores Jorge Alberto Ramos y Javier Hernández Zarate (fol. 1250 a 1253, c. ppal.). 9.

Finalmente, mediante memorial radicado el 5 de agosto de 2019, el representante legal de Seguros del Estado S.A. confirió poder al abogado Daniel Andrés Samacá Guerrero4 para que represente los intereses de dicha entidad en el proceso de la referencia (fol. 1349 a 1364, c. ppal.). II. CONSIDERACIONES 1. Pruebas en segunda instancia Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, toda vez que estas solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley.

Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en alguno de los eventos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Los requisitos exigidos por el referido artículo para el decreto de pruebas son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo y, en el caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia;

(ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos;

(iv) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente. Por consiguiente, para que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumplan con alguno de los presupuestos previstos en el artículo 212 ibídem. 2.

Análisis jurídico de las pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia De entrada el despacho observa que las solicitudes probatorias realizadas por la parte demandante cumplen con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que, la primera de ellas se presentó con anterioridad a la admisión del recurso de apelación5 y, la segunda, dentro de su término de ejecutoria6.

En ese orden, se procederá a analizar si las peticiones probatorias se ajustan a alguna de las causales contempladas en el artículo 212 ibídem para su decreto. Causal primera. “Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia” (numeral 1º, art. 212 Ley 1437 de 2011) Respecto de esta primera causal, el despacho observa que las partes no solicitaron de común acuerdo tener como pruebas las que se aducen en los escritos presentados por el demandante, así como tampoco el dictamen pericial allegado con el último de estos.

En estas circunstancias, comoquiera que la causal objeto de análisis requiere que la petición probatoria se haga de manera conjunta por las partes y, en el presente asunto los demandados no coadyuvaron esta solicitud, no es procedente su decreto. Causal segunda. “Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento” (numeral 2º, art. 212 de la Ley 1437 de 2011).

Frente a esta causal, el despacho advierte que ninguna de las pruebas solicitadas por la parte actora ante esta Corporación fue decretada en primera instancia. En efecto, en cuanto a las pruebas consistentes en i) recepcionar los testimonios de los señores Jorge Alberto Ramos, Javier Hernández Zarate y Eduardo Carreño Duarte y en ii) designar de un perito experto en contabilidad o áreas afines para que establezca la idoneidad de los soportes presentados por el contratista, se advierte que, aunque las mismas fueron solicitadas en primera instancia, estas fueron negadas por el a quo en audiencia inicial celebrada el 21 de noviembre de 2017, en el marco de una valoración probatoria del caso concreto (fol. 897 a 907, c. 5).

De otro lado, el despacho observa que el dictamen pericial rendido por el economista Ernesto Bettin Jaraba –aportado con el segundo escrito de peticiones probatorias- no fue solicitado dentro de la oportunidad establecida en primera instancia y, en consecuencia, el a quo no dispuso su decreto. En estas circunstancias, considera el despacho que las solicitudes probatorias de la parte demandante no se ajustan a la causal antes referida, por lo cual, resulta improcedente su recaudo en esta instancia procesal.

Causal tercera. “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos” (numeral 3º, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). En relación con esta causal, conviene precisar que las pruebas relativas a recaudar los testimonios de los señores Jorge Alberto Ramos, Javier Hernández Zarate y Eduardo Carreño Duarte, así como a designar un perito experto en contabilidad, pretenden demostrar hechos que ocurrieron en el marco de la ejecución del contrato objeto del litigio, por lo cual se concluye que las mismas no versan sobre acontecimientos posteriores o sobrevinientes a la oportunidad para solicitar pruebas.

De igual forma, en relación con la experticia rendida por el economista Ernesto Bettin Jaraba -aportada con el segundo escrito de solicitudes probatorias-, el despacho considera que esta pudo haberse allegado en la oportunidad procesal para solicitar pruebas en primera instancia y, en consecuencia, no es procedente su decreto. En ese orden de ideas, las peticiones no resultan admisibles en lo referente a la causal tercera del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

Causal cuarta. “Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria” (numeral 4, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). Se observa que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de las pruebas, ni se adujo una conducta de la contraparte que impidiera su obtención, por lo que el despacho no estima procedente que esta causal se haya concretado en el presente asunto.

Causal quinta. “Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que tratan los numerales 3 y 4 las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” (numeral 5º, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). Comoquiera que esta causal depende de las dos anteriores, no hay lugar a considerar su aplicación en el asunto de la referencia, pues las causales tercera y cuarta fueron analizadas y no se encontraron configuradas.

De acuerdo con lo expuesto, concluye el despacho que las peticiones probatorias no se adecúan a ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para las pruebas en segunda instancia, motivo por el cual no es procedente su recaudo. Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Sala al momento de decidir, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se practiquen otras pruebas, conforme con lo señalado por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, se reconocerá personería al abogado Daniel Andrés Samacá Guerrero para que actúe en representación de Seguros del Estado S.A., en los términos y para los efectos del poder a él conferido obrante en folio 1349 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de pruebas en segunda instancia formuladas por el apoderado de la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y siguientes del Código General del Proceso, SE RECONOCE personería al abogado Daniel Andrés Samacá Guerrero, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 1.018.454.919 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional n.º 298.347 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en representación de Seguros del Estado S.A., en los términos y para los efectos del poder a él conferido obrante en folio 1349 del cuaderno principal.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Mpec/8C