PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto ATTMOSFERAS y la marca ATMOSPHERE JEANS SPORT previamente registrada / REGISTRO MARCARIO – Procede respecto del signo mixto ATTMOSFERAS para amparar productos de la clase 24 porque a pesar de existir similitud con la marca ATMOSPHERE JEANS SPORT previamente registrada en la clase 25, no existe conexión competitiva En cuanto a la similitud ortográfica, mientras el signo registrado con posterioridad está conformado por una sola expresión (ATTMOSFERAS) que tiene once (11) letras, con cuatro (4) vocales y siete (7) consonantes, la marca opositora ATMOSPHERE JEANS SPORT, es de naturaleza compuesta: tiene tres (3) palabras y veintiún (21) letras.

De lo anterior, la Sala encuentra que, si bien es cierto que ambos signos varían en cuanto su la composición, esto es, respecto del número de palabras y letras, también lo es que cuentan con similitudes ortográficas evidentes. En efecto, en primer lugar, se observa que el signo solicitado reproduce la denominación de la marca registrada, esto es, ATTMOSFERAS, expresión de mayor fuerza en el registro marcario, sin que las expresiones JEANS SPORT logren desvirtuar tal confusión. Aunado a lo expuesto, del signo solicitado como de la marca registrada se puede concluir que visualmente presentan un grado de similitud que puede ocasionar un riesgo de confusión o de asociación para el público consumidor. […] Ciertamente, los signos guardan un grado de semejanza debido a que las expresiones de mayor fuerza y relevancia en los signos en conflicto, esto es, ATTMOSFERAS - ATMOSPHERE se pronuncian similarmente.

Si bien las expresiones JEANS SPORT le imprimen a la marca registrada una sonoridad distinta, no es posible refutar que existe una semejanza fonética entre las expresiones ATTMOSFERAS y ATMOSPHERES la cual, por lo demás, no se diluye con el sufijo de esta última. Desde el punto de vista conceptual y a propósito de los signos compuestos por expresiones en inglés, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que se presume que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común y en consecuencia se consideran como de signos de fantasía. […] En el sub lite, la expresión ATMOSPHERE, para la generalidad significa atmosfera, por lo que puede existir confusión o inducir a error entre el público consumidor, tal y como lo considera la Superintendencia de Industria y Comercio al contestar la demanda en el proceso de la referencia. Finalmente, los elementos que integran la marca previamente registrada JEANS SPORT no son suficientemente distintivos para diferenciarlos del signo solicitado, por cuanto el análisis se está realizando respecto del signo ATTMOSFERAS, el cual, se repite, reproduce una expresión previamente registrada.

En conclusión, la Sala considera que entre las marcas cotejadas existen similitudes que pueden generar en los consumidores riesgo de confusión y que determinen la imposibilidad de la coexistencia pacífica de dichos signos en el mercado. […] En relación con los productos que pretenden identificar los signos en conflicto, cabe indicar que « ATTMOSFERAS » busca amparar productos de la clase 24, […] Como se observa, existe diferencia entre los productos ofrecidos por ambas marcas, pues mientras los de la clase 24 amparan “tejidos y productos textiles no comprendidos en otras clases”, los de la clase 25 protegen “vestidos, calzados, sombrerería, traje de baño, pantalones, sudaderas, faldas, entre otros”.

De lo anterior, establecemos que los signos amparan diferentes productos, cuentan con una diferente finalidad e igualmente son diferentes sus consumidores, por lo que se comercializan en sitios plenamente identificables. […] Aunado a lo anterior, para la Sala los productos no son complementarios ni conexos, y tampoco comparten los mismos canales de comercialización y distribución. […] En relación a lo anterior, la Sala considera que no puede afirmarse que un consumidor medio relacione el origen empresarial de los productos, en tanto que no va a adquirir jeans en un sitio o en una sección de un almacén donde venden sabanas o edredones, o viceversa.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que no existe complementariedad entre las clases y servicios que se pretenden amparar, lo cual reafirma la ausencia de conexidad competitiva. FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 134 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136 LITERAL A CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00387-00 Actor: GÓMEZ ZAPATA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Tema: REGISTRO MARCARIO – EXAMEN DE REGISTRABILIDAD – CAUSALES DE IRREGISTRABILIDAD – REGLAS DE COTEJO – MARCAS EN CONFLICTO: ATTMOSFERAS – ATMOSPHERE JEANS SPORT SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad relativa, presentó la sociedad GÓMEZ ZAPATA S.A., por medio de apoderado judicial, en contra de la Resolución 20788 del 29 de abril de 2009 a través de las cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO concedió el registro del signo ATTMOSFERAS (mixto), para distinguir productos comprendidos en la clase 24 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad OBRIPOSA COLOMBIA S.A. I-.

ANTECEDENTES I.1. La demanda Mediante escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la sociedad GÓMEZ ZAPATA S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad relativa consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución número 20788 de fecha 29 de abril de 2009, proferida por el Superintendente delegado para la Propiedad Industrial, la (sic) revoco la resolución de fecha 31 de diciembre de 2008 que negaba el registro de la marca ATTMOSFERAS, solicitad por la sociedad OBRIPOSA COLOMBIA S.A. En su lugar la resolución No. 20788 concedió el registro solicitado.

SEGUNDA: Que se ordene comunicar las anteriores declaraciones a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se sirva dar aplicación al artículo 176 del C.C.A. TERCERA: Que se ordene expedir copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de propiedad industrial […]”. I.2. Los hechos Manifestó que la sociedad OBIPROSA COLOMBIA S.A., presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio la solicitud de registro de la marca ATTMOSFERAS para distinguir productos comprendidos en la clase 24 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza.

Expresó que la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro solicitado, mediante la Resolución 57532 del 31 de diciembre de 2008, frente a lo cual la sociedad OBIPROSA COLOMBIA S.A presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Señaló que mediante la Resolución 15065 del 30 de marzo de 2009 se resolvió el recurso de reposición, confirmando la Resolución 57532 del 31 de diciembre de 2008 y concediendo el recurso de apelación. Finalmente, puso de presente que mediante la Resolución 20788 del 29 de abril de 2009, se revocó la Resolución 57532 del 31 de diciembre de 2008 y, en consecuencia, se concedió el registro de la marca ATTMOSFERAS (mixta) para distinguir productos de la clase 24 de la Clasificación Internacional de Niza, quedando agotada así la vía gubernativa.

I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación Manifestó que se violaron los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, por cuanto la marca ATTMOSFERAS no cumple con los requisitos exigidos por la norma comunitaria para que sea procedente su registro. En efecto, afirmó que existe una evidente similitud entre la marca ATTMOSFERAS y la marca previamente registrada ATMOSPHERE JEANS SPORT, lo que determina que la primera no sea suficientemente distintiva para identificar productos de la clase 24 de la Clasificación Internacional.

Señaló que la marca solicitada para registro consiste solo en la expresión ATTMOSFERAS, que no contiene ningún signo grafico que le otorgue distintividad a la previamente registrada. Expresó que las marcas tienen idéntico significado, por cuanto la traducción al español del termino ATMOSPHERE es ATMOSFERA, lo cual determina que la posibilidad de confusión sea inevitable.

Finalmente, expresó que los tejidos y productos textiles guardan estrecha y directa relación con las prendas de vestir, pues los diseñadores identifican tanto el vestido ya confeccionado como las telas con las cuales se confeccionan sus vestidos. II.- ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES Y PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO II.1. INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO-.

El apoderado judicial de la entidad contestó la demanda y su adición, para lo cual se refirió a los cargos de violación formulados de la siguiente manera: Indicó que con la expedición de las resoluciones acusadas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio no se incurrió en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, pues las mismas se fundamentan en ésta decisión, en la jurisprudencia y en la doctrina aplicable al caso concreto.

Expresó que en el presente caso no se encuentra necesario pronunciamiento alguno dirigido a establecer la confundibilidad o no entre signos, pues nada impide que coexistan marcas iguales o similares en el mercado, si los bienes o servicios por ellas identificado no son de la misma naturaleza. Manifestó que los bienes que distinguen las marcas ATTMOSFERAS y ATMOSPHERE JEANS SPORT se comercializan en diferentes tipos de almacenes, los primeros en tiendas especializadas en bienes del hogar; y los segundos en lugares donde se comercializa ropa para hombres y mujeres.

Afirmó que entre los artículos de vestir y los productos como ropa de cama y mesa, no existe ninguna relación o vinculación que pueda generar confusión en el consumidor sobre el bien en si o su procedencia empresarial. Adujo respecto de los medios de publicidad, que no existe constancia que estos suelen ser utilizados por las sociedades propietarias de las marcas en conflicto.

Informó que aun cuando los bienes de la clases 24 y 25 tienen como materia prima los textiles, ello no significa que sean productos del mismo género, lo cual sucedería si se tratara en ambos casos de manteles o vestidos. Indicó que los bienes que identifican la marca ATTMOSFERAS cumplen una finalidad muy distinta a los bienes que identifican con la marca ATMOSPHERE JEANS SPORT, pues los primeros están destinados a objetos como mesas, camas y otros bienes del hogar, y los segundos están dirigidos a vestir a hombres y mujeres.

Argumentó que entre los artículos de vestir y productos textiles como ropa de cama, no existe ninguna relación o vinculación que pueda generar confusión en el consumidor sobre el bien en sí, o sobre su procedencia empresarial. II.2. INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD OBRIPOSA COLOMBIA S.A. El apoderado judicial del tercero con interés en las resultas del proceso contestó la demanda extemporáneamente.

III. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial 157-IP-2013 de fecha 8 de octubre de 2013, en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al caso particular, en particular sobre los artículos 134 literales a) y b), y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Tras realizar una interpretación del alcance y contenido de dichas disposiciones, formuló las siguientes conclusiones: Primero: Un signo puede ser registrado como marca cuando distingue productos o servicios en el mercado y reúne el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 y 136 de la mencionada Decisión. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualesquiera de los sentidos. Segundo: No son registrables los signos que según lo previsto en el artículo 136, literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión y/o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

El Juez Consultante deberá determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos confrontados, si la marca ATTMOSFERAS (mixta) de la Clase 24 inscrita a favor de OBIPROSA COLOMBIA S.A., es o no es similar a la marca previamente registrada ATMOSPHERE JEANS SPORT (denominativa) de la Clase 25 al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

Tercero: El Juez Consultante, al realizar la comparación entre marcas denominativas compuestas y mixtas debe identificar, como ha sido dicho, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico. En consecuencia, si en la marca mixta predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas de comparación entre signos denominativos; y, si por otro lado, en la misma predomina el elemento gráfico frente al denominativo, en principio, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

En ese sentido, el Juez Consultante, aplicando este criterio, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre la marca solicitada ATTMOSFERAS (mixta) y la marca registrada ATMOSPHERE JEANS SPORT (denominativa compuesta). Cuarto: El consultante deberá tener en cuenta en el presente caso que también se encuentra prohibido el registro de la marca cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntica o semejante a una marca anteriormente registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas que lleven a que se asocie el producto a un origen empresarial común. […]” (lo resaltado fuera de texto).

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de 27 de octubre de 2015[1], se corrió traslado a las partes, intervinientes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el plazo la parte actora y la entidad demandada, reiteraron en esencia sus argumentos. El Ministerio Publico y el tercero interviniente no se pronunciaron en esta etapa procesal.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- El problema jurídico Corresponde a la Sala examinar los argumentos expuestos por la sociedad GÓMEZ ZAPATA S.A. en contra de la Resolución 20788 del 29 de abril de 2009 a través de la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO concedió el registro del signo ATTMOSFERAS (mixto), para distinguir productos comprendidos en la clase 24 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad OBRIPOSA COLOMBIA S.A. La parte actora señaló que el acto administrativo acusado es nulo, en tanto la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro del signo en comento desconociendo los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

V.2.- Las causales de irregistrabilidad en estudio El apoderado de la parte actora invoca como casual de irregistrabilidad las consagradas en los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, las cuales disponen lo siguiente: “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. […]”. […]”. […] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación […]” (Negrillas fuera de texto).

V.3.- El examen de registrabilidad De la lectura detallada de las normas antes transcritas, la Sala encuentra que no pueden registrarse aquellos signos que, de una parte, sean idénticos a uno previamente solicitado o registrado por un tercero y, de otra, que exista una relación entre los productos o servicios identificados por la marca que se solicita y la previamente registrada.

Aunado a lo anterior, la norma exige que dicha identidad, semejanza y relación entre los signos, productos o servicios identificados por éstos sea de tal entidad que se genere un riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor. Sobre el particular, el Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido que “[…] la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo […]”[2].

Ello significa que para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar: si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios. En este sentido, el referido Tribunal de Justicia ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común[3].

Sobre el riesgo de asociación, el mismo Tribunal ha precisado que “[…] el riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica […]”[4].

En suma, lo que busca la regulación comunitaria es evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían de la actividad empresarial ajena. V.4.- Las reglas de cotejo marcario Para determinar la identidad o grado de semejanza entre las marcas, la jurisprudencia comunitaria[5] ha establecido reglas de comparación aplicables a todo tipo de signos, tal y como se observa a continuación: “[…] 1.

La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. 4. Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos […]” (negrillas fuera de texto).

De lo anterior se tiene que para determinar la identidad o el grado de semejanza entre los signos, siguiendo las referidas reglas, debe tenerse en cuenta aspectos de orden visual, fonético, conceptual. V.5.- El caso concreto Con la finalidad de aplicar la regla comparativa, resulta pertinente corroborar la naturaleza de los signos enfrentados, como se observa a continuación: V.5.1.

Comparación de los signos La Sala corrobora la naturaleza de los signos enfrentados, como se observa a continuación: - Marca registrada [pic] - Marca previamente registrada ATMOSPHERE JEANS SPORT Una vez verificado que las marcas en controversia se encuentran conformadas por elementos nominativos y.gráficos, la Sala recuerda que el análisis de confundibilidad se debe realizar, de manera principal, atendiendo los elementos nominativos de cada una de ellas, toda vez que son las palabras las que generan impacto y recordación frente a los consumidores.

En efecto, de la revisión de los signos distintivos se desprende que el elemento nominativo y no el gráfico es el que produce la mayor impresión y recordación en los consumidores, razón por la que es procedente la aplicación de las reglas de cotejo marcario elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comunitaria, las cuales han sido acogidas por esta Corporación. Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 26-IP-1998, señaló: “[…] La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico […]”.

Sobre este asunto, esta misma Sala en decisión de fecha 21 de abril de 2016, señaló lo siguiente: “[…] La prevalencia de los elementos que conforman el signo distintivo se determina por la percepción, de manera que debe analizarse el elemento predominante que imprime fuerza visual o auditiva, esto es, si predomina lo gráfico-visual o el nominativo-auditivo […]”[6].

Teniendo en cuenta lo anterior y siguiendo los parámetros antes enunciados, la Sala procede al cotejo de las marcas en conflicto con miras a determinar si entre ellas existen similitudes ortográficas, fonéticas o conceptuales que determinen la existencia de un riesgo de confusión y/o asociación para el público consumidor. La estructura de cada uno de los signos es la siguiente: Marca registrada A |T |T |M |O |S |F |E |R |A |S | |1 |2 |3 |4 |5 |6 |7 |8 |9 |10 |11 | | Marca registrada previamente A |T |M |O |S |P |H |E |R |E | |J |E |A |N |S | |S |P |O |R |T | |1 |2 |3 |4 |5 |6 |7 |8 |9 |10 | |11 |12 |14 |15 |16 | |17 |18 |19 |20 |21 | |En cuanto a la similitud ortográfica, mientras el signo registrado con posterioridad está conformado por una sola expresión (ATTMOSFERAS) que tiene once (11) letras, con cuatro (4) vocales y siete (7) consonantes, la marca opositora ATMOSPHERE JEANS SPORT, es de naturaleza compuesta: tiene tres (3) palabras y veintiún (21) letras.

De lo anterior, la Sala encuentra que si bien es cierto que ambos signos varían en cuanto su la composición, esto es, respecto del número de palabras y letras, también lo es que cuentan con similitudes ortográficas evidentes. En efecto, en primer lugar, se observa que el signo solicitado reproduce la denominación de la marca registrada, esto es, ATTMOSFERAS, expresión de mayor fuerza en el registro marcario, sin que las expresiones JEANS SPORT logren desvirtuar tal confusión. Aunado a lo expuesto, del signo solicitado como de la marca registrada se puede concluir que visualmente presentan un grado de similitud que puede ocasionar un riesgo de confusión o de asociación para el público consumidor.

Ello se puede confirmar del análisis sucesivo de las marcas en cuestión: ATTMOSFERAS - ATMOSPHERE JEANS SPORT - ATTMOSFERAS - ATMOSPHERE JEANS SPORT ATTMOSFERAS - ATMOSPHERE JEANS SPORT ATTMOSFERAS - ATMOSPHERE JEANS SPORT Ciertamente, los signos guardan un grado de semejanza debido a que las expresiones de mayor fuerza y relevancia en los signos en conflicto, esto es, ATTMOSFERAS - ATMOSPHERE se pronuncian similarmente.

Si bien las expresiones JEANS SPORT le imprimen a la marca registrada una sonoridad distinta, no es posible refutar que existe una semejanza fonética entre las expresiones ATTMOSFERAS y ATMOSPHERES la cual, por lo demás, no se diluye con el sufijo de esta última. Desde el punto de vista conceptual y a propósito de los signos compuestos por expresiones en inglés, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que se presume que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común y en consecuencia se consideran como de signos de fantasía. En caso contrario, y si el significado conceptual de las palabras o partículas que la integran se ha hecho de conocimiento común, el mismo se considera débil y pueden ser objeto de registro, siempre que se encuentre integrado de otros elementos que le doten de distintividad suficiente.

En el sub lite, la expresión ATMOSPHERE, para la generalidad significa atmosfera, por lo que puede existir confusión o inducir a error entre el público consumidor, tal y como lo considera la Superintendencia de Industria y Comercio al contestar la demanda en el proceso de la referencia. Finalmente, los elementos que integran la marca previamente registrada JEANS SPORT no son suficientemente distintivos para diferenciarlos del signo solicitado, por cuanto el análisis se está realizando respecto del signo ATTMOSFERAS, el cual, se repite, reproduce una expresión previamente registrada.

En conclusión, la Sala considera que entre las marcas cotejadas existen similitudes que pueden generar en los consumidores riesgo de confusión y que determinen la imposibilidad de la coexistencia pacífica de dichos signos en el mercado. V.5.2. Riesgo de confusión y/o asociación En relación con la conexión competitiva, la Sala recuerda que ella se refiere a un bien inmaterial consistente en un signo que puede ser denominativo, gráfico o mixto, que se relaciona con determinados productos o servicios, y que lo que busca es evitar que con un solo signo se pretenda monopolizar todos los productos, y en virtud del mismo se puedan proteger marcas idénticas o similares para productos diferentes.

Es necesario advertir que, salvo respecto de la protección especial de que goza la marca notoria, la sola semejanza visual y fonética de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atender los productos que se busca distinguir con cada uno de ellos como lo ha advertido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al decir que “[…] al no existir conexión entre los productos o servicios que protegen las marcas, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca que se solicite […]”[7], por ello han de considerarse, igualmente, los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos amparados por las mismas, los cuales han sido enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la siguiente forma: “[…] a) El grado de sustitución (intercambiabilidad) entre los productos o servicios.

Existe conexión competitiva cuando los productos (o servicios) en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno, al ser intercambiables entre sí. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto (o servicio) origina una mayor demanda en el otro.

Para apreciar la sustituibilidad entre productos o servicios se tiene en consideración el precio de dichos bienes o servicios, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, etc. La sustituibilidad permite apreciar con claridad el hecho de que, desde la perspectiva del consumidor, un producto (o servicio) es competidor de otro producto (o servicio), de modo tal que el consumidor puede optar por uno u otro con relativa facilidad.

A modo de ejemplo, tratándose de las infusiones en la forma de bolsas filtrantes, el anís, el cedrón, la manzanilla, etc., suelen ser productos sustitutos entre sí. b) La complementariedad de los productos o servicios Existe conexión competitiva cuando el consumo de un producto genera la necesidad de consumir otro, pues este es complementario del primero. Así, el uso de un producto supone el uso del otro.

Esta complementariedad se puede presentar también entre productos y servicios. Así, por ejemplo, la crema o pasta dental o de dientes (dentífrico) se complementa con el cepillo dental. Un ejemplo de complementariedad entre un servicio y un producto puede ser el servicio educativo con el material de enseñanza. c) La pertenencia a una misma clase de los productos o servicios de la Clasificación Internacional de Niza.

La inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la conexión competitiva entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disimiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza.

Por tanto, para determinar la existencia de conexión competitiva, este criterio deberá complementarse con otros criterios. d) Los canales de aprovisionamiento, distribución o de comercialización; los medios de publicidad empleados; la tecnología empleada; la finalidad o función; el mismo género; o la misma naturaleza de los productos o servicios.

Estos criterios considerados aisladamente no acreditan la existencia de conexión competitiva. Así, por ejemplo, dos productos pueden tener la misma naturaleza o género, pero si los consumidores comprenden con relativa facilidad que los productores de uno no son los productores del otro, no habrá conexión competitiva entre ellos. De lo contrario, sí habrá conexión competitiva.

Dos productos completamente disímiles (v.g., candados e insecticidas) pueden tener el mismo canal de comercialización (v.g., ferreterías) y compartir el mismo medio de publicidad (v.g., un panel publicitario rotativo), sin que ello evidencie la existencia de conexión competitiva entre ambos. De allí que estos criterios deben analizarse conjuntamente con otros criterios para observar la existencia de conexión competitiva.

Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva”[8] En relación con los productos que pretenden identificar los signos en conflicto, cabe indicar que « ATTMOSFERAS » busca amparar productos de la clase 24, esto es, “[…] Tejidos y sus sucedáneos; ropa de hogar; cortinas de materias textiles o de materias plásticas. […]”.

En relación con la marca previamente registrada, se tiene que ella ampara productos de la clase 25, esto es, “[…] vestidos, calzados, sombrerería, ropa interior, así como trajes, pantalones, camisas, camisetas, trajes de baño, pantalones, sudaderas, medias, ropa deportiva, chaquetas, gabardinas, faldas, cachuchas, gorras, yines (jeans). […]”.

Como se observa, existe diferencia entre los productos ofrecidos por ambas marcas, pues mientras los de la clase 24 amparan “tejidos y productos textiles no comprendidos en otras clases”, los de la clase 25 protegen “vestidos, calzados, sombrerería, traje de baño, pantalones, sudaderas, faldas, entre otros”. De lo anterior, establecemos que los signos amparan diferentes productos, cuentan con una diferente finalidad e igualmente son diferentes sus consumidores, por lo que se comercializan en sitios plenamente identificables.

En efecto, si bien es cierto que comparten la misma materia prima, la naturaleza y género de los productos resulta ser disímiles. Bien lo consideró la entidad demandada cuando sostuvo que “aun cuando los bienes de la clase 24 y los de la clase 25 tienen como materia prima textiles ello no significa que sean productos del mismo género, lo cual sí sucedería sí se tratara en ambos casos de manteles o de vestidos”.

Aunado a lo anterior, para la Sala los productos no son complementarios ni conexos, y tampoco comparten los mismos canales de comercialización y distribución. Ahora bien, en relación con el consumidor, la Sala pone de presente que esta Corporación[9] ha precisado que se trata de un factor que debe tenerse en cuenta al momento de realizarse el examen de conexidad, tal y como se observa a continuación: “[…] Hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuario medio no distingue en el mercado el origen empresarial del producto o servicio identificado por un signo de modo que pudiera atribuir, por la falsa apreciación de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamente solicitado para registro, surgiría el riesgo de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con esta marca o con el signo previamente solicitado […]” (negrillas fuera de texto).

En relación a lo anterior, la Sala considera que no puede afirmarse que un consumidor medio relacione el origen empresarial de los productos, en tanto que no va a adquirir jeans en un sitio o en una sección de un almacén donde venden sabanas o edredones, o viceversa. En este orden de ideas, la Sala encuentra que no existe complementariedad entre las clases y servicios que se pretenden amparar, lo cual reafirma la ausencia de conexidad competitiva.

V. 5.2. Conclusión La Sala considera que si bien es cierto que los signos en conflicto son similares también lo es que los mismos amparan productos de diferente clases del nomenclátor internacional, los cuales resultan ser de diferente naturaleza y género, por lo que no puede afirmarse que existe riesgo de asociación, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1][2] Folio 227 cuaderno principal [3] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 85-IP-2004. 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED JEANS”. [4] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 109-IP-2002. 1 de abril de 2003. Marca: “CHILIS Y DISEÑO”. [5] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 70-IP-2008. 21 de agosto de 2008. Marca: “SHERATON”. [6] Ibídem. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 21 de abril de 2016. Rad.: 2010 – 00471. Consejero Ponente: Doctor Guillermo Vargas Ayala. [8]Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 141-IP-2005. 6 de octubre de 2005. [9] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 549-IP-2016. Marca: “CEVIT”. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 11 de febrero de 2010. Rad.: 2004 – 00376. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.