ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ANÁLISIS DE PRUEBA / PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / TESTIMONIO / DECRETO DE PRUEBA / SOLICITUD DE TESTIMONIO / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE TESTIMONIO [S]e tiene que el juez debe realizar un análisis de las pruebas allegadas y solicitadas por las partes en el proceso, el cual debe limitarse en un primer momento a verificar si aquellas cumplen o no con los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia previamente mencionados, esto con la finalidad de establecer si es o no conveniente su decreto o, si por el contrario, debe rechazarse conforme a lo dispuesto en la ley.

(…)No obstante, es importante destacar que algunos medios probatorios requieren de requisitos adicionales a los anteriormente mencionados para ser decretados, entre ellos, los testimonios. Sobre el particular, el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil establece que para su decreto la parte interesada debe expresar en su solicitud el nombre, domicilio y residencia de los testigos, así como enunciar sucintamente el objeto de la prueba.

(…) Sin embargo, esta Corporación ha indicado que en caso de no haberse suministrado la dirección del testigo puede requerirse a la parte interesada para que la proporcione o logre la comparecencia del declarante en la fecha y hora que fije el juez, ello con el objetivo de garantizar la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Carta Política.

En el mismo sentido, manifestó que si el objeto de los testimonios no fue precisado, los mismos pueden decretarse siempre que pueda determinarse su finalidad a partir del escrito de demanda o su contestación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 10 de marzo de 2011, expediente, número 2007-0175, C.P. María Elizabeth García González FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 228 / DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / ARTÍCULO 219 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00427-01(61523) Actor: VÍCTOR MANUEL BUITRAGO Y OTROS Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – DECRETO 01 DE 1984 (AUTO) Procede el despacho a resolver los recursos de apelación formulados por las partes contra la providencia proferida el 23 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante la cual se negó el decreto de un prueba (fol. 328 - 334, c. ppal.).

I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de mayo de 2011, el señor Víctor Manuel Buitrago y otros, obrando a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio y otros, con el propósito de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por la falla del servicio que dio lugar a las lesiones permanentes que sufrió el señor Víctor Manuel Buitrago el 5 de mayo de 2009, que tuvieron como consecuencia la perdió su capacidad laboral (fol. 4 – 11, c.1). 2.

Posteriormente, el 11 de mayo de 2011, el apoderado de los demandantes presentó escrito de sustitución de la demanda (fol. 13 - 23, c.1). Ahora, con la intención de dar claridad sobre el caso objeto de estudio, se resumirán a continuación los hechos que sirvieron de fundamento para la presentación de la demanda (fol. 15 - 18, c. 1): 2.1.

Según el escrito de sustitución demanda, el 5 de mayo de 2009, el señor Víctor Manuel Buitrago se encontraba viajando a bordo de una buseta de la empresa de transporte Metropolitana S.A., la cual fue chocada por un bus articulado de Transmilenio, operado por la empresa Transmasivos S.A. 2.2. Como consecuencia del mencionado accidente, el señor Víctor Manuel Buitrago y sus familiares han tenido que sufragar múltiples gastos con el fin de cubrir los múltiples tratamientos médicos y las prótesis requeridas por el demandante a causa del daño causado a su humanidad. 2.3.

El 26 de octubre de 2009, los hoy demandantes solicitaron a AIG Colombia Seguros Generales – Aseguradora de la empresa Transmasivo S.A.-, el pago de una indemnización por las lesiones personales y deformidades físicas de carácter permanente ocasionadas al señor Víctor Manuel Buitrago, petición que fue atendida de manera desfavorable. 3. Para demostrar la responsabilidad de las demandadas por los hechos expuestos, la parte actora solicitó, entre otras pruebas: i) que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía Novena), con el fin de que aportara en original o copia del expediente número 200901509, correspondiente a la investigación por homicidio y lesiones personales, relacionado con el accidente donde resultó afectado el señor Víctor Manuel Buitrago, ii) que se tuvieran como pruebas una serie de documentos aportados con la demanda y, iii) el decreto de los testimonios de los representantes legales de las empresas demandadas. 4.

Surtido el trámite procesal correspondiente, las empresas demandadas contestaron la demanda. Por su parte, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. también solicitó como pruebas (fol. 1 – 17, c.2), entre otras, i) que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía Novena) con el fin de que aportara en original o copia el expediente número 200901509 y, ii) que se decretara el testimonio del señor Jhon Jairo Contreras Ramírez quien operaba el vehículo troncal involucrado en el accidente, testimonio que, a su vez, fue solicitado como prueba por la sociedad Transmasivo S.A. 5.

Posteriormente, mediante providencia del 23 de agosto de 2016, el a quo abrió a pruebas el proceso de la referencia, y dispuso, entre otros aspectos, i) decretar la recepción del testimonio del señor Jhon Jairo Contreras Ramírez, imponiendo la carga de su comparecencia a la empresa Transmilenio, ii) negar los testimonios de los representantes legales de las empresas demandadas, iii) negar el decreto del oficio a la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía Novena), con el fin de que aportara en original o copia el expediente número 2009-01509, por considerar que dicha causa penal no le es oponible a las accionadas y, iv) excluir como pruebas algunos de los documentos que se aportaron con la demanda (fol. 328 - 334, c. ppal.).

II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN - La Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. formuló recurso de apelación contra el auto del 23 de agosto de 2016, en el que considero que: i) No se le debió imponer únicamente a Transmilenio S.A. la carga de la comparecencia del testigo Jhon Jairo Contreras Ramírez, toda vez que la sociedad Transmasivo S.A. también solicitó dicho testimonio.

Además que el testigo trabajaba esta última sociedad al momento de ocurrencia de los hechos. ii) Era pertinente, útil, conducente y eficaz, decretar el oficio dirigido a la Fiscalía Novena de Bogotá para que allegara al asunto de la referencia el expediente número 2009-01509 ya que los dos procesos -el penal y el contencioso- versan sobre los mismos hechos y las mismas partes.

Poniendo de presente que en el proceso penal se desvinculó a Transmilenio por no haberse encontrado responsabilidad de este en los hechos materia de investigación. - Por su parte el demandante apeló el auto de pruebas, en el que estimó que se debían decretar las pruebas concernientes a: i) el oficio dirigido a la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía Novena), ii) los testimonios de los representantes legales de las empresas demandadas y, iii) las pruebas documentales las que fueron aportadas junto con la demanda[1].

A su juicio, la negativa de las pruebas antes mencionadas vulnera los principios que rigen el régimen probatorio y las reglas jurisprudenciales que sobre la materia se han desarrollado. III. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al despacho establecer si en el presente asunto las pruebas solicitadas por las partes y negadas por el a quo reunían los requisitos previstos en la ley para su decreto, o si, por el contrario, las mismas estuvieron bien denegadas en aplicación de las exigencias normativas del asunto de la referencia. IV.

COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo previsto en el artículo 625[2] del Código General del Proceso al presente asunto le son aplicables las normas del Decreto 01 de 1984 y del Código de Procedimiento Civil. Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso en ejercicio de la acción de reparación directa, comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998[3].

Por otra parte, se advierte que el auto que niegue la práctica de pruebas es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 8 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y dado que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por este despacho, de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem[4].

V. CONSIDERACIONES El despacho considera que debe revocarse parcialmente la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones que se expondrán a continuación: 1. Para efectos de resolver las peticiones de los recurrentes, debe recordarse que el Decreto 01 de 1984 establece las siguientes oportunidades procesales para aportar y solicitar pruebas: i) si es parte demandante, podrá hacerlo en el escrito de demanda y su reforma -artículos 137, 138 y 139 del C.C.A.-, ii) si es la demandada, podrá realizar dicha petición dentro del término de fijación en lista para contestar la demanda –artículo 144 del C.C.A.-, iii) excepcionalmente, cualquiera de las partes podrá solicitarlas en el trámite de la segunda instancia siempre que se cumplan los requisitos del artículo 214 del C.C.A. y iv) cualquiera de las partes podrá solicitarlas en el trámite de objeción de un dictamen pericial –artículo 238 del C.P.C.- 2.

Cuando las pruebas no sean aportadas o solicitadas en estas oportunidades procesales las mismas se tendrán por extemporáneas y, en consecuencia, no deberá accederse a su decreto, salvo que el juez de oficio las estime necesarias. 3. Ahora, en cuanto a la admisibilidad, la forma de practicar y valorar las pruebas debe tenerse en cuenta que en el proceso contencioso administrativo el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, remite expresamente a la regulación probatoria contenida en el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al presente asunto por haberse formulado la solicitud probatoria antes de la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, por lo que será con base en dicha normatividad que deban analizarse las peticiones de los apelantes.

A continuación, se examinarán los requisitos que establece la codificación civil para el decreto de las pruebas. 4. Para acceder al decreto de una prueba, el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil establece que las mismas: i) no deben encontrarse prohibidas, ii) ser conducentes, iii) ser pertinentes y iv) resultar útiles al proceso.

Los anteriores conceptos se estudiarán en seguida: 5. Las pruebas prohibidas por el ordenamiento jurídico son aquellas obtenidas con violación del derecho al debido proceso o las que vulneran derechos fundamentales en su producción. Así, por regla general, serán elementos demostrativos válidos todos aquellos que no hayan incurrido en tales vicios. 6.

En cuanto al concepto de pertinencia, es preciso indicar que este se refiere a que las pruebas que se pretenden invocar en un proceso tengan relación con la materia del mismo, es decir, con los hechos aducidos en la demanda o su contestación. Sobre la pertinencia la doctrina ha dicho lo siguiente: “La pertinencia o relevancia consiste en que haya alguna relación entre el medio probatorio y el enunciado fáctico que se pretende someter a prueba, de manera que pueda influir en la decisión correspondiente”.[5] 7.

Por otra parte, la conducencia de la prueba se refiere a la idoneidad legal que tiene un medio probatorio para demostrar determinado hecho. Sobre el particular, Peña Ayazo sostiene[6]: En virtud de la conducencia, respecto de un caso determinado, el medio de prueba debe encontrar explícitamente autorizado, o no estar excluido expresa o tácitamente.

La conducencia de la prueba no es cuestión de hecho, sino de Derecho, al encontrarse contemplada en la ley o no estar dispuesta restricción para su uso procesal. 8. Por último, la utilidad de la prueba hace referencia a que la misma sea necesaria o conveniente para ayudar a obtener la convicción del juez, en este sentido será inútil aquella prueba que pretenda demostrar un hecho que ya se encuentre acreditado o que resulte irrelevante en el proceso. 9.

De los elementos mencionados anteriormente, se tiene que el juez debe realizar un análisis de las pruebas allegadas y solicitadas por las partes en el proceso, el cual debe limitarse en un primer momento a verificar si aquellas cumplen o no con los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia previamente mencionados, esto con la finalidad de establecer si es o no conveniente su decreto o, si por el contrario, debe rechazarse conforme a lo dispuesto en la ley. 10.

No obstante, es importante destacar que algunos medios probatorios requieren de requisitos adicionales a los anteriormente mencionados para ser decretados, entre ellos, los testimonios. Sobre el particular, el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil establece que para su decreto la parte interesada debe expresar en su solicitud el nombre, domicilio y residencia de los testigos, así como enunciar sucintamente el objeto de la prueba. 11.

Sin embargo, esta Corporación[7] ha indicado que en caso de no haberse suministrado la dirección del testigo puede requerirse a la parte interesada para que la proporcione o logre la comparecencia del declarante en la fecha y hora que fije el juez, ello con el objetivo de garantizar la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Carta Política.

En el mismo sentido, manifestó[8] que si el objeto de los testimonios no fue precisado, los mismos pueden decretarse siempre que pueda determinarse su finalidad a partir del escrito de demanda o su contestación. El caso concreto. 12. Previo a desarrollar el problema jurídico planteado, como cuestión previa, advierte el despacho que el motivo de inconformidad de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. respecto de la decisión del a quo de imponerle la carga de la comparecencia del testigo Jhon Jairo Contreras Ramírez, no es una cuestión susceptible de apelación. 13.

Lo anterior, en atención a que el numeral 8) del artículo 181 del Decreto 01 de 1984 establece como apelable el auto que “deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica”, más no la decisión de distribuir la carga de las pruebas entre las partes, decisión que, en todo caso, debió impugnarse ante el juez que la profirió a través del recurso de reposición. 14.

En todo caso, se recuerda al apoderado de Transmilenio S.A. que, de conformidad con lo establecido en el numeral 6° del artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, es deber de las partes[9] “prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra”. 15.

Ahora, en lo que corresponde con la negativa y/o exclusión de algunas de las pruebas solicitadas por las partes, el despacho analizará la procedencia de cada una de ellas conforme a requisitos que el Código de Procedimiento Civil prevé para su decreto. 16. En relación a la prueba conjunta, consistente en oficiar a la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía Novena) con el fin de que aportara en original o copia el expediente número 200901509, correspondiente a la investigación por homicidio y lesiones personales, relacionado con el accidente donde resultó afectado el señor Víctor Manuel Buitrago, se debe advertir que dicha prueba cumple con los requisitos previstos en el artículo 178 del C.P.C., en atención a lo siguiente: a) No está prohibida, en cuanto no se encuentra probado que fue obtenida con violación del derecho al debido proceso o vulnere derechos fundamentales. b) Es conducente, puesto que tiene la idoneidad legal para demostrar, según las investigaciones penales, quién ocasionó el hecho dañoso. c) Es pertinente, por tener relación directa con la materia objeto de la presente Litis. d) Resultar útil al proceso, para ayudar a obtener la convicción al juez sobre las causas del hecho dañoso que ocasiona los perjuicios hoy reclamados. 16.

De conformidad con lo anterior, no se encuentra razón para negar su decreto y, contrario a lo dicho por el Tribunal de primera instancia, quien afirmó que “la prueba no le es oponible a las accionadas”, las partes, de manera conjunta, consideran que los elementos probatorios contenidos en esa investigación penal son de utilidad para determinar la responsabilidad en la presente Litis, por lo cual se revocará el auto apelado en este aspecto y se ordenará su decreto. 17.

En cuanto a la negativa de decretar los testimonios de los representantes legales de las empresas demandadas, solicitados por la parte actora, se debe señalar que, tal como lo señaló el a quo, considera el despacho que la misma se torna inconducente, en la medida que han transcurrido varios años desde la ocurrencia del accidente y, además de haber podido cambiar los representantes legales de las sociedades demandadas, no se observa cómo los mismos hayan podido tener conocimiento directo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por no haber sido testigos directos de su acaecimiento, razón suficiente para confirmar la negativa respecto de los mismos. 18.

En cuanto a la decisión de excluir como pruebas algunos de los documentos que se aportaron con la demanda, se observa que los siguientes documentos fueron aportados como anexos: - Escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía Novena (fol. 42 - 58, c.1). - Escrito de reclamación civil extracontractual (fol. 26 – 27, c.1). - Denuncia penal por lesiones personales ante la Fiscalía Novena (fol. 40 – 41, c.1). - Acta de conciliación judicial ante la Fiscalía Novena Seccional (fol. 59 – 62, c.1). - Declaración extra juicio, respecto de la unión marital de hecho entre los señores Edundina Castañeda Montaño y Víctor Manuel Buitrago y respecto de la dependencia económica de la primera respecto del segundo (fol.88, c1). 19.

Los documentos antes mencionados cumplen requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad previstos en el artículo 178 del C.P.C., por lo que no se entienden los motivos por los cuales se negó su decreto. Además, fue la contestación de la demanda la oportunidad procesal para que las demandadas se pronunciaran sobre los mismos, sin que lo hubieran hecho, por lo cual no es factible argumentar, como lo hizo el a quo¸ que no le son oponibles a las demandadas. 20.

Ahora, la valoración del contenido de los documentos aportados y su valor probatorio para certificar los hechos que pretende el demandante, se debe efectuar en la sentencia y no en esta instancia, por lo cual deben ser tenidos como prueba. 20. Finalmente, en lo que concierne al documento excluido por no haber sido aportado, se observa que en el numeral 10 del acápite de anexos de la demanda, la parte demandante aduce allegar “declaración extra juicio de ingresos laborales”, sin embargo, la misma no aparece ni en los anexos de la demanda ni en el traslado que obra en el expediente. 21.

Al respecto, en el recurso de apelación el apoderado demandante señaló que esa declaración fue aportada y que si se extravió debió ordenarse su reconstrucción. Pese a ello, no existe ningún indicio de que se hayan extraviado piezas procesales y, en todo caso, como anexo solo se menciona una declaración extra juicio, que en todo caso, es la que obra en el folio 88 del cuaderno 1, que da cuenta de la unión marital de hecho entre los señores Edundina Castañeda Montaño y Víctor Manuel Buitrago y de la dependencia económica de la primera respecto del segundo. 22.

En tal sentido no resulta procedente proferir ninguna orden respecto de dicho documento y se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de excluirlo como prueba por no haber sido aportado. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la decisión proferida el 23 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” y, en su lugar, decretar las siguientes pruebas: “OFICIAR a la Fiscalía Novena Seccional – Unidad Primera de Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, con el fin de que remita copia de la investigación No. 110016000028200901509, por el delito de homicidio.

TENER como prueba los siguientes documentos aportados con al demanda: - Escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía Novena (fol. 42 - 58, c.1). - Escrito de reclamación civil extracontractual (fol. 26 – 27, c.1). - Denuncia penal por lesiones personales ante la Fiscalía Novena (fol. 40 – 41, c.1). - Acta de conciliación judicial ante la Fiscalía Novena Seccional (fol. 59 – 62, c.1). - Declaración extra juicio, respecto de la unión marital de hecho entre los señores Edundina Castañeda Montaño y Víctor Manuel Buitrago y respecto de la dependencia económica de la primera respecto del segundo (fol.88, c1)”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera REMITIR el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su cargo previas las desanotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] esto es, i) el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, ii) la reclamación civil extracontractual, iii) la denuncia penal por lesiones personales formulada ante la Fiscalía Novena Seccional, iv) el acta de conciliación judicial suscrita en la Fiscalía Novena Seccional y, v) la Declaración extra juicio, respecto de la unión marital de hecho entre los señores Edundina Castañeda Montaño y Víctor Manuel Buitrago, respecto de la dependencia económica de la primera respecto del segundo. [2] Artículo 625.

Tránsito de legislación. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: // 1. Para los procesos ordinarios y abreviados: // a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete, inclusive.// En el auto en que las ordene, también convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código.

A partir del auto que decrete pruebas se tramitará con base en la nueva legislación. // b) Si ya se hubiese proferido el auto que decrete pruebas, estas se practicarán conforme a la legislación anterior. Concluida la etapa probatoria, se convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código, únicamente para efectos de alegatos y sentencia. A partir del auto que convoca la audiencia, el proceso se tramitará con base en la nueva legislación. [3] Comoquiera que el valor de la suma de las pretensiones al momento de la presentación de la demanda asciende a los $601.000.000, es claro que supera los 500 s.m.l.m.v. exigidos. [4] Disposición según la cual: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente”. [5] PEÑA AYAZO, Jairo Iván, Prueba judicial, análisis y valoración. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. 2008, primera edición. p.p. 31. [6] Ibídem., p.p. 34. [7] Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 10 de marzo de 2011, exp., nº 2007-0175, C.P. María Elizabeth García González [8] Ibídem. [9] Toda vez que las pruebas fueron solicitadas cuando se encontraba vigente dicha normatividad para esta jurisdicción -11 de mayo de 2011 y 25 de febrero de 2013-.