ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar las sentencias de 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de 21 de marzo de 2012, Exp. 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONCEPTO DE DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios presuntamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles.

NOTA DE RELATORÍA: En este sentido consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 30 de enero de 2013, exp. 23769 M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 8 de febrero de 2017, exp. 41073 M.P. Hernán Andrade Rincón; y 15 de diciembre de 2011, exp. 40425 FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 69 PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento.

( ) para que el daño se tenga por acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica de la demanda se debe deducir la certeza de la oportunidad que se pierde; la imposibilidad en la que se encontrarían los señores ( ) de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que aquellos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización en ese libelo.

Solamente de resultar demostrados estos supuestos, podrá tomarse el daño como cierto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre este tema consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 31 de mayo de 2016, exp. 38267 M.P. Danilo Rojas Betancourth y de 19 de julio de 2009, exp. 41749 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PARTE CIVIL / DEMANDA DE PARTE CIVIL / PARTE CIVIL EN PROCESO PENAL / ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL [L]a Sala de esta Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo proceso, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. RESPONSABILIDAD CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / TEORÍA DEL RIESGO / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / CONDUCTOR DE VEHÍCULO / PROPIETARIO DEL VEHÍCULO / EMPRESA AFILIADORA / RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA AFILIADORA Conviene aclarar que el inciso segundo del artículo 2358 del Código Civil fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el presente asunto.

Lo anterior por cuanto, el propietario y la empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo –según el caso-, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. ( ) la responsabilidad directa que se depreca del conductor, propietario y la empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo en un accidente de tránsito tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2358 ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL / NORMA ESPECIAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN CIVIL / PROPIETARIO DEL VEHÍCULO / EMPRESA AFILIADORA / RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA AFILIADORA / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD [E]l término de la prescripción para el propietario y/o empresa de servicio público –según el caso- estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

( ) el término estuvo vigente incluso al momento de presentación de la acción de reparación directa -18 de noviembre de 2010-, sin que la parte interesada hubiera interpuesto la demanda de responsabilidad civil. Por esta razón, se entiende que para el momento en el que se decretó la prescripción de la acción penal, la demandante no se encontraba en la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, en tanto que tenía –y tiene- un medio idóneo para reclamar su indemnización. Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que los actores cuentan con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01922-01(51542) Actor: WALTER ENRIQUE MULLER PAETZ Y OTRO Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - pérdida de oportunidad de la parte civil de obtener indemnización de perjuicios en proceso penal - DAÑO ANTIJURÍDICO – la parte civil puede acudir ante la jurisdicción civil y obtener una sentencia de fondo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de febrero de 2002, en un accidente de tránsito resultó herida la menor Mónica Muller Muñoz, pero, posteriormente, a causa de la gravedad de las lesiones, perdió la vida.

Como consecuencia de ese hecho, se adelantó un proceso penal en contra del conductor involucrado en el incidente por el delito de homicidio y lesiones personales culposas. Dicho sumario culminó por la declaratoria del fenómeno de la prescripción de la acción penal. Esta circunstancia impidió a las personas afectadas por la comisión del punible -parte civil- obtener la reparación de perjuicios dentro de ese proceso.

II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 18 de noviembre de 2010 (fls. 218 - 234 c. 1), los señores Walter Enrique Muller Paetz[1] y Lina María Muñoz Giraldo, por conducto de apoderado judicial (fls. 1-5 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación-, por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, le fueron irrogados como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia acaecido en el trámite de un proceso penal que finalizó por prescripción de la acción penal y en el cual se habían constituido como parte civil.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Declarar, administrativa y extracontractualmente responsable –reparación directa- a la Nación-Rama Judicial en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración de Justicia- como representante autónomo- a pagar los perjuicios de: -lucro cesante- daño emergente-morales subjetivos (el precio del dolor)- y el daño a la vida de relación causados a los accionantes Walter Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo, con motivo de la falla grave en el servicio defectuoso configurado en el retardo injustificado e inexcusable en trámite del juicio y de contera, en la producción final de las sentencias de primera y segunda instancia –como unidad jurídica- por parte del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo-Valle- y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga; que dieron lugar a la prescripción de la acción penal y civil por el delito de homicidio y lesiones personales a título de culpa agotado en contra de Mónica Muller Muñoz y otros terceros, según el proceso radicado con el #2003-0208 vs el señor Jhon Freddy Gutierrez Patiño y, por consiguiente, el cese del procedimiento ordenado por la Sala de Casación Penal de la honorable Corte Suprema de Justicia incluyendo, el levantamiento de las medida cautelares decretadas en contra del sentenciado y de los terceros civilmente responsables Julio César Arias G y los Tolues S.A. 2.- Condenar a la Nación-Rama Judicial –representada en la dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, a pagar a los accionantes –en igual cantidad del 50% cada uno- por concepto de perjuicios materiales –lucro cesante- tasados en la demorada sentencia sin tránsito a cosa juzgada la (sic) siguientes sumas de dinero en moneda de curso forzoso en la república de Colombia, o lo que considere razonadamente el sentenciador, dada la gravedad de la falla en el servicio determinada así: Ciento nueve millones trescientos ochenta y seis mil M/cte ($109’.386.000) (…). 2.1.

Condenar a la Nación-Rama Judicial -representada en la dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, a pagar a los accionantes por concepto de los gastos deducidos –daño emergente- soportados en el proceso radicado con el #2003-0208 vs Jhon Freddy Gutiérrez Patiño y a los terceros vinculados solidariamente, y para garantizar las medidas decretadas, también estas sumas de dinero: A. Dos millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil novecientos once pesos ($2’459.911) (…).

B. Ochenta mil pesos ($80.000) por concepto de diligencia de secuestro de los bienes de propiedad del tercero responsable los Tolues S.A. (diligencia realizada por el Inspector Segundo de Tuluá, Valle, el 13 de diciembre de 2005). C. Doscientos dieciocho mil seiscientos sesenta mil pesos ($218.660) por concepto del pago de la póliza para hacer efectivas las medidas cautelares. 3.

Condenar a la Nación-Rama Judicial -representada en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, a pagar a cada uno de los accionantes por concepto de los perjuicios de orden moral de carácter subjetivo, el equivalente en moneda nacional de trescientos (300) SMLMV indexados hasta el momento de su pago, para un total por este rubro de seiscientos (600) SMLMV, o los que razonadamente determine el juzgador, dada la gravedad de la defectuosa falla en el servicio de justicia demandada. 4.

Condenar a la Nación-Rama Judicial -representada en la dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, a pagar a los accionantes en igual proporción del 50% para cada uno por concepto del daño a la vida de relación, el equivalente en moneda nacional de quinientos (500) SMLMV indexados hasta el momento de su pago, para un total de: un mil (sic) (1000) SMLMV, o lo que razonadamente determine el juzgador, dada la gravedad de la falla en el servicio de justicia demandado. 5.

Ordenar el pago del ajuste preceptuado en el artículo 178 del C.C.A. desde el 23 de noviembre de 2006 –fallo de primera instancia-, hasta que se produzca la sentencia de condena ejecutoriada. 6. Ordenar el pago de los interese comerciales y de mora conforme se establece en el artículo 177 del C.C.A., desde el 27 de marzo de 2008 –sentencia de primer grado- hasta que se produzca la sentencia de condena ejecutoriada. 7.

Ordenar el pago de las costas procesales a la entidad demandada, en los términos del artículo 171 del C.C.A., incluidos los honorarios profesionales. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 10 de febrero de 2002, aproximadamente a las 5:30 p.m., un taxi de placas VNB 613 colisionó contra dos vehículos que se encontraban ubicados sobre la berma de la vía Panamericana, a la altura de la vía que del corregimiento de La Paila conduce a Tuluá, Valle del Cauca, y que previamente se habían accidentado con “simples daños de latas”.

En dicho incidente resultó herida la menor Mónica Muller Muñoz, pero, posteriormente, a causa de la gravedad de las lesiones, perdió la vida. Una vez se dio apertura a la investigación penal por los hechos antes indicados, el 11 de junio de 2003, la Fiscalía Seccional 35 de Zarzal profirió resolución de acusación en contra del conductor del vehículo de servicio público, el señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño, como presunto responsable de los delitos de homicidio y lesiones personales a título de culpa.

La Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal Superior de Buga confirmó esta decisión mediante resolución de 14 de agosto de ese mismo año. El 10 de febrero de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo celebró la audiencia preparatoria. En esta diligencia dispuso el saneamiento del proceso y el decreto de pruebas. El 23 de noviembre de 2006, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, después de valorar el material probatorio, condenó al señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño por el homicidio y las lesiones culposas producidas en el accidente de tránsito.

En esta misma decisión se reconocieron varias sumas de dinero derivadas de los perjuicios causados a la parte civil del proceso, esta es, los señores Walter Enrique Muller Paezt y Lina María Muñoz Giraldo, padres de la occisa. El 8 de mayo de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó en su totalidad el fallo emitido en primera instancia. Cuando la sentencia “fue entregada y notificada en la secretaría del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo”, la parte civil advirtió una “grave equivocación”, la cual constituía una “vía de hecho”, porque en la parte considerativa de la sentencia había una “ausencia” de la tasación de los perjuicios reconocidos.

El 21 de mayo de 2008, la parte civil presentó solicitud de aclaración del fallo de segunda instancia en punto a que se le explicara si los perjuicios morales reconocidos en el equivalente a 300 SMMLV en primera instancia se habían “deducido”. El 29 de ese mismo mes y año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga manifestó que el a quo no había impartido ninguna condena por perjuicios morales y, por esta razón, no se hizo pronunciamiento alguno al respecto en el fallo que desató la apelación. Por lo anterior, la parte civil cotejó la sentencia judicial que le fue entregada el 23 de noviembre de 2008 con la que obraba en el expediente penal.

De dicha diligencia, concluyó que existían dos sentencias emanadas del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo. Estas, en su estructura, eran idénticas, pero en la parte resolutiva variaban sustancialmente, porque una de aquellas no reconocía perjuicios a la parte civil. Por esta razón, se elevó una petición al mencionado juez con el fin de que certificara la autenticidad de la sentencia que no fue anexada al expediente del proceso penal.

El 20 de junio de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo manifestó que el documento se presumía auténtico, por virtud del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal. Ante tal incongruencia, los apoderados de la parte civil abordaron al Juez Penal del Circuito de Roldanillo, quien les manifestó que ambos fallos eran “de su autoría intelectual y material”, pero que “desafortunadamente se cometió un error, (sic) de no agregar la sentencia #1 al expediente, o la página ya corregida en materia de perjuicios y retirar en consecuencia, la sentencia #2, o el folio objeto de reparos en este aspecto”.

Igualmente se constató que ambas sentencias fueron firmadas por la secretaría del Despacho. Con el fin de corregir el yerro, se interpuso una acción de tutela, pero la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo, porque existían otros mecanismos para corregir el yerro, esto era, la solicitud de nulidad procesal o la demanda de casación. Esto se manifestó a pesar de que, en ese mismo fallo, se dijo que “si la sentencia que fue objeto de apelación no contenía en la parte resolutiva la declaración de responsabilidad por los perjuicios morales y materiales, pero si en la parte motiva, es claro que presenta una incongruencia y si esta situación fue observada por el juez de segunda instancia debió haberse declarado la nulidad de lo actuado”.

Así, la parte civil decidió interponer demanda de casación; no obstante, el 10 de junio de 2009, la Corte Suprema de Justicia cesó el procedimiento y declaró la prescripción de la acción penal. En esta decisión se ordenó investigar al Juez Penal del Circuito de Roldanillo. La parte demandante atribuyó a la Nación-Rama Judicial- la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de dos causas.

La primera como consecuencia de la mora judicial que conllevó a la declaratoria de prescripción de la acción penal y, la segunda, originada en la actuación negligente del Juez Penal del Circuito de Roldanillo. 2.- El trámite de primera instancia En auto de 25 de abril de 2011 (fls. 239-240 c. 1), el Tribunal a quo avocó conocimiento y admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. vto. 240 y 243 c. 1).

La Rama Judicial contestó la demanda oportunamente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que no estaban probados los elementos de la responsabilidad, ya que el daño estaba fundado en una “mera expectativa”. Además, mencionó que la parte civil todavía contaba con la oportunidad procesal de exigirle al señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño la indemnización correspondiente, a través de un proceso civil.

Finalmente, precisó que no existía el “título jurídico de imputación”, toda vez que no se probó la actuación arbitraria de los funcionarios judiciales que tramitaron el proceso penal (fls. 171 - 180 c. 1). Mediante providencia de 20 de septiembre de 2011, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y en auto de 22 de octubre de 2012, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 255 – 256, 46 c. 1).

En esta oportunidad, la parte demandante manifestó que estaban probados en el expediente los elementos de la responsabilidad, tanto por la mora judicial como por el yerro en el que incurrió el Juez Penal del Circuito de Roldanillo, por lo que debía accederse a las pretensiones de la demanda (fls. 275 - 279 c. 1). A su turno, la Rama Judicial reiteró en su totalidad lo expuesto en la contestación de la demanda (fol. 250 c. 1).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se declarara la responsabilidad de la demandada por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Manifestó que existió una mora judicial injustificada de 3 años causada entre la resolución de acusación y el fallo de primera instancia; así como, una dilación de un año para el envío de la demanda de casación a la Corte Suprema de Justicia. Además, aseguró que el Juez Penal del Circuito de Roldanillo expidió dos sentencias y entregó, a la parte civil, una distinta a la que incorporó al proceso penal (fls. 281 – 309 c. 1). 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 17 de septiembre de 2013 (fls. 350 - 377 c. ppal), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: 1.

Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas (sic). 2. Declarar a la Rama Judicial administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los señores Walter Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo, con ocasión del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que conllevó a la declaratoria de la prescripción de la acción penal y civil. 3.

Condenar a la Rama Judicial a pagar a los señores Walter Muller Paetz y Lina María Muñiz Giraldo, por concepto de daño emergente, para cada uno de ellos, la suma de un millón ochocientos mil setecientos quince pesos ($1’800.715,oo) M/cte. 4. Condenar a la Rama Judicial a pagar a los señores Walter Muller Paetz y Lina María Muñoz Giradlo, por concepto de lucro cesante, para cada uno de ellos, la suma de diecinueve millones sesenta mil setenta y seis pesos ($19’060.076,oo) M/cte. 5.

Negar las demás pretensiones de la demanda. 6. Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. de conformidad con la S-188 de 1996, Corte Constitucional. 7. Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador correspondiente. 8. Sin costas en esta instancia. Como fundamento de la decisión, el a quo, después de valorar el material probatorio allegado al expediente, consideró que el daño estaba probado, porque se profirieron dos sentencias condenatorias favorables a la parte civil en el proceso penal.

Esto constituía un “derecho consolidado”, en tanto que el recurso extraordinario de casación no era una tercera instancia. Además, aseguró que la prescripción de la acción penal se igualaba a la civil en el proceso penal, por lo que no se tenía otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento de los perjuicios irrogados. Manifestó que se demostró la “dilación injustificada”, porque las sentencias penales se profirieron por fuera de los plazos establecidos.

En efecto, en sede de casación, la Corte Suprema de Justicia compulsó copias por el “lapso considerable (sic) superior a tres años” que se ocupó para proferir sentencia de primera instancia, todo lo cual configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Finalmente, aclaró que no indemnizaría perjuicios morales porque en los fallos penales no se había reconocido suma por ese rubro y tampoco se habían probado en este proceso.

Igualmente, negó las sumas solicitadas por “daño a la vida de relación”, perjuicio que ajustó al “daño a la salud”, porque no lo halló demostrado en el expediente. 4.- Los recursos de apelación De manera oportuna, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera modificado para que se reconocieran los perjuicios negados.

Discutió, en concreto, que en el proceso estaban probadas las afectaciones morales y el daño a la vida de relación, porque se presumían del grado de parentesco que tenían los demandantes con la occisa. Agregó, que el lucro cesante consolidado se debió calcular hasta la expectativa de vida de la víctima, para lo cual se debía tener en cuenta que la “manutención durante este período, debe ser del 25% y no del 50%” (fls. 469 – 477 c. ppal).

Por su parte, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación para que se revocara la decisión de primera instancia y, como consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda. Manifestó que el daño no era cierto, porque el fallo condenatorio nunca estuvo en firme, ya que operó el fenómeno de la prescripción. Además, las actuaciones judiciales se realizaron conforme a derecho, por lo que no existía ninguna actuación arbitraria en el proceso.

Finalmente, advirtió que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que, en casos como el sub judice, no era posible endilgarle responsabilidad (fls. 478-482 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia Previo a estudiar la procedencia de los recursos interpuestos, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca convocó a las partes para celebrar audiencia de conciliación, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010[2], la que fue llevada a cabo el 7 de mayo de 2014, con la comparecencia de ambas partes.

Sin embargo, dado que no hubo ánimo conciliatorio, aquella se declaró fracasada y, como consecuencia, mediante auto de 13 de mayo de ese mismo año, se concedió el recurso de apelación (fls. 494-495, 499-500 c. ppal). El recurso fue admitido por esta Corporación el 15 de agosto de 2014 y mediante providencia de 3 de octubre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 504-505, 507 c. ppal).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala decide el presente caso, dado que versa sobre los posibles daños irrogados a la parte civil del proceso penal que se ve afectada como consecuencia de la declaratoria de la prescripción de la acción. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada y consolidada, lo cual permite resolver de manera anticipada este asunto porque su decisión definitiva “entraña sólo la reiteración de jurisprudencia”[3]. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 17 de septiembre de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[4]. 3.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[5], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por la demandante con ocasión de la declaratoria de prescripción de la acción penal decretada el 10 de junio de 2009, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual cobró ejecutoria el 19 de ese mismo mes y año[6], por lo que el término de caducidad comenzó a correr al día siguiente (fls. 330 – 337 c. 2).

De este modo, dado que la demanda se presentó el 18 de noviembre de 2010 (fol. 234 c. 1), resulta evidente que la misma se interpuso dentro de la oportunidad prevista por la ley[7]. 4.- La legitimación en la causa Es claro para la Sala que quienes concurrieron a este proceso son las mismas personas que se constituyeron como parte civil en el proceso penal, por lo que serían aquellas las que tendrían interés en las resultas del mismo y respecto de las cuales se habría visto afectada su expectativa resarcitoria.

En efecto, con ocasión del presunto daño que originó la presente acción, concurrieron al proceso los señores Walter Enrique Muller Paezt y Lina María Muñoz Giraldo, quienes acreditaron haberse constituido como parte civil en el proceso penal del que se asegura deviene el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, según consta en las providencias de primera y segunda instancia del proceso penal, proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, mediante las cuales se condenó al sindicado y, además, se reconocieron perjuicios a favor de los ahora demandantes, de lo cual se infiere que se encuentran legitimados en la causa por activa (fls. 66-67,126-138 c. 1).

En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que la demanda se presentó en contra de la Nación-Rama Judicial-, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre esta recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico derivado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal a la que se refiere el libelo. 5.- Problema jurídico La Sala examinará si la prescripción de la acción penal proferida el 10 de junio de 2009 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, le impidió a los ahora demandantes –parte civil en el proceso penal referido– la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese proceso.

De constatarse lo anterior, la Subsección determinará si dicho daño puede ser imputado a la demandada a título de falla relativa del servicio por haber incurrido en una mora judicial, es decir, en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 6.- Precisión respecto de los daños alegados en la demanda y su análisis Previo a continuar con el análisis del daño, conviene aclarar que los menoscabos solicitados en este proceso corresponden en su totalidad a los que pudieron haberle reconocido a la parte civil en el tránsito del proceso penal.

De hecho, en la demanda la parte actora mencionó que los perjuicios morales, materiales y el daño a la vida de relación “no fueron reparados parcial o totalmente en el continente del proceso 2003-0208 –proceso penal- ”. En efecto, la demanda se refirió exclusivamente a los daños relacionados con el accidente de tránsito respecto del cual fue víctima la menor Mónica Muller Muñoz y que no fueron reconocidos en el proceso penal por causa de la prescripción de la acción penal (fol. 231 c. 1).

Así, resulta claro que las pretensiones relacionadas con el daño emergente, en punto a que se indemnizaran los gastos en los que se incurrió en el proceso penal hacen parte, igualmente, de lo que podía ser reconocido en ese proceso por concepto de costas. Lo anterior significa que la causa petendi no está encaminada a solicitar la reparación por los daños autónomos causados con posterioridad a la declaratoria de la prescripción de la acción penal, sino a los acaecidos como consecuencia del trámite del proceso punitivo.

Además, tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, la parte actora pretende que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material que le fueron irrogados como consecuencia de dos causas distintas, estas son, la dilación injustificada que provocó la declaratoria de prescripción de la acción penal y el error en el que incurrió el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo al no anexar al expediente la versión final de su providencia. Por lo anterior, en la demanda, la parte actora solicitó la reparación del daño derivado no solo de la mora, sino también de la equivocación cometida por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo cuando, con su “actuación negligente”, profirió dos sentencias el mismo día y anexó al proceso penal la que no contenía, en su parte resolutiva, el reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales a la parte civil.

Al respecto, para la Sala las equivocaciones aparentemente cometidas por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo no llegaron a cobrar firmeza, ya que, si bien el fallo de primera instancia fue confirmado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, lo cierto es que ninguna de esas providencias adquirió ejecutoria, dado que, en sede de casación, la Corte Suprema de Justicia decretó acaecido el fenómeno de la prescripción de la acción. Por lo dicho, el daño deprecado en la demanda confluye a ambas imputaciones, ya que tanto la mora como el yerro del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo concurrieron en la providencia que cesó el procedimiento penal por prescripción de la acción. Así, resulta procedente realizar el análisis en el presente caso en relación con el daño causado a la parte civil del proceso penal como consecuencia de la declaratoria de la prescripción penal, pues, como ya se dijo, el aparente error cometido por el juez de primera instancia del sumario punitivo no cobró ejecutoria.

En suma, si bien existen dos causas imputadas en relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cierto es que el daño alegado en la demanda recae, en ambos casos, en los perjuicios causados a la parte civil con la declaratoria de prescripción de la acción penal. Por esta razón, para la Sala es claro que el daño que se estudiará a continuación tendrá las mismas consecuencias para las dos imputaciones. 6.1.- El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: El 11 de junio de 2003, la Fiscalía Seccional 35 acusó, entre otras decisiones[8], al señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño por el delito de homicidio y lesiones personales cometido en contra de la menor Mónica Muller Muñoz en un accidente de tránsito acaecido el 10 de febrero de 2002.

En esa providencia, se mencionó que el sindicado actuó de forma imprudente al conducir con exceso de velocidad el vehículo de servicio público de marca Daewoo Tico, de placas VNB-613, cuando la vía se encontraba mojada, todo lo cual incidió en el hecho dañoso. Esta decisión fue confirmada el 14 de agosto de ese mismo año[9], por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Buga (fls. 4 – 12, 13 - 27 c. 2).

El 30 de septiembre de 2004, se rindió dictamen pericial en el proceso penal sobre los perjuicios causados a los señores Walter Enrique Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo, por el accidente en el que murió su hija, la menor Mónica Muller Muñoz (fls. 204-206 c. 1). El 18 de noviembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo ordenó el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del establecimiento de comercio, sociedad Transportadora Los Tolues S.A. hasta la suma de $12’400.000.oo (fol. 197 c. 1).

A dicha empresa estaba afiliado el vehículo de marca Daewoo Tico de placas VNB-613 involucrado en el accidente de tránsito. El 23 de noviembre de 2006, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo condenó al señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño por el delito de homicidio y lesiones personales culposas ocurridas en el accidente de tránsito de 10 de febrero de 2002.

En ese mismo fallo, reconoció una indemnización por los perjuicios sufridos por la parte civil, la cual debía ser asumida por el condenado, el propietario del vehículo, el señor Julio César Arias Gutiérrez, y la empresa Los Tolues S.A., a la cual se encontraba afiliado el automotor. Así mismo, se absolvió al señor Rubén Darío Cárdenas Monsalve (fls. 6-65 c. 1).

En relación con lo anterior, la Sala advierte que en el expediente obran dos copias de la sentencia de 23 de noviembre de 2006, ambas proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo y sobre las cuales se evidencia la respectiva rúbrica del juez y su secretaria. Una vez comparadas, se precisa que resultan casi idénticas, pero en la parte resolutiva existe diferencia, ya que en una se reconocieron perjuicios morales y en la otra no. Para más claridad, se trascribe, en lo pertinente, lo antes mencionado: |Ordinal|Sentencia (folios 6-65 c. |Ordinal|Sentencia (folios 66-124| | |1) | |c. 1). | |Primero|Condenar al señor Jhon |17.1 |Ibídem | | |Freddy Gutiérrez Patiño de| | | | |condiciones civiles y | | | | |personales conocidas de | | | | |autos como autor | | | | |responsable de los | | | | |punibles de homicidio | | | | |culposo en concurso | | | | |homogéneo de conductas y | | | | |heterogéneo con el de | | | | |lesiones personales | | | | |culposas, en hechos | | | | |sucedidos el día 10 de | | | | |febrero del año del 2.002 | | | | |(…). | | | |Quinto |Condenar al sentenciado |17.4. |Condenar al sentenciado | | |Jhon Freddy Gutiérrez | |Jhon Freddy Gutiérrez | | |Patiño, al tercero | |Patiño, al tercero | | |civilmente responsable | |civilmente responsable | | |Julio Cesar Arias y a la | |Julio Cesar Arias y a la| | |entidad jurídica Sociedad | |entidad jurídica | | |Transportadora Los Tolues | |Sociedad Transportadora | | |S.A. a cancelar a los | |Los Tolues S.A. a | | |señores Walter Enrique | |cancelar a los señores | | |Muller Paezt y Lina María | |Walter Enrique Muller | | |Muñoz Giraldo por concepto| |Paezt y Lina María Muñoz| | |de perjuicios a las | |Giraldo por concepto de | | |siguientes sumas de | |daño emergente la suma | | |dinero: | |de (…) ($2’459.911.oo). | | | | | | | |Por concepto de daño | | | | |emergente la suma de (…) | | | | |($2’459.911.oo). | | | | |Por concepto de lucro | | | | |cesante la suma de (…) | | | | |($109’386.000.oo) con la | | | | |correspondiente indexación| | | | |al momento de su efectiva | | | | |cancelación. | | | | |Por concepto de perjuicios| | | | |morales una suma igual a | | | | |trescientos (300) salarios| | | | |mínimos legales mensuales | | | | |(…). | | | | | |17.5. |Condenar al sentenciado | | | | |Jhon Freddy Gutiérrez | | | | |Patiño, al tercero | | | | |civilmente responsable | | | | |Julio Cesar Arias y a la| | | | |entidad jurídica | | | | |Sociedad Transportadora | | | | |Los Tolues S.A. a | | | | |cancelar a los señores | | | | |Walter Enrique Muller | | | | |Paezt y Lina María Muñoz| | | | |Giraldo por concepto de | | | | |lucro cesante la suma de| | | | |(…) ($109’386.000.oo). | El 4 de abril de 2008, la parte civil le solicitó al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga que le diera celeridad al proceso, ya que estaba próximo el acaecimiento del fenómeno de la prescripción de la acción penal (fol. 186 c. 1).

El 8 de mayo de ese mismo año, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga confirmó la sentencia de primera instancia, pero revocó el “punto 17.5 de la parte resolutiva sobre condena (sic) por lucro cesante” (fls. 126-138 c. 1). En escrito de 21 de mayo de 2008, la parte civil solicitó que se aclarara el fallo antes aludido en el sentido de “precisar…que también es objeto de confirmación el punto 17.5 en sus literales A) y C), que componen también, la parte resolutiva”.

Lo anterior por cuanto, “de manera equivocada la sentencia de la honorable Sala, sostiene en la página 10 que el a quo no condenó en perjuicios morales” (fol. 141 c. 1). Este mismo día, se interpuso recurso extraordinario de casación[10] (fol. 169 c. 1). El 29 de mayo de 2008, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga contestó la solicitud, en el sentido de negarla por improcedente.

Como sustento de su decisión, manifestó que “la parte resolutiva del fallo del Juez Penal del Circuito de Roldanillo no contiene literales A) y C) en su ordinal 17.5, ni tampoco en ninguno otro de los ordinales”. Por esta razón, no se decidió sobre la condena por perjuicios morales, ya que en primera instancia no habían sido reconocidos (fls. 142- 146 c. 1).

El 31 de julio de 2008[11], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó por improcedente la tutela interpuesta por los señores Walter Enrique Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo, ya que existían otros mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos –subsidiariedad-. En concreto, mencionó que para corregir los yerros advertidos en el proceso penal, la parte civil podía solicitar “la nulidad de lo actuado (…) e, incluso, alegando en su condición de sujeto procesal no recurrente durante el trámite del recurso de casación”.

El 17 de septiembre de ese mismo año, se resolvió la impugnación interpuesta por los solicitante, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia (fol. 151-157, 158- 164 c. 1). El 17 de junio de 2008, la parte civil le solicitó al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo que certificara “cuál de las dos sentencias” era la auténtica; no obstante, el mencionado despacho le comunicó que el expediente estaba en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por lo cual “no se podrá expedir la certificación solicitada” (fls. 213-214 c. 1) Mediante escrito de 3 de septiembre de 2008, los señores Walter Enrique Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo, a través de apoderado, sustentaron la demanda de casación interpuesta en contra de la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 21 de mayo de 2008.

En concreto, aquella tenía como finalidad el reconocimiento de los perjuicios denegados (fls. 171-182 c. 1). El 4 de ese mismo mes y año, la defensa del condenado, señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño le solicitó al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga que decretara la prescripción de la acción penal a su favor, porque aquel fenómeno había operado “el día 16 de agosto de 2008” (fls. 189-195 c. 1).

El 10 de junio de 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró prescrita la acción penal en favor del señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño. En esta decisión, también se ordenó compulsar copias en contra del juez de primera instancia, ya que entre la acusación y el fallo de primera instancia dejó transcurrir un “lapso superior a tres años” (fls. 107-108 c. 2).

El 20 de enero de 2012, se allegó al proceso el resumen anual de las estadísticas reportadas por el despacho “Sexto Penal del Circuito de Cali para los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007y 2008”[12] (fls. 1-2 c. 2). Las anteriores son las pruebas más relevantes que obran en el plenario relacionadas con el proceso penal adelantado por las lesiones sufridas y posterior muerte de la menor Mónica Muller Muñoz y que tienen vínculo directo con el daño que se pretende sea indemnizado, razón por la que la Sala procederá a analizar si, con aquellas, es posible tener por establecido el daño antijurídico en el caso concreto, no sin antes precisar lo siguiente: 6.2.- Análisis del daño derivado de la declaratoria de prescripción de la acción penal a la luz de la pérdida de oportunidad De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, puede afirmarse que este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”[13], de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, se ha de probar la existencia de (i) el daño, el cual debe ser cierto y determinado o determinable, (ii) la conducta u omisión que generó el daño, atribuible a una autoridad pública y (iii) “cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad [entre los dos primeros elementos], vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”[14].

En atención a lo expuesto en la demanda y lo probado en el expediente, encuentra la Sala que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la dilación injustificada del proceso penal, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de la acción penal, lo que, a su vez, le habría impedido a los ahora demandantes, constituidos en parte civil en el citado proceso, acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado derivada del delito de lesiones personales[15].

En lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios presuntamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996[16], es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles[17].

En vista de lo anterior y en razón a que el daño solo es indemnizable cuando reúna las condiciones de ser personal, directo y cierto, en el presente caso, resulta necesario precisar si se configuraron dichos supuestos para efectos de tenerlo como probado y así continuar con el análisis de la imputación de la responsabilidad al demandado. Conviene aclarar que la parte actora alegó que la prescripción de la instrucción penal objeto de la demanda que aquí se estudia, le habría impedido obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una posible conducta delictiva, por lo que, de una lectura integral de la demanda[18], la Sala concluye que su pretensión se puede enmarcar en una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación por los mencionados perjuicios.

En este punto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento. Así también lo ha entendido la jurisprudencia: [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)[19].

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 2013[20], esta Subsección estimó que para tener por acreditada la pérdida de oportunidad debían reunirse los siguientes requisitos, a saber[21]: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[22] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[23];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[24]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[25]-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”[26].

Por lo dicho, para que el daño se tenga por acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica de la demanda se debe deducir la certeza de la oportunidad que se pierde; la imposibilidad en la que se encontrarían los señores Walter Enrique Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que aquellos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización en ese libelo.

Solamente de resultar demostrados estos supuestos, podrá tomarse el daño como cierto[27]. Bajo los anteriores parámetros la Sala procede a analizar el daño en el caso concreto. 6.3.- La prescripción de la acción civil en el proceso penal En cuanto hace a la certeza del daño y la responsabilidad estatal derivada del vencimiento de los términos en el proceso penal, es del caso señalar que, con ocasión de un asunto similar, esta Subsección se ocupó de estudiar esa temática para concluir lo siguiente: En primer lugar resulta claro que la comisión de un hecho punible puede traer consigo efectos patrimoniales respecto de ciertas personas; que éstas cuentan con dos cauces procesales en aras de obtener el resarcimiento de los perjuicios que se les hubieren causado: la acción civil –cuya caducidad es de 10 años si se incoa de manera independiente– y la constitución de parte civil en el proceso penal –en cuyo caso, la prescripción se iguala a la de la acción penal–; finalmente se tiene que la extinción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales que se hayan podido producir, los cuales se podrán ventilar ante la jurisdicción ordinaria[28].

En relación con la prescripción de la acción civil ejercida dentro del proceso penal, los artículos 98 y 99 del Código Penal vigente –Ley 599 de 2000- para la época en que se cometió el presunto delito, a la letra, establecían: Artículo 98. Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil[29]. Artículo 99. Extinción de la acción civil. La acción civil derivada de la conducta punible se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extinguen la acción civil.

De las normas transcritas, es posible concluir que el término de prescripción de la demanda civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinente de la legislación civil”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: [L]a declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria. En consecuencia, es claro que los vinculados en esta actuación, no pueden ser obligados a cancelar los perjuicios puntualizados en el fallo de segundo nivel, porque el mismo jamás alcanzó su ejecutoria, al haber operado la prescripción de la acción penal.

También es evidente, que con ocasión del presente auto, no se ordenará la prescripción de la acción civil respecto a los mencionados tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, por cuanto con el advenimiento del fenómeno prescriptivo a favor del hoy condenado, él no acredita ni avala la cosa juzgada civil, pues en esta área del derecho, rige exclusivamente dicha normatividad sobre la penal[30]; por tanto, quedan en libertad los interesados, para acudir o no, a esa especial jurisdicción, con el fin de activar sus pretensiones sobre la ocurrencia del daño creado por el ejercicio de una actividad peligrosa[31].

En efecto, la Sala de esta Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo proceso, en cuanto a la declaración de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias[32]. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible[33].

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. 6.4.- Análisis de la pérdida de la oportunidad en el sub judice De conformidad con los anteriores criterios, se tiene que si bien los señores Walter Enrique Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo se constituyeron como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del señor Jhon Freddy Gutiérrez Patiño por el supuesto delito de homicidio y lesiones personales culposas y que dicho proceso terminó con la declaratoria de prescripción de la acción penal, lo cierto es que el daño alegado por los ahora demandantes consistente en la pérdida de la oportunidad no puede tenerse por acreditado en atención a las siguientes razones: En el caso concreto, los demandantes tenían la expectativa de obtener una reparación en el proceso penal, la cual se vio truncada por causa de la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

Sin embargo, los actores tuvieron –y tienen- la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil para que, a través de un proceso ordinario de responsabilidad extracontractual, se ordenara el pago de los perjuicios derivados del accidente de tránsito respecto de todos aquellos civilmente responsables diferentes a los imputados, esto es, en relación con el propietario y la empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo, dado que la prescripción de la acción penal no operó frente a aquellos.

Conviene aclarar que el inciso segundo del artículo 2358[34] del Código Civil[35] fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el presente asunto. Lo anterior por cuanto, el propietario y la empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo –según el caso-[36], de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. Así lo mencionó: Así se establece de las previsiones de los artículos 2341, 2343, 2346, 2347, 2348, 2349 y 2356 del Código Civil, según los cuales, las personas naturales no solamente son responsables de sus propias acciones, debiendo indemnizar el daño causado, sino también del hecho dañoso realizado por aquellos individuos que estuvieren bajo su cuidado.

Pero también, como ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en el curso del proceso penal se podrán vincular para que respondan patrimonialmente las personas jurídicas a las cuales presten sus servicios quienes hayan sido declarados penalmente responsables, si los daños causados por éstos, se han producido en el cumplimiento o con ocasión de sus funciones por su vinculación con aquellas.

Respecto de éstas personas, pertinente resulta aclararlo, no cabe predicar en estricto rigor jurídico la condición de terceros civilmente responsables -entendiéndose por tales, a quienes sin ser autores o partícipes de la realización de la conducta punible, tengan la obligación de indemnizar los perjuicios[37]-, sino de personas que, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño, en los términos del citado artículo 2341 del Código Civil.

No se trata, pues, de una especie de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, sino directa, por el daño causado por la propia empresa a través de sus agentes o representantes, en cumplimiento del objeto social de la persona jurídica. Además, la responsabilidad directa que se depreca del conductor, propietario y la empresa a la que se encontraba afiliado el vehículo en un accidente de tránsito tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria.

En relación con la teoría del riesgo, la Corte Suprema de Justicia ha mencionado lo siguiente: [L]la noción clásica de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible determinar quién fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial, teniendo en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa resultaba una tarea inmanejable.

Y en materia de accidente de tránsito, la aplicación de esta tesis se hace más razonable ya que con la Teoría del Riesgo están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, y la empresa afiliadora, porque todos crearon un riesgo. La explicación es la siguiente: tanto el conductor como el propietario y la empresa afiliadora se lucran de la actividad peligrosa.

Ahora bien, son responsables no solo por el hecho de lucrarse sino porque crean un riesgo. El apoderado de la empresa RENACIENTE S.A procura que se exonere a la empresa del pago de los perjuicios ya que ella es ajena a la guarda del vehículo. Sin embargo, el hecho es inherente al ejercicio de una actividad peligrosa como lo es la conducción de vehículo de transporte público.

Luego existe conciencia suficiente que la actividad que ejerce la empresa conlleva un riesgo al que no puede desvincularse[38]. Por lo anterior, el término de la prescripción para el propietario y/o empresa de servicio público –según el caso- estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto[39], por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que señores Walter Enrique Muller Paetz y Lina María Muñoz Giraldo, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal -10 de junio de 2009-, contaban todavía con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, pues el término de 20 años de la prescripción civil[40] vence en relación con el propietario del vehículo y la empresa de transporte el 11 de febrero de 2022 -contado a partir de la ocurrencia del hecho-.

En efecto, el término estuvo vigente incluso al momento de presentación de la acción de reparación directa -18 de noviembre de 2010-, sin que la parte interesada hubiera interpuesto la demanda de responsabilidad civil. Por esta razón, se entiende que para el momento en el que se decretó la prescripción de la acción penal, la demandante no se encontraba en la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, en tanto que tenía –y tiene- un medio idóneo para reclamar su indemnización. Por lo dicho, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad referido a la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”, ya que los actores cuentan con la posibilidad de reclamar el resarcimiento esperado[41].

En similar sentido la Subsección B de esa Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de mayo de 2016[42], reconoció la posibilidad que tienen las víctimas del hecho que dio origen al proceso penal de acudir ante la jurisdicción civil a hacer valer sus pretensiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas, siempre que, una vez declarada la prescripción de la acción penal, no se encontrara todavía configurada la prescripción de la acción civil respecto de todos los civilmente responsables.

Así lo dijo: Al respecto, sin perjuicio de que reiteradamente se ha aducido que los integrantes de la parte civil de un proceso penal pueden acudir ante el operador judicial civil competente para elevar las pretensiones que hubiesen manifestado y que no se solventaron adecuadamente, luego de que dicho procedimiento finaliza por prescripción de la acción penal, la Sala no pierde de vista que para cuando ello sucede es posible que ya no les sea dable acudir ante la jurisdicción en virtud de la configuración de la prescripción de la acción civil, por lo que evidentemente se ven privados de la tutela judicial efectiva de sus derechos y en consecuencia, pierden en forma definitiva la ocasión de ver materializadas sus pretensiones.

Ciertamente, debido a que entre el momento en que un sujeto se vincula como parte civil a un procedimiento penal y en que éste es terminado por prescripción de la acción penal, pueden pasar varios años en los que aquél espera legítimamente que se adopte una decisión de fondo sobre sus solicitudes, cuando esto último no acaece, usualmente ya le es muy tarde para iniciar otro procedimiento judicial en el que pueda hacer conocer sus peticiones y obtener una sentencia de fondo sobre las mismas.

A partir de los elementos de convicción que militan en el sub judice, lo anterior le ocurrió al señor Edilberto Piedrahita Tenorio, comoquiera que teniendo en cuenta que las lesiones en virtud de las cuales sufrió un período de incapacidad se le produjeron el 28 de junio de 1994, una vez se profirió la decisión mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal el 31 de agosto de 2001, y la misma fue confirmada por medio de auto del 18 de octubre la misma anualidad, ya no le era viable presentar la demanda de responsabilidad contractual a que tenía derecho de conformidad con lo dispuesto por los artículos 982[43] y 993 del C.Co. -ver nota n.º 24- y el artículo 2358 del C.C. -ver nota n.º 15-, en tanto ya habían transcurrido mucho más de los dos años desde el momento en que la ejecución de la obligación debió haber finalizado y más de los tres años en que se estableció que se puede demandar a un tercero civilmente responsable -ya habían pasado más de 7 años, situación que fue evidenciada al momento de adoptarse la decisión de la prescripción de la acción civil frente a la sociedad tercera civilmente responsable-.

En consecuencia, es claro que el aducido demandante perdió de manera conclusiva su expectativa de percibir las reparaciones que pretendía a partir de las lesiones que se le infligieron, comoquiera que al haberse fiado de que en el proceso penal se resolverían sus peticiones tanto en contra de la tercera civilmente responsable como en contra del causante de las lesiones, dejó de acudir al juez civil, lo que en todo caso no le estaba dado mientras durara el trámite penal, por lo que cuando finalmente éste cesó por extinción de la acción penal, ya no le era viable ejercitar el medio de control civil ordinario para tener la oportunidad de que sus pretensiones se fallaran de fondo y a su favor, punto en el que se debe precisar que el argumento esbozado por la Nación-Rama Judicial en el sentido de que antes de demandarla todavía tenía la posibilidad de haber ejercido la acción civil, está llamado a fracasar.

Así las cosas, la decisión del proceso penal en el presente caso no implicó para los actores la pérdida definitiva del derecho a lograr la reparación integral de los perjuicios causados, quienes aún pueden hacerlo valer ante la jurisdicción civil. En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño antijurídico, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar un análisis respecto del otro elemento -imputación-[44].

En este sentido se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[45].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección, respecto de la necesidad de la acreditación del daño, ha precisado que si este “no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas si no se traducen en perjuicios apreciables”[46].

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a valorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[47].

Por todo lo dicho, la Sala considera que no fue probado el daño antijurídico en el presente asunto, por lo que revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 7.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 17 de septiembre de 2013, en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se resuelve:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] El nombre de este actor se transcribe tal como aparece en el expediente. [2] Providencia de 31 de marzo de 2014. Folios 486-487 del cuaderno principal. [3] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 50661, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [5] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [6] La providencia fue notificada el 16 de junio de 2009, por lo que, de conformidad con el art. 187 de la Ley 600 de 2000, el término de ejecutoria transcurrió hasta el 19 de ese mismo mes y año. [7] En el proceso obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad obrante a folios 216 a 217 del cuaderno 1. [8] También decretó la preclusión de la investigación en favor de otros sindicados en el accidente. [9] En esta providencia también se ordenó proseguir la investigación en contra del señor Rubén Darío Cárdenas Monsalve. [10] Este recurso solo vino a sustentarse el 5 de septiembre de 2008. [11] En providencia de 23 de julio de 2008, se admitió la demanda de tutela y se negaron las solicitudes de medidas cautelares (fol. 147 c. 1). [12] Conviene aclarar que la estadística allegada no corresponde a la del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11.945, M.P.: María Elena Giraldo Gómez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23.478, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [15] Conviene recordar que la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [16] En este sentido consultar sentencias dictadas por esta Subsección el 30 de enero de 2013, expediente 23769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y el 8 de febrero de 2017, exp. 41.073 M.P. Hernán Andrade Rincón. [17] En auto de 15 de diciembre de 2011, expediente 40425, la Subsección B de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. [18] Corte Constitucional, sentencia T-1091 de 2008, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38.267, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23.769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41.073, M.P. Hernán Andrade Rincón. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [22] Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [23] Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVE, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [24] HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [25] Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [26] Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [27] Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41.749. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23.769, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41.073, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [29] Frente al particular no sobra recalcar lo afirmado por la Sala en torno a las diferencias entre los conceptos de prescripción y caducidad: “A pesar de que antes del 8 de julio de 1998 se acudió a la figura de la prescripción en los procesos ejecutivos contractuales ante la inexistencia de una disposición legal que señalara el término de caducidad para la acción ejecutiva contractual, lo cierto es que se trata de conceptos diferentes, en tanto la caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial y, por tanto, no se pueden confundir.

La Sección Tercera ha explicado el tema, así: // La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001. // Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. // Como se advirtió, en un principio se utilizó la figura de la prescripción de las acciones judiciales para determinar si una demanda ejecutiva se presentaba en tiempo; dicha institución está consagrada en el artículo 2.512 del Código Civil, que la define como un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haber ejercido las acciones y derechos durante cierto tiempo”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de mayo de 2010, exp. 25.803, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [30] Nota original: Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, radicado 30.249 de 20 de octubre de 2008. [31] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2011, radicado 35.406, M.P.: Javier Zapata Ortiz. [32] Ibídem. [33] Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 cuando estableció que: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (…)”. [34] “Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”. [35] Esta norma resulta aplicable por disposición expresa del artículo 98 de la Ley 599 de 2000.

“(…) En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. [36] Este último en el caso de vehículos de transporte público. [37] Art. 140 de la Ley 600 de 2000. [38] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2012, radicado 33085, M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. [39] Según el profesor Javier Tamayo Jaramillo: “El artículo 2538 del Código Civil pretende regular los plazos de prescripción extintiva en los casos de responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, la norma solo se refiere a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil aquiliana derivada de ilícitos penales y a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil por el hecho ajeno; en consecuencia, los otros casos de responsabilidad civil extracontractual deben regirse, en cuanto a la prescripción, por lo dispuesto en el principio general consagrado en el artículo 2536 del Código Civil y en normas especiales” (Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 280). [40] El artículo 2536 del Código Civil, sin la modificación de la Ley 791 de 2002, estableció la prescripción de la acción ordinaria en 20 años. [41] Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 49.252, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 38.267, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [43] “El transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa: 1) En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y 2) En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino”. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. ambas con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.: Enrique Gil Botero. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12.625, M.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P.: Hernán Andrade Rincón.