25000-23-36-000-2017-01577-01 — Consejo de Estado

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / RÉGIMEN APLICABLE / LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / INTEGRACIÓN NORMATIVA Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -22 de agosto de 2017-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la entrada en vigor del Código General del Proceso en la jurisdicción de lo contencioso- administrativa, consultar auto del 25 de junio de 2014; Exp. 49299, C.P. Enrique Gil Botero. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No probada / APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / AUDIENCIA INICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN De conformidad con el inciso 6° del artículo 180 del CPACA, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada resulta procedente, toda vez que con este se cuestiona la decisión que resolvió sobre la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 INCISO 6 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES Al Despacho, en virtud de lo dispuesto en el en los artículos 125 y 150 ibídem le asiste competencia funcional para resolver la alzada, por tratarse de una providencia dictada por el Tribunal y, además, porque la decisión que aquí se adoptará, no implica la terminación del proceso.

Asimismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto y sustentado oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 ibidem. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El legislador ha instituido la caducidad como una sanción aplicable en los eventos en que se ejerza extemporáneamente el derecho de acción, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar que determinadas situaciones permanezcan perpetuamente indefinidas.

Esto implica que quien pretenda someter a escrutinio judicial un conflicto tiene la carga de formular su demanda dentro del término que el legislador le establezca, según sea el medio de control aplicable. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Mediante auto del 9 de febrero de 2011, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, esta Corporación unificó los criterios en torno al conteo del término de caducidad de las demandas en las que se pretenda la reparación de perjuicios derivados de la ocupación permanente de inmueble.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 9 de febrero de 2011; Exp. 38271; C.P. Danilo Rojas Betancourth. CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / HECHO GENERADOR DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TERMINACIÓN DE LA OBRA / OBRA PÚBLICA / BIEN INMUEBLE [R]esulta claro que el cómputo de la caducidad en la reparación directa iniciará, por regla general, en el momento en que se conoce el daño causado por la obra pública que configura la ocupación o cuando se da por finalizada la misma; y a su vez, cuando la obra construida tenga carácter permanente, lo que implica que la ocupación material se proyecta indefinidamente en el tiempo, el término para ejercer la acción deberá contarse desde el momento en que se generó el daño o en el que se concluyó la construcción de la obra en el predio específico sobre el que se pretende la reparación de los perjuicios alegados en la demanda.

LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA / OBRA PÚBLICA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / HECHO GENERADOR DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TERMINACIÓN DE LA OBRA / OBRA PÚBLICA / BIEN INMUEBLE / INUNDACIÓN DE INMUEBLE Lo anterior evidencia, que los actores siguieron desarrollando la actividad minera en la etapa de construcción del proyecto hidroeléctrico, hasta el momento en que se dio inicio a la etapa de llenado del embalse e inundación de los predios requeridos para su operación, lo que quiere decir, que ambos proyectos coexistieron hasta esa época.

Precisado lo anterior, este Despacho considera que, contrario a lo afirmado por Emgesa S.A. E.S.P., el término de la caducidad sólo puede empezarse a contar desde la inundación de los predios con el llenado del embalse, situación que impidió que continuaran ejerciendo las actividades de exploración y explotación facultadas con el contrato de concesión minera No. HF1-142.

(…) Para este Despacho no resulta de recibo la afirmación de que los actores tuvieron conocimiento del daño desde el momento en que les fueron notificadas las resoluciones por medio de las cuales se les otorgó la licencia global ambiental para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción, toda vez que, para ese momento podían ejercer la actividad de exploración y explotación, situación que cambió cuando empezó la etapa de inundación y se vieron compelidos a cesar esas actividades, lo cual les produjo, según su afirmación, afectación en su patrimonio.

Por lo anterior, el término de la caducidad se empezará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se inició el llenado de la represa El Quimbo. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No operó / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LICENCIA DE EXPLOTACIÓN MINERA / OBRA PÚBLICA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / HECHO GENERADOR DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TERMINACIÓN DE LA OBRA / OBRA PÚBLICA / BIEN INMUEBLE / INUNDACIÓN DE INMUEBLE / PRESENTANCIÓN OPORTUNA DE LA DEMANDA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La inundación de los terrenos sobre los cuales los demandantes ejercían sus actividad minera se inició el 30 de junio de 2015, por lo cual el término de caducidad empezó a contar desde el 1 de julio de siguiente hasta el 1 de julio de 2017; el conteo se suspendió el 28 de junio de 2017, cuando se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, esto es, faltando 3 días para que feneciera el término de caducidad.

El 28 de agosto de 2017, la Procuraduría 129 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió la constancia de que la etapa conciliatoria había sido agotada, por lo que al día siguiente se reanudó el conteo, el cual finalizó el 1° de septiembre de 2017 y, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa se interpuso el 22 de agosto de 2017, se encontraba dentro del término. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01577-01 (61948) Actor: JESÚS MARÍA FERNÁNDEZ FIERRO Y OTRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EMGESA S.A. E.S.P. Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: EXCEPCIONES PREVIAS / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.

El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto del 5 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 22 de agosto de 2017, los señores Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero, en ejercicio del medio de control de reparación directa, por medio de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Agencia Nacional de Minería – Corporación Autónoma Regional del Magdalena – CAM y Emgesa S.A E.S.P. (fls. 2 – 12 del c.1)[1], con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la ocupación permanente de hecho en el área del contrato de concesión minera No. HF1-142, originada por la construcción de la represa de El Quimbo, y como consecuencia, se les indemnizaran los perjuicios que le fueron causados.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis que: El 21 de diciembre de 2005, los señores Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero presentaron propuesta de concesión minera ante el Instituto Colombiano de Geología y Minería – Ingeominas[2], para exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción situado en la jurisdicción del municipio de El Agrado – Huila.

El 27 de noviembre de 2006, los señores Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero suscribieron contrato de concesión minera para la exploración y la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, contrato de concesión minera No. HF1-142, también denominado contrato de concesión L685, situado en los municipios de Garzón y El Agrado.

Ingeominas, como concedente del contrato de concesión minera No. HF1-142, entregó a los señores concesionarios Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero el área de concesión minera como como cuerpo cierto, de conformidad con la cláusula segunda del mencionado contrato (fl. 1021 del c. 3). De igual forma, se estableció en la cláusula tercera (fl. 1022 del c. 3), que el valor del contrato de concesión minera No. HF1-142 sería indeterminado.

Así mismo, se dispuso en la cláusula cuarta (fl. 1022 del c. 3), que el contrato tendría una duración total de 30 años, contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Nacional Minero, los cuales se distribuirían así: 3 años para la construcción; y otros 3 para el montaje y 24 años para la explotación. Mediante acta de adición de materiales al contrato de concesión minera No. HF1-142 suscrita entre los demandantes y la Agencia Nacional de Minería, se estableció que los concesionarios no sólo realizarían la exploración técnica y la explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción, sino también la explotación de oro aluvial.

En el certificado de Registro Minero se estableció que los demandantes tendrían contrato único de concesión minera con una vigencia desde el 8 de junio de 2007 hasta el 7 de junio de 2037. La Nación, a través del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes- del 2008, dispuso la construcción de la central hidroeléctrica El Quimbo, como parte del plan 2019 o Visión Colombia II Centenario.

La asignación del proyecto de la central hidroeléctrica El Quimbo a Emgesa S.A E.S.P., se realizó mediante subastas de energías lideradas por el Gobierno Nacional en 2008, por lo que dicha empresa fue la que construyó la Hidroeléctrica El Quimbo. Asimismo, la Nación –Ministerio de Minas y Energía- suscribió contrato de estabilidad jurídica EJ 018 del 20 de diciembre de 2010.

Por medio de Resolución N ° 321 de 2008, el Ministerio de Minas y Energía declaró de utilidad pública e interés social los terrenos necesarios para la construcción y operación del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, dentro de los cuales se encontraba el área de concesión minera No. HF1-142, de propiedad de los actores. Mediante Resoluciones N ° 0899 del 15 de mayo de 2009 y 1628 del 21 de agosto del mismo año, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial[3] otorgó a Emgesa S.A. E.S.P., licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, localizado en jurisdicción de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, en el departamento del Huila.

La Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena – CAM- por medio de Resoluciones N ° 1297 del 7 de junio de 2011 y 1717 del 5 de agosto de ese mismo año[4], otorgó licencia ambiental global a los señores Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero para la explotación y beneficio de materiales pétreos de construcción y metálicos en el río Magdalena, ubicado en la vereda Escalereta del municipio de El Agrado, Huila.

Afirman los actores que la anterior resolución es arbitraria, toda vez que, condicionó el término de la licencia ambiental global a la interferencia con el llenado del embalse del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, ya que la norma establece que la vigencia de la licencia ambiental debe ser igual a la vigencia del título minero. En Resolución N ° 0956 del 25 de abril de 2015 se negó la modificación de la licencia ambiental para la explotación del oro aluvial que había sido autorizada y adicionada al contrato concesión No. HF1-142, por la agencia Nacional de Minería, con el argumento de que existía superposición con el proyecto de regeneración hidroeléctrica El Quimbo y que no podía coexistir la explotación de oro aluvial con la obra pública del proyecto hidroeléctrico.

La Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM-, mediante Resolución N ° 2471 del 15 de octubre de 2015, declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de las Resoluciones N ° 1297 del 7 de junio de 2011 y 1717 del 5 de agosto de 2011, por medio de las cuales se otorgó licencia global ambiental a los demandantes, por considerar que las mismas condicionaron la licencia global ambiental otorgada a los demandantes a la interferencia con el llenado del embalse, y que ese hecho se había cumplido, teniendo en cuenta que en la visita del 24 de agosto de 2015, observaron que la zona del contrato de concesión minera No. HF1-142 se encontraba inundada.

Aducen que el 30 de junio de 2015, se inició el llenado de la represa El Quimbo, tal como lo expresan los Estados Financieros consolidados de Emgesa S.A E.S.P., al 31 de diciembre de 2015. Refieren que al 31 de diciembre de 2015, el avance de la obra de construcción de la represa El Quimbo era del 97.80%, y no se encontraba en operación. Así mismo, que el 10 de enero de 2016, Emgesa S.A. E.S.P., reinició la generación de energía hidroeléctrica de la represa.

Manifiestan que como consecuencia de los hechos anteriores, no han podido realizar la actividad económica lícita derivada del contrato de concesión minera No. HF1-142, toda vez que el terreno se encuentra inundado de forma permanente por las aguas de dicha represa. Indican que las entidades demandadas generaron una situación de hecho con la cual desconocieron las garantías de un debido proceso y atentaron contra la confianza legítima y la buena fe contractual, dado que el contrato de concesión minera y el título minero de los actores eran anteriores al contrato de estabilidad jurídica EJ 018 del 20 de diciembre de 2010.

De igual forma, aducen que la cancelación de los títulos mineros debe adelantarse mediante un trámite administrativo que no se agotó, y que a la fecha, el contrato de concesión minera y el título minero siguen vigentes. Por último, afirmaron que las demandadas les han causado perjuicios de orden moral y material debido a que no les permitieron continuar con la actividad económica lícita derivada del contrato de concesión minera para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción y oro aluvial No. HF1-142, en los municipios de Garzón y El Agrado, en el departamento del Huila. 2.

Trámite procesal previo a la expedición del auto apelado 2.1. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 15 de noviembre de 2017 (fls. 41 - 44 del c.1), admitió la demanda, decisión que se le notificó en debida forma a la partes demandadas y al Ministerio Público (fls. 45 – 62 del c.1). 2.2. Contestación de la demanda -Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2018 (fls. 85 – 98 del c.1), el Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, para lo cual solicitó que se declararan probadas las siguientes excepciones: i) falta de legitimación de la causa por pasiva, toda vez que a dicha entidad le corresponden las funciones dadas por la Constitución y la ley, las cuales se limitan a actuaciones de políticas encaminadas al manejo del sector energético y no construye infraestructura de energía eléctrica.

Agregó que lo único que ha hecho esta entidad es proferir el Acto Administrativo de declaratoria de utilidad publica del proyecto El Quimbo, y que a su vez, esta no tiene injerencia en la concesión, el contrato o las licencias ambientales, por lo que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva; ii) ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto los actores reconocen que dichos daños fueron causados mediante actos proferidos por otras entidades ajenas y que con los mismos se les ha negado la posibilidad de continuar con la explotación de oro en el área concedida para ello, razón por la cual, se configura así la indebida escogencia de la acción porque la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la reparación directa. - La Agencia Nacional de Minería contestó la demanda por medio de escrito presentado el 23 de febrero de 2018 (fls. 104 – 114 del c.1) y formuló la excepción de falta de legitimación por pasiva, entre otras.

Aseguró que los supuestos perjuicios se fundamentan en la pérdida de fuerza de ejecutoria de la licencia ambiental en virtud de la resolución expedida por la autoridad ambiental y en la declaratoria de utilidad pública para la construcción y operación del proyecto hidroeléctrico por parte del Ministerio de Minas y Energía, por lo que ninguno de los actos mencionados fueron expedidos por esa Agencia sino por otras entidades, lo que configura la falta de legitimación por pasiva de esta entidad.

Señaló que en dicho sentido la relación jurídica nacida de las pretensiones de la acción y que hace que surja la legitimación, no permiten concluir que exista o haya existido una participación real de la Agencia dentro de los hechos que dan origen a la demanda. -El 1 de marzo de 2018 (fls 123 -133 del c. 1), la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena-CAM- contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, asimismo propuso las excepciones de inexistencia de daño antijurídico, inexistencia de los presupuestos jurídicos para imputar responsabilidad a la CAM, entre otras.

Adujo que para el caso concreto, se imputa un daño antijurídico de manera genérica a todas las entidades demandadas, fruto de una ocupación permanente de hecho por la construcción de la represa El Quimbo en el área de concesión minera otorgada por el Estado a los accionantes; sin embargo, no se especifica ni se establece una forma clara de participación de la CAM en dicha ocupación, ni la relación de causalidad entre el daño causado y la ocupación referida, por lo que la imputación a la CAM se torna indeterminada e inexistente. -Emgesa S.A. E.S.P., a través de escrito presentado el 2 de marzo de 2018 (fls. 137 – 160 del c.1), dio contestación a la demanda y sostuvo que se debían declarar probadas las excepciones de: i) Caducidad del medio de control de reparación directa, toda vez que el daño se deriva de hechos ocurridos en fechas anteriores al 30 de junio de 2015, en las cuales tuvieron conocimiento de las decisiones proferidas mediante los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades estatales Agregó que el contrato de concesión minera está sujeto a una serie de licencias ambientales y demás permisos legales, y que en el presente caso este estuvo sometido a una condición resolutoria, que fue de conocimiento de los actores.

Adujo que al momento de presentación de la demanda se encontraba superado el término con que contaban los actores para demandar, pues resultaba un hecho notorio la declaratoria de utilidad pública e interés social de los predios necesarios para la construcción del proyecto hidroeléctrico y definición del polígono de ejecución de obras, el cual se superpone en un 100% con el área de concesión minera.

De igual forma, manifestó que el punto de partida del conteo del término de caducidad debe ser desde la expedición de la Resolución N° 1297 del 7 de junio del 2011 mediante la cual se limitó la vigencia de la misma a la interferencia con las actividades de la obra pública, pues desde la ejecutoria de esta se hacía imposible la ejecución del contrato de concesión minero, toda vez el licenciamiento ambiental del proyecto estaba sometido a la condición de que no interviniera con dicho proyecto. ii) Falta de legitimación de la causa por pasiva, por cuanto las funciones que le corresponden a Emgesa S.A. E.S.P., están dadas por su objeto social y la ley, y corresponde a la generación y comercialización de energía eléctrica, de tal manera que no tiene dentro de sus funciones proferir actos administrativos que otorguen derechos de concesión minera o licencias ambientales.

Resalta que los demandantes reprocharon las resoluciones expedidas por entidades que le otorgaron las licencias ambientales para la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo y que cualquier vulneración que aquellos hubieran podido sufrir no se derivaba de la acción u omisión materializada en actos administrativos expedidos por ella. iii) Ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción. Afirma que como en el presente caso los demandantes cuestionan los actos administrativos expedidos por la autoridad ambiental, con los que se limitó arbitrariamente la licencia que les fue concedida, no sería el medio de control de reparación directa el procedente, sino que se debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que en gracia de discusión, si se entendiera configurado un daño especial, ya habría operado la caducidad del medio de control de reparación directa. 2.3. Traslado de excepciones El 7 de marzo de 2018 (fl. 222 del c.1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado de las excepciones propuestas a los actores[5], quienes se opusieron a las mismas y manifestaron que no era cierto que debían agotar los recursos administrativos ante la Agencia Nacional de Minería o ante Emgesa S.A. E.S.P., para demandar en acción de reparación directa, pues no se está solicitando la nulidad o la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo particular y concreto que haya sido expedido por las demandadas, sino la reparación de un daño imputable a una entidad pública.

De igual forma, refirieron que no era cierto que el contrato de concesión minera No. HF1-142, fuera una mera expectativa de explotación minera, ya que los demandantes no eran explotadores de hecho sino que contaban con un contrato de explotación minera protocolizado y formalizado ante la ley y, por ende, tenían derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera debidamente otorgado e inscrito en el Registro Nacional Minero, conforme a lo estipulado en el artículo 14 del Código de Minas[6].

Frente a la excepción de caducidad, adujeron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso en el auto de admisión de la demanda, que faltaban 4 días para el agotamiento del plazo de caducidad al momento en que se elevó la petición de convocatoria y surtimiento de la audiencia de conciliación, por lo que la acción no se encontraba caducada al momento de presentación de la demanda. 3.

Decisión apelada El 5 de julio de 2018, agotado el trámite legal, una vez instalada la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA[7] y surtida la etapa de saneamiento, el magistrado ponente declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa presentada por Emgesa S.A. E.S.P., por considerar que el literal i del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y la Contencioso Administrativo establece que: Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Señaló que para tal efecto, en el auto admisorio de la demanda se dispuso que el término de 2 años inició el 30 de junio de 2015, fecha en la cual se inició el llenado de la represa, por lo que teniendo en cuenta el trámite de conciliación prejudicial, el plazo para interponer la demanda vencía el 2 de septiembre de 2017, y que como la misma se interpuso el 22 de agosto de 2017, esta fue oportuna.

Puso de presente que, si bien los actores pudieron tener conocimiento de que se adelantarían obras en los predios del contrato de concesión minera, a partir del momento de la declaratoria de utilidad pública de dichos predios y la definición del polígono de ejecución de obras, lo cierto era que, tratándose de situaciones de ocupación permanente, los 2 años establecidos por la ley, el término de caducidad se contabiliza desde que finaliza la obra o desde que el actor conoció de ese hecho, sin haberlo podido conocer en un momento anterior[8]. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, Emgesa S.A. E.S.P., interpuso recurso de apelación (archivo de video de la audiencia: minuto 36’20”), en el cual señaló que el conocimiento del eventual daño por parte de los actores no se hace conclusivo a una fecha única, como lo quieren hacer ver en la demanda y que se plantea como el 30 de junio de 2015, fecha en la que en efecto, comenzó el llenado del embalse, sino que el conocimiento del daño tiene que estudiarse de una manera amplia como se indicó en la contestación de la demanda, de acuerdo con los documentos aportados por los demandantes en su libelo.

Agregó que, en su criterio, las actividades de adecuación del embalse devienen de fechas anteriores, toda vez que todas estas comenzaron desde la declaratoria de utilidad pública de los terrenos necesarios para la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, de forma tal que desde el momento en que los demandantes solicitaron a la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena la expedición de la licencia ambiental para la operación del contrato de concesión minera fue de total conocimiento para los actores que las actividades no podían concurrir en un mismo terreno. Afirmó que el daño no se puede concluir al 30 de junio de 2015, fecha en que inicio el llenado del embalse, por cuanto todas las actividades de adecuación del mismo comenzaron con mucha anterioridad, y que así como se señaló en la Resolución N ° 1297 del 7 de junio de 2011, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental condicionada a los demandantes, tendría vigencia hasta el momento en que se requirieran los predios para la adecuación y llenado del embalse.

De tal manera, que el 30 de junio de 2015, no puede ser la fecha para que se cuente el término de caducidad. Concluyó diciendo que, no existe la presunta ocupación permanente de hecho, toda vez que hay una Resolución Administrativa emitida por el Ministerio de Minas, mediante la cual se declaró de utilidad pública los terrenos para la construcción y operación del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, y que asimismo los demandantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre el área concesionada, salvo de dos áreas específicas.

Adujo que Emgesa S.A. E.S.P., tiene actualmente la tenencia legítima de esa área, en razón a que sobre la misma se inició un proceso judicial de expropiación dentro del cual el juez entregó la tenencia legítima del área mencionada. Así las cosas, los demandantes no tienen ningún derecho de propiedad real, sino que simplemente se les otorgó una expectativa legítima para explorar y explotar.

II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -22 de agosto de 2017-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9] -Ley 1437 de 2011-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso[10], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho De conformidad con el inciso 6° del artículo 180 del CPACA[11], el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada resulta procedente, toda vez que con este se cuestiona la decisión que resolvió sobre la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

Al Despacho, en virtud de lo dispuesto en el en los artículos 125[12] y 150[13] ibídem le asiste competencia funcional para resolver la alzada, por tratarse de una providencia dictada por el Tribunal y, además, porque la decisión que aquí se adoptará, no implica la terminación del proceso. Asimismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto y sustentado oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 244[14] ibidem. 4.

La caducidad en el medio de control de reparación directa por ocupación permanente de bien inmueble El legislador ha instituido la caducidad como una sanción aplicable en los eventos en que se ejerza extemporáneamente el derecho de acción, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar que determinadas situaciones permanezcan perpetuamente indefinidas.

ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda: La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Pese a ser una cuestión objetiva e ineludible, la forma cómo se computa el término de caducidad no ha estado exenta de debate en sede judicial.

Tal es el caso de los eventos en que se pretende la reparación directa por la ocupación permanente de bien inmueble por razón o con ocasión de la ejecución de trabajos públicos. Mediante auto del 9 de febrero de 2011, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, esta Corporación unificó los criterios en torno al conteo del término de caducidad de las demandas en las que se pretenda la reparación de perjuicios derivados de la ocupación permanente de inmueble, así: 31.

(i) En los eventos en que la ocupación ocurre con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia, el término de caducidad para el ejercicio de la acción de reparación directa no puede quedar suspendido permanentemente, razón por la cual el mismo debe calcularse desde que la obra ha finalizado, o desde que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior.

En la sentencia del 10 de junio de 2009 se dijo al respecto: En los asuntos relativos a la ocupación de un inmueble por trabajos públicos, la jurisprudencia ha reiterado, en varias oportunidades […], que el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha en que cesó la ocupación del bien, como quiera que la pretensión del afectado es reclamar los perjuicios que se dieron durante el lapso que permaneció ocupado el terreno y éstos sólo pueden determinarse, cuando aquella haya cesado.

(…) Como quiera que el acta de iniciación del contrato no fue aportada al expediente y de las actas de reunión no se puede establecer claramente cuándo se dio por terminado aquél, en el presente caso no se declarará la caducidad de la acción toda vez que al no existir claridad sobre la fecha exacta de finalización de la obra, se entiende que no ha corrido el término legal de 2 años para presentar la demanda de reparación directa por ocupación de inmueble por trabajos públicos[15]. 32.

Por otra parte, (ii) cuando la ocupación ocurre `por cualquier otra causa´, el término de caducidad empieza a correr desde que ocurre el hecho dañoso, que se entiende consumado cuando cesa la ocupación del inmueble, siempre que la misma sea temporal, o, en casos especiales, se computa desde cuando el afectado ha tenido conocimiento de la ocupación del bien en forma posterior a la cesación de la misma: Así las cosas, en tratándose de ocupación temporal o permanente de inmuebles el inicio del término para intentar la acción de reparación directa coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble, es decir, desde cuando cesó la ocupación temporal, o desde cuando se terminó la obra en relación con la ocupación permanente, y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso[16].

En este punto, el Despacho resalta que, conforme al criterio jurisprudencial citado anteriormente, el término de caducidad no puede extenderse hasta los dos años posteriores a la culminación de la totalidad de las obras que integran el proyecto, sino que dicho plazo deberá empezar a contarse desde el momento en que las obras que afectan directamente un inmueble culminen respecto de este, aun cuando queden por ejecutar más unidades de obra para terminar todo el proyecto.

Así las cosas, resulta claro que el cómputo de la caducidad en la reparación directa iniciará, por regla general, en el momento en que se conoce el daño causado por la obra pública que configura la ocupación o cuando se da por finalizada la misma; y a su vez, cuando la obra construida tenga carácter permanente, lo que implica que la ocupación material se proyecta indefinidamente en el tiempo, el término para ejercer la acción deberá contarse desde el momento en que se generó el daño o en el que se concluyó la construcción de la obra en el predio específico sobre el que se pretende la reparación de los perjuicios alegados en la demanda. 4.

Problema jurídico Corresponde al Despacho resolver si en el caso bajo estudio hay lugar o no a declarar, la prosperidad de la excepción de caducidad propuesta por Emgesa S.A. E.S.P., toda vez que mediante auto proferido en la audiencia inicial del 5 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaró no probada 5. Caso concreto En el sub lite, la controversia específica que dio lugar al recurso de apelación surgió a partir de la decisión del a quo que declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por Emgesa S.A. E.S.P. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó, según su criterio, que teniendo en cuenta que la presunta ocupación permanente es un hecho que se materializa con la ejecución de las obras que se adelantan en los predios, y que si bien, los demandantes podrían tener conocimiento de la eventual ejecución de dichas obras por la declaratoria de utilidad pública y la condición resolutoria de la licencia ambiental, bajo el planteamiento de la demanda, la presunta ocupación comenzaría al momento del inicio material de la ejecución de las actividades, por lo que no podría estudiarse o resolverse la demanda bajo la imputación de ocupación permanente sin que exista materialmente la misma.

Al respecto, precisa el Despacho que la figura de la caducidad fue establecida por el legislador como una garantía de la seguridad jurídica y estipuló un término prudencial para que las partes ejerzan las acciones judiciales correspondientes, sin sorprender en cualquier tiempo a la contraparte, es decir, conmina a que el interesado formule la demanda dentro de un plazo determinado, so pena de perder la oportunidad de obtener una sentencia de mérito.

Las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de reparación directa deben instaurarse dentro de un término de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión que causó el supuesto daño o de cuando el demandante conoció o debió conocer el hecho, de conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal i) del CPACA[17].

Así las cosas, en el recurso de apelación interpuesto se señaló que el término de caducidad debía empezar a contarse desde la declaratoria de utilidad pública e interés social de los predios necesarios para la ejecución de la obra, así como desde la ejecutoria de la Resolución N ° 1297 del 7 del 2011, expedida por la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena, momento en el cual los actores conocieron de la licencia ambiental que les fue otorgada para la construcción del proyecto y mediante la cual se limitó la vigencia de la misma a la interferencia con las actividades del proyecto hidroeléctrico El Quimbo.

Para el Despacho es necesario señalar que el daño que se alega, según el escrito de demanda, consistió en la imposibilidad de explotar el título minero que tenían a su favor los señores Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero, a partir de la fecha en que se dio inicio al llenado del embalse, lo cual produjo la inundación de los predios en los que se ejercía la ejecución del contrato de concesión minera No. HF1-142.

Por otro lado, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, este Despacho observa que, en el concepto técnico de licencias ambientales del 3 de junio de 2011, emitido por la Corporación Autónoma Regional del Acto Magdalena (fl. 315 del c. 7) se dispuso que: La licencia ambiental global se otorga hasta el momento de la interferencia con las actividades del proyecto hidroeléctrico El Quimbo más específicamente con las actividades que se superpongan entre los dos proyectos como la implementación del programa de infraestructura (vías directas entre los dos proyectos) y reasentamiento y la implementación del programa de adecuación y llenado del embalse.

Sin embargo es de aclarar que el tiempo de las actividades del proyecto quedan sujetas al tiempo de ejecución de las actividades del proyecto El Quimbo prevaleciendo las actividades licenciadas por el MAVDT al proyecto hidroeléctrico El Quimbo. Lo anterior evidencia, que los actores siguieron desarrollando la actividad minera en la etapa de construcción del proyecto hidroeléctrico, hasta el momento en que se dio inicio a la etapa de llenado del embalse e inundación de los predios requeridos para su operación, lo que quiere decir, que ambos proyectos coexistieron hasta esa época.

Para este Despacho no resulta de recibo la afirmación de que los actores tuvieron conocimiento del daño desde el momento en que les fueron notificadas las resoluciones por medio de las cuales se les otorgó la licencia global ambiental para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción, toda vez que, para ese momento podían ejercer la actividad de exploración y explotación, situación que cambió cuando empezó la etapa de inundación y se vieron compelidos a cesar esas actividades, lo cual les produjo, según su afirmación, afectación en su patrimonio.

Por lo anterior, el término de la caducidad se empezará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se inició el llenado de la represa El Quimbo. En relación con el conteo de la caducidad, se evidencia lo siguiente: La inundación de los terrenos sobre los cuales los demandantes ejercían sus actividad minera se inició el 30 de junio de 2015, por lo cual el término de caducidad empezó a contar desde el 1 de julio de siguiente hasta el 1 de julio de 2017; el conteo se suspendió el 28 de junio de 2017, cuando se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, esto es, faltando 3 días para que feneciera el término de caducidad.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 5 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

SEGUNDO: Por Secretaría, una vez quede ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MFR/11C./CMM ----------------------- [1] corregida el 31 de octubre de 2017 (fls. 37-38 del c. 1). [2] Hoy Agencia Nacional de Minería. [3] Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. [4] Por medio de la cual se confirmó el recurso de reposición presentado por los señores Jesús María Fernández Fierro y Olga Patricia Pérez Barrero contra la resolución 1297 del 7 de junio de 2011. [5] De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, a cuyo tenor: “Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá:” “(…).

“Parágrafo 2. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días (…)”. [6] Artículo 14. Titulo minero: A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.

Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos 0 licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente que dan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto. [7] Artículo 180.Audiencia Inicial: Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas” (…). [8] Posición unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de Sala Plena del 9 de febrero del 2011, Exp. 38217.

Consejero Ponente, Dr. Danilo Rojas Betancourth [9] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. [10] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [11] Artículo 180.Audiencia Inicial.

(…) 6° El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.

Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso” (…). [12] “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. [13] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio impugnación (…)”. [14] Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta (:..). [15] Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente: 22461, demandante: Sociedad de Comercio Jaramillo Fonnegra y Cía, C.P.: Enrique Gil Botero.

En dicha sentencia se citan otras proferidas por ésta Sala, a saber: 28 de enero de 1994, expediente 8610; 2 de noviembre de 2000, expediente 18.086; y 17 de febrero de 2005, expediente 28.360. También puede consultarse el auto del 25 de agosto de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 26721. Allí se dijo: “Entratándose de ocupación temporal o permanente de inmuebles, el término para accionar, empieza a correr a partir del día siguiente a su ocurrencia, es decir desde cuando cesó la ocupación temporal porque en ese momento se consolida el perjuicio, o desde cuando se termine la obra en relación con la ocupación permanente”. [16] Sentencia del 7 de mayo de 2008, expediente 16.922, demandante: Sociedad Preycosanter Ltda., C.P.: Ruth Stella Correa. [17] Artículo 164: La demanda deberá ser presentada. 1.

En cualquier tiempo, cuando: (…). 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: …). i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia ( )”.