ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor xxx xxx xxx, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la responsabilidad patrimonial del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar sentencia del 5 de julio de 2018, Exp. 45718, CP. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 13 de noviembre de 2018, Exp. 46592, CP. Marta Nubia Velásquez Rico. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16 TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Dimensiones / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

(…) Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”. NOTA DE RELATORÍA: Referente al daño antijurídico, como primer elemento de responsabilidad estatal, consultar sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 17412, CP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CIERTO / BIEN PROTEGIDO - Lesión a derecho o interés protegido por la ley El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación del daño antijurídico, consultar sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, CP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No probados Se reitera que, para que se acredite el daño denominado “pérdida de oportunidad” y prosperen las pretensiones, deben probarse en el proceso los tres presupuestos referidos con anterioridad; en el sub lite, la Sala observa que el segundo de los presupuestos mencionados –imposibilidad definitiva de obtener la reparación del daño- no se encuentra satisfecho, lo que exime al fallador de estudiar si el demandante cumplía o no con los demás requisitos.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación de pérdida de oportunidad, consultar sentencia del 8 de febrero de 2017, Exp. 52001-23- 31-000-2008-00505-01(41073), CP. Hernán Andrade Rincón. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL - Improcedente frente a los obligados solidariamente a reparar el daño / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE / LLAMADO EN GARANTÍA / EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL La Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al tema y estableció que cuando prescribe la acción penal sucede lo mismo con la acción civil, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, en la medida en que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a reparar el daño, tales como los terceros civilmente responsables y los llamados en garantía. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la prescripción de la acción civil contra los terceros responsables, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 31 de enero de 2018, Exp. 50645, M.P. Eyder Patiño Cabrera.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL - Frente al penalmente responsable / JURISDICCIÓN CIVIL / EXIGIBILIDAD DEL PAGO DE PERJUICIOS / EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL [P]ara los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente frente al penalmente responsable, porque, frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado puede acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encuentra prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados.

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 98 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ORDINARIA / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA PERSONA JURÍDICA - Regulación legal Conviene precisar que, de conformidad con el artículo 2358 del Código Civil, las acciones para la reparación del daño que pueden ejercerse en contra de los “terceros responsables” prescriben en un término de tres años; igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Civil, ha indicado que, para los casos en los que se demanda la responsabilidad civil extracontractual originada en los accidentes de tránsito, esa normativa no le resulta aplicable al propietario del vehículo ni a la empresa transportadora, porque su obligación de indemnizar, en materia civil, se fundamenta en la teoría de la guarda, de tal manera que su responsabilidad se considera directa, por lo cual esta última y la prescripción se rigen por las previsiones de los artículos 2341 y 2536 ibídem.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al fundamento de la responsabilidad del tercero civilmente responsable, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 11 de abril de 2012, Exp. 33085, MP. Julio Enrique Socha Salamanca, reiterada por esa misma Sala en sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 38859, MP. Sigifredo Espinosa Pérez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2358 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO EVENTUAL E HIPOTÉTICO - Probado / EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL - Podía presentarse en tiempo, pero no se ejerció La demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación y reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable, por lo cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, negará las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-005-2012-00028-01(56465) Actor: SEGUNDO LUIS MARÍA TORRES RONCANCIO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN DE SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO – pérdida de oportunidad no se demostró en el presente caso / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL CONTRA “TERCEROS RESPONSABLES” PREVISTA EN EL ARTÍCULO 2358 DEL CÓDIGO CIVIL – desarrollo jurisprudencial Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 10 en Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “PRIMERO: Se DECLARA administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los daños antijurídicos irrogados a los señores Segundo Luis María Torres Roncancio; y Ana Belsud, María del Pilar, Luis Fernando, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora, con ocasión de la prescripción de la acción penal decretada dentro del proceso No. 2009-0011, que por homicidio culposo hubieran adelantado en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez, por lo antes expuesto.

“SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de daños morales, a los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, C.C. No. 4’0925.096 de Chiquinquirá; y Ana Belsud C.C. No. 23’995.215 de Saboyá, María del Pilar C.C. 46’678.534 de Chiquinquirá, Luis Fernando C.C. No. 7’120.908 de Saboyá, Fabiel C.C. No. 7’315.962 de Chiquinquirá y Pedro Alejandro Torres Quitora C.C. No. 1.053’322.704 de Chiquinquirá, el monto de cincuenta (50) S.M.L.M.V., para cada uno; indemnización que asciende a una suma global de ciento noventa y tres millones trescientos cinco mil pesos M/cte.

($193’305.000), según lo ya motivado. “TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO: De conformidad con el mandato conferido (fl. 135) se reconoce personería judicial adjetiva a la abogada Esperanza Rodríguez Vargas, identificada con cédula de ciudadanía No 33’376.097, portadora de la tarjeta profesional No. 176.276 del C.S. de la J., para que represente los intereses de la Fiscalía General de la Nación dentro de las presentes diligencias.

“QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Las cantidades reconocidas devengaran intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos de los artículos 177 y 178 ídem. “SEXTO: Por la Secretaría conjunta de este Tribunal, liquídense los gastos del proceso.

En caso de existir remanentes déjense a disposición del interesado. “SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor”[1]. I. SÍNTESIS DEL CASO El 5 de marzo de 2003, en la vía que comunica de Ubaté a Barbosa, Santander, un vehículo de servicio público, identificado con placas SND- 052, adscrito a la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. y conducido por el señor Ismael Vanegas Rodríguez atropelló a la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara, quien falleció debido al accidente; como consecuencia de ese hecho, se adelantó un proceso penal en contra del señor Vanegas Rodríguez por el delito de homicidio culposo, el cual terminó por prescripción de la acción penal, circunstancia que habría impedido a los familiares de la fallecida obtener la reparación de perjuicios dentro de esa actuación penal, por lo que demandaron a la Fiscalía General de la Nación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que supuestamente incurrió, dada la mora judicial para proferir resolución de acusación contra el procesado.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda[2] El 23 de enero de 2012[3], los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, Luis Fernando, Ana Belsu, María del Pilar, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora, a través de apoderado judicial[4], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido esa entidad al permitir la prescripción del proceso penal en la etapa de investigación, la cual fue declarada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá mediante providencia del 26 de febrero de 2010, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, el 14 de mayo del mismo año. Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de quinientos mil pesos (500.000) y a título de lucro cesante la cantidad de setenta y dos millones quinientos setenta y seis mil pesos (72’576.000).

Por concepto de perjuicios morales, la parte actora reclamó la suma de 100 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes. 1.1. Hechos Los fundamentos facticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 5 de marzo de 2003, en la vía que comunica de Ubaté a Barbosa, Santander, un vehículo de servicio público, identificado con placas SND- 052, adscrito a la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. y conducido por el señor Ismael Vanegas Rodríguez atropelló a la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara, quien falleció debido al accidente.

Según lo manifestado en la demanda, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación como consecuencia de los hechos ocurridos y vinculó al señor Ismael Vanegas Rodríguez, quien conducía el vehículo, como presunto autor del delito de homicidio culposo. El 30 de marzo de 2004, los familiares de la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara –fallecida—, se constituyeron como parte civil en el proceso penal.

El 28 de julio de 2006, la Fiscalía 11 Seccional de Chiquinquirá profirió resolución de acusación en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez, por la presunta comisión del delito de homicidio culposo, decisión que fue apelada por la defensa del procesado. El 9 de febrero de 2009, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó esa decisión. Durante la etapa de juicio, el 26 de febrero de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá declaró la prescripción de la acción penal en favor del señor Ismael Vanegas Rodríguez, al evidenciar que transcurrieron más de seis años desde la ocurrencia de los hechos sin que hubiera quedado en firme la resolución de acusación, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, el 14 de mayo del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante afirmó que la prescripción de la acción penal se produjo por la lentitud en el trámite de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, lo cual privó a los actores de la posibilidad de ser indemnizados por los daños sufridos.

Al respecto manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En el presente caso, como se observa, luego de más tres años de investigación en la primera instancia, la Fiscalía 11 Seccional de Chiquinquirá dictó resolución de acusación en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez (…) por el delito de homicidio culposo.

La citada resolución de acusación fue apelada (…), habiendo correspondido por reparto el proceso a la Fiscalía Tercera, donde permaneció inactivo por espacio de dos (2) años y cinco (5) meses. “(…). “De otra parte, se observa que dentro del proceso penal, se había ordenado el embargo de algunos bienes para garantizar en un momento determinado, el pago de los perjuicios ocasionados con el delito (…), de manera que los perjudicados tuvieron que resignarse a observar como la administración de justicia operaba pero justamente en su contra, haciéndoles más gravosa aún su suerte y su lamentable situación”[5]. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y su notificación 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 21 de marzo de 2012[6], admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1.2. La demanda se notificó en debida forma a la Nación – Fiscalía General de la Nación[7] y al Ministerio Público[8]. 2.2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación presentó su escrito de manera extemporánea y, por ende, el Tribunal a quo tuvo como no contestada la demanda[9]. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 18 de septiembre de 2013[10], el tribunal de primera instancia decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 25 de junio de 2014[11] corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte demandada adujo que las actuaciones desarrolladas por sus funcionarios estuvieron ajustadas a las normas vigentes para la época de los hechos, además, expresó que no existía certeza sobre el daño alegado, porque el resultado del proceso penal era incierto y que la parte demandante tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para iniciar un proceso de responsabilidad civil, por lo cual, el solo hecho de la prescripción del proceso penal no les generó un daño cierto a los demandantes, debido a que no existió una pérdida de oportunidad definitiva para obtener una indemnización de perjuicios[12].

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 12 de marzo de 2015[13], el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 10 en Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sobre el particular, sostuvo que se encontraba acreditada la mora de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja para proferir una decisión de fondo que pusiera fin a la etapa de investigación, dado que demoró más de dos años en resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá. De otra parte, el Tribunal a quo consideró que, una vez evidenciada la mora, per se, la misma se debía considerar injustificada y, por ende, era una carga de la parte demandada desvirtuar el carácter de tal dilación y de la negación de justicia acaecida por la ocurrencia de la prescripción de la acción penal, a través de los medios probatorios que permitieran justificar la tardanza en proferir la resolución de acusación. Al respecto, manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[S]i la ley prevé unos términos para el desarrollo normal de un proceso, y dichos términos se vencieron sin que se haya resuelto el asunto mediante una decisión judicial (…), se debe partir per se de que la prescripción indica, ab intio, un deficiente funcionamiento de dicho servicio público.

“En este orden de cosas, considera este Tribunal de Descongestión que la carga de la prueba para desvirtuar el carácter de injustificado de la dilación y la negación de justicia por falta de la decisión judicial en el proceso del que dependía la protección de los derechos de una persona, estaba en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, la cual valga decirse, la demandada no cumplió (…)”[14] (se destaca).

Por último, en relación con la indemnización de perjuicios sostuvo que el daño que se debía reparar no consistía en el perjuicio reclamado en el proceso penal, sino la pérdida de una oportuna administración de justicia que frustró el reconocimiento de derechos en el proceso primigenio, dado que, a su juicio, cuando se alega la falta de decisión judicial no se trata de derechos ciertos sino de situaciones irresolutas que dependen de la probabilidad real de éxito.

De otra parte, analizó que, en relación con los daños morales solicitados por la parte actora, los mismos no dependían de la decisión -condenatoria o absolutoria- del proceso penal, sino de “la afectación emocional que se produce a quien acude a la Jurisdicción con la expectativa de obtener una respuesta efectiva a un litigio planteado y no lo logra”, por lo cual, procedió a indemnizar a los demandantes en relación con los perjuicios morales solicitados.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó su inconformidad mediante escrito presentado el 14 de abril de 2015[15], debido a que, según su criterio, en el sub lite no se encuentra probada la falla del servicio endilgada, por las siguientes razones: En primer lugar, adujo que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación actuaron de conformidad con la Constitución Política y las leyes vigentes para la época de los hechos.

De otra parte manifestó que el daño alegado por los demandantes era incierto porque aún hacía falta desarrollar la etapa de juicio, de la cual no era posible asegurar que finalizaría con condena en contra del procesado y que se accedería a las pretensiones de la parte civil, además, indicó que independientemente de la prescripción de la acción penal, los ahora demandantes tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil ordinaria con el objetivo de obtener la reparación de perjuicios pretendida.

Al respecto sostuvo (se transcribe de forma literal incluso con los posibles errores): “[E]n este sentido el carácter de incierto del daño se deriva de la posible ocurrencia de las aleas normales de toda actuación judicial y particularmente los procesos penales, en este orden de ideas, no es posible considerar que la condena por el delito de homicidio culposo hubiese sido cierta o segura de no haber ocurrido la prescripción del proceso penal; al contrario tal seguridad solo puede derivar de la firmeza del veredicto definitivo del proceso penal, en segunda medida tiene que ver con el hecho que los aquí accionantes tuvieron la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil ( ).

Es decir, el solo hecho de la prescripción de la acción penal (…) no le da carácter de cierto al daño (…)”[16] (se destaca). Por último, expresó su inconformidad por la ausencia de análisis en relación con los requisitos establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, para determinar la existencia del daño por pérdida de oportunidad, los cuales resumió así: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. 2.

Trámite de segunda instancia 2.1. Una vez agotado el requisito de conciliación establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010[17][18], el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el recurso de apelación mediante auto del 14 de octubre de 2015[19]; posteriormente, fue admitido por esta Corporación el 25 de febrero de 2016[20]. 2.2.

El 18 de abril de 2016[21] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y, además, manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal a quo en relación con la exigencia realizada a la demandada para demostrar que la tardanza en proferir la resolución de acusación fue justificada, pues, a su juicio, se invirtió la carga de la prueba, dado que correspondía al demandante demostrar la falla del servicio alegada, la que supuestamente consistió en un retardo injustificado del proceso[22].

A su turno, el Ministerio Público consideró que en el sub lite se presentó una mora injustificada en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, especialmente, en el trámite realizado previo a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación, por tanto, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[23].

La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada[24], motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada. 2.

Competencia de la Sala A la Sala, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[25], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[26]. 3.

Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8[27], consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En este asunto, se demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que habría incurrido como consecuencia de la prescripción de la acción penal decretada dentro de la investigación adelantada en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez, por el delito de homicidio culposo, la cual fue declarada por medio de auto del 14 de mayo de 2010.

La Sala advierte que en el expediente no obra la constancia de ejecutoria y tampoco prueba de la notificación del proveído por medio del cual se declaró la prescripción de la acción penal[28], por lo que, ante esta situación, el conteo de los términos se realizará a partir del día siguiente a su expedición. Así las cosas, la caducidad comenzó a correr a partir del 15 de mayo de 2010, de modo que el último plazo para ejercer el derecho de acción en término era el 15 de mayo de 2012 y como esta se radicó el 23 de enero de ese año[29], es forzoso concluir que resultó oportuna[30]. 4.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 4.1.

Legitimación en la causa de los demandantes De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, Luis Fernando, Ana Belsu, María del Pilar, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora presentaron demanda de constitución de parte civil en el proceso penal[31], que la misma fue admitida[32] y se les reconoció tal condición dentro del sumario adelantado en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez por los hechos descritos anteriormente, el cual finalizó porque ocurrió la prescripción de la acción penal; y, por último, se acreditó que fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación de hecho en la causa por activa.

En cuanto a la legitimación material de la parte demandante, la Sala advierte que por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existen o no los elementos necesarios para derivar si existió un daño indemnizable, es decir, que resulte cierto, real, actual y determinado o determinable. 4.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada de hecho en la causa por pasiva, pues es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia. En relación con su legitimación material, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de esa entidad en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 5.

El objeto del recurso de apelación En el caso bajo estudio se evidencia que la Fiscalía General de la Nación apeló la sentencia condenatoria de la primera instancia, con el fin de que sea revocada, debido a que, según su criterio, en el sub lite no se encuentra probada la falla del servicio. De otra parte, el recurrente manifestó que el daño alegado por los demandantes es incierto porque aún hacía falta desarrollar la etapa de juicio y no era posible asegurar que el proceso finalizaría con sentencia condenatoria, además, consideró que el análisis para encontrar demostrado el daño por pérdida de oportunidad se debía ajustar a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si en el sub lite la entidad demandada incurrió en una falla del servicio derivada del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, además, si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la entidad demandada. 6.

El caso concreto 6.1. Hechos probados La Sala, de conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, encuentra acreditado lo siguiente: El 5 de marzo de 2003 se presentó un accidente de tránsito en la carretera que comunica de Ubaté a Barbosa, Santander, en el cual un vehículo de servicio público, marca Ford, tipo buseta - van, modelo 1993, identificado con placas SND-052 y conducido por el señor Ismael Vanegas Rodríguez atropelló a la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara, quien se encontraba atravesando la vía a pie, y como consecuencia de lo ocurrido murió[33].

El 10 de marzo de 2003, el señor Luis Fernando Torres Quitora, quien se identificó como hijo de la fallecida, presentó denuncia ante el Departamento de Policía de Bojayá, con el fin de que se investigaran los hechos en que resultó muerta la señora Quitora Ducuara[34]. En virtud del accidente de tránsito y la denuncia presentada, la Fiscalía Seccional 21 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá ordenó la apertura de investigación para esclarecer los hechos ocurridos[35] y vinculó al señor Ismael Vanegas Rodríguez, como supuesto autor del delito de homicidio culposo, a través de indagatoria realizada el 4 de junio de 2003[36].

Posteriormente, el proceso fue remitido a la Fiscalía Seccional 22 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá que avocó conocimiento del asunto el 19 de marzo de 2004[37]. De igual modo, se encuentra probado que, el 26 de marzo de 2004, los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, Luis Fernando, Ana Belsu, María del Pilar, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora presentaron demanda de constitución de parte civil en el proceso penal[38], en su calidad de familiares de la señora Hilda Rosa Quitora Ducuara, la cual fue admitida por la Fiscalía el 30 del mismo mes y año, y, además, se ordenó vincular como terceros civilmente responsables a la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. y a la señora María Esther Ramírez Ramírez –propietaria del vehículo involucrado-[39].

El 30 de septiembre de 2005, la Fiscalía de conocimiento declaró el cierre de la investigación[40], decisión que fue impugnada a través de recurso de reposición[41], el cual se resolvió de manera desfavorable el 17 de mayo de 2006[42]. El proceso fue reasignado a la Fiscalía Seccional 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá, la que, mediante providencia del 28 de julio de 2006, profirió resolución de acusación en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez por la supuesta comisión del delito de homicidio culposo[43], decisión que fue impugnada por el procesado a través de recurso de reposición y, en subsidio, de apelación[44].

El recurso de reposición fue resuelto, de manera desfavorable, a través de auto del 5 de septiembre de 2006, y, a su vez, se concedió el recurso de apelación y se remitió el proceso a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja[45]. El 9 de febrero de 2009, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación y confirmó la decisión impugnada[46], decisión que se notificó a las partes el 6 de marzo del mismo año[47].

El 20 de abril de 2009, el proceso fue remitido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá con el fin de adelantar la etapa de juicio, despacho judicial que, a través de auto del 8 de septiembre del mismo año, declaró que los terceros civilmente responsables no fueron vinculados legalmente al proceso, debido a que la notificación de la demanda se realizó después del cierre de la investigación[48].

Posteriormente, el apoderado del acusado presentó solicitud para que se declarara la prescripción de la acción penal porque, a su juicio, la resolución de acusación cobró ejecutoria por fuera del término legal establecido por las Leyes 599 y 600 de 2000[49]. Por último, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá, el 26 de febrero de 2010, decretó la prescripción de la acción penal, por haber transcurrido más de 6 años desde el momento de ocurrencia de los hechos, sin que existiera resolución de acusación en firme, por lo cual precluyó la investigación en favor del señor Ismael Vanegas Rodríguez[50]; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, el 14 de mayo de 2010[51]. 6.2.

El daño antijurídico El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[52].

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”[53].

Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”[54]. Así pues, en la misma providencia se dispuso: “La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”[55]. En el presente caso, la parte actora manifestó que el daño antijurídico le fue ocasionado por la Fiscalía General de la Nación, dado que, debido a la mora en proferir resolución de acusación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja se vio obligado a declarar la prescripción de la acción penal en favor del señor Ismael Vanegas Rodríguez, decisión que les impidió obtener una reparación por los daños y perjuicios sufridos, lo que resulta acorde con los perjuicios solicitados en el sub lite y que corresponden a los supuestamente causados con la conducta punible.

La Sala considera que en este caso no se demostró que los señores Segundo Luis María Torres Roncancio, Luis Fernando, Ana Belsu, María del Pilar, Fabiel y Pedro Alejandro Torres Quitora hubieran padecido un daño antijurídico, por los motivos que se explicarán a continuación. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura[56].

En el presente caso no se encuentran acreditados esos elementos del daño, derivados de: i) la decisión de preclusión de la investigación acaecida por la supuesta mora en que incurrió la Fiscalía General de la Nación y ii) la pérdida de la oportunidad de obtener una reparación patrimonial por los daños causados al demandante, tal como se procede a exponer. 6.2.1.

La pérdida de la oportunidad de obtener el pago de la indemnización[57] Esta Subsección ha venido considerando desde tiempo atrás que, cuando se demanda la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque la acción penal prescribió, para que el daño sea cierto, la parte civil que se había constituido debe demostrar que, como consecuencia de la prescripción de la acción penal, perdió la oportunidad de ser reparada por los perjuicios ocasionados tras la comisión de un delito; con ese propósito, el fallador debe verificar la ocurrencia de tres requisitos, a saber (se transcribe de forma literal): “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual- (…).

“(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[58]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el ‘chance’ aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar (…).

“(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba (…)” [59].

Así las cosas, se reitera que, para que se acredite el daño denominado “pérdida de oportunidad” y prosperen las pretensiones, deben probarse en el proceso los tres presupuestos referidos con anterioridad; en el sub lite, la Sala observa que el segundo de los presupuestos mencionados –imposibilidad definitiva de obtener la reparación del daño- no se encuentra satisfecho, lo que exime al fallador de estudiar si el demandante cumplía o no con los demás requisitos, como se pasa a explicar.

Al respecto, se advierte que para la época de los hechos -5 de marzo de 2003- se encontraba vigente la Ley 599 del 2000[60], que en su artículo 98 estableció lo siguiente: “[l]a acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil” (se destaca). La Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al tema y estableció que cuando prescribe la acción penal sucede lo mismo con la acción civil, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, en la medida en que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a reparar el daño, tales como los terceros civilmente responsables y los llamados en garantía. Frente al punto en análisis, la Sala de Casación Penal de esa Corporación, en sentencia del 31 de enero de 2018[61], explicó lo siguiente (se transcribe de forma literal): “La Sala casará la sentencia impugnada porque es evidente que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 98 del Código Penal que dispone: ‘La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil’. “(…) 3. Al respecto, esta Corporación ha consolidado una línea jurisprudencial, según la cual, la prescripción de la acción penal, conlleva el mismo efecto de la acción civil para el penalmente responsable, cuando la misma ha sido ejercitada dentro del proceso.

“3.1. Inicialmente, en el pronunciamiento emitido el 23 de agosto de 2005, dentro del radicado 23.718, la Corte precisó el alcance del artículo 98 del Código Penal y dejó claro que la expresión ‘los demás casos’ contenida en tal precepto, hace referencia a las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables “Así discernió (…): ‘‘‘Los ‘demás casos’ a los que se refiere la norma, sólo pueden ser las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables, pues como se dijo al inicio de estas consideraciones, de acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados solidariamente a reparar el daño, por lo que establecido que la prescripción de la acción civil contra los primeros, opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, es en relación con los segundos que debe acudirse a ‘las normas pertinentes de la legislación civil’.

“(…) Así se advirtió en la sentencia de casación CSJ SP 18 ene. 2012, Rad. 36841, donde esta Corporación, en una necesaria reiteración del criterio fijado de tiempo atrás, en distintos pronunciamientos, señaló: ‘El artículo 98 del Código Penal establece que la acción civil originada en la conducta punible, cuando se ejerce dentro del proceso penal, prescribe en un tiempo igual al previsto para la acción penal, esto, en relación con los penalmente responsables.

En los demás casos, es decir, en el de los terceros civilmente responsables, ‘se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil’. “(…)También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal, contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

“Entonces, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal comporta, respecto de los penalmente responsables, que prescrita la última, igual suerte corre la primera. “Adicionalmente, se tiene establecido que la prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable, y de allí que la pretensión indemnizatoria en su contra corresponde definirla a la jurisdicción de esa especialidad, a la cual puede acudir el interesado, siempre que las normas civiles así lo permitan’”(se destaca).

En suma, se tiene que el segundo de los presupuestos mencionados se debe estudiar bajo el entendido de que, para los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente frente al penalmente responsable, porque, frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado puede acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encuentra prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados. 6.2.1.1.

La prescripción de la acción civil contra “terceros responsables” prevista en el artículo 2358 del Código Civil Conviene precisar que, de conformidad con el artículo 2358[62] del Código Civil, las acciones para la reparación del daño que pueden ejercerse en contra de los “terceros responsables” prescriben en un término de tres años; igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Civil, ha indicado que, para los casos en los que se demanda la responsabilidad civil extracontractual originada en los accidentes de tránsito, esa normativa no le resulta aplicable al propietario del vehículo ni a la empresa transportadora, porque su obligación de indemnizar, en materia civil, se fundamenta en la teoría de la guarda, de tal manera que su responsabilidad se considera directa, por lo cual esta última y la prescripción se rigen por las previsiones de los artículos 2341[63] y 2536[64] ibídem[65].

De igual modo, este criterio ha sido desarrollado para afirmar que puede existir la guarda compartida entre el propietario del vehículo y el poseedor o tenedor del bien que es utilizado para realizar una actividad peligrosa -conducción de automotores-, lo cual permite predicar la concurrencia de varias personas responsables de manera directa, porque de distintas maneras ejercían una actividad de dirección o control efectivo sobre dicha actividad peligrosa, tal como se puede establecer entre la empresa de transporte y el propietario del vehículo[66].

En relación con lo mencionado en precedencia, se resalta que la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Por manera que, nada extraño, ciertamente, que una o varias personas pueden llegar a ejercer en mayor o menor grado injerencia en el manejo o control del bien con el que se cumple la actividad peligrosa, evento ante el cual, sin duda, asumen, in solidum, el compromiso de indemnizar a la víctima; en otros términos, si el control de la guarda resulta compartido por varias personas, igual número aparecerán llamados a resarcir solidariamente al dañado.

“Condición semejante, esto es, la de guardián, deviene absolutamente procedente, entonces, que sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor, hipótesis ante la cual, dada la solidaridad que surge para una y otros, cualquiera puede ser involucrado en el proceso respectivo en función de la eventual responsabilidad por los perjuicios generados; luego, en el asunto de esta especie, al margen del posible compromiso de los titulares del dominio del bien con el que se generó el daño, en procura de su resarcimiento, la transportadora estaba legitimada para ser llamada con miras de cubrir los perjuicios generados a los demandantes.

Por manera que, aún aceptando, en gracia de discusión, que los propietarios (…), tenían tal calidad, no por ello, debía exonerarse a la sociedad Expreso Brasilia S.A., pues la fuente de su responsabilidad, itérase, no puede hallarse exclusivamente en la titularidad del dominio en cabeza de otra persona, natural o jurídica, sino en el vínculo del automotor a su objeto social; esto es, en el control que ejerce por razón de la afiliación del vehículo.

Puestas así las cosas, es patente que no habiéndose desvirtuado la anotada condición de la empresa recurrente, no incurrió el Tribunal en el dislate que se le atribuye”[67] (se destaca). Posteriormente, dicho criterio fue reiterado por la misma Corporación en un caso similar, en el cual se consideró (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “La guarda, vale decir, el poder de mando sobre la cosa, que se materializa tanto en la capacidad de dirección, manejo y control, como cuando de ella se obtiene lucro o provecho económico, de la cual deriva la presunción de responsabilidad civil, puede ser material o jurídica, sin que resulte relevante si se es o no propietario del bien sobre el que aquella se ejerce.

“(…). Entonces, en punto de responsabilidad civil por actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil, a la cual se ajusta la conducción de vehículos, el criterio de autoridad acabado de citar fija las siguientes reglas: (i) la referida especie de responsabilidad recae sobre quien al momento de ocurrir el daño tiene la condición de guardián del bien con el que se cumple aquella;

(ii) la anotada calidad se predica de la persona natural o jurídica que, sea o no dueño, tiene potestad, uso, mando, control o aprovechamiento efectivo del instrumento generador del daño mediante el cual se realiza la actividad peligrosa; (iii) la categoría de guardián pueden ostentarla, en forma concurrente, aquellas personas que tengan la calidad de propietario, poseedor o tenedor del bien utilizado en la actividad peligrosa; y, (iv) es procedente predicar que la mencionada condición sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor con la cual se ejerce”[68] (se destaca).

De lo anterior se puede concluir que, si bien con la declaratoria de prescripción de la acción penal en favor del señor Ismael Vanegas Rodríguez prescribió también la acción civil frente al procesado, lo cierto es que en relación con la señora María Esther Ramírez Ramírez -propietaria del vehículo-[69], la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. [70] a la cual se encontraba afiliado el automotor y la compañía de seguros La Previsora S.A., que otorgó la póliza de seguro No. 4323539-3, que amparaba al vehículo involucrado en el accidente[71], no se puede predicar la misma circunstancia. Así las cosas, al ser considerados responsables directos y no terceros responsables, se reitera que la prescripción de la acción civil ordinaria operaba de conformidad con lo establecido en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002[72], la cual corre por un término de 10 años desde la ocurrencia de los hechos -5 de marzo de 2003-.

En ese mismo sentido, se colige que, si el accidente de tránsito por el cual ahora se demanda ocurrió el 5 de marzo de 2003, los demandantes habrían podido realizar la reclamación civil en contra de los demás responsables directos hasta el 5 de marzo de 2013, es decir, con posterioridad a la declaratoria de prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor Ismael Vanegas Rodríguez -14 de mayo de 2010- y de la radicación de esta demanda de reparación directa, que ocurrió el 23 de enero de 2012.

Dicho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, los demandantes podían acudir a la jurisdicción civil ordinaria para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de la señora María Esther Ramírez Ramírez, la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. y la aseguradora Previsora S.A., de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil.

Así las cosas, la demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación y reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable, por lo cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, negará las súplicas de la demanda. 7.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 10 en Descongestión, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 184 y 185 del cuaderno de segunda instancia. [2] Folios 3 a 11 del cuaderno principal. [3] Folio 11 del cuaderno principal. [4] De conformidad con el poder que obra a folios 1 y 2 del cuaderno principal. [5] Folio 7 del cuaderno principal. [6] Folios 79 a 81 del cuaderno principal. [7] Folio 86 del cuaderno principal. [8] Folio 81 del cuaderno principal. [9] Folio 106 del cuaderno principal. [10] Folios 125 y 126 del cuaderno principal. [11] Folio 142 del cuaderno principal. [12] Folios 143 a 148 del cuaderno principal. [13] Folios 151 a 185 del del cuaderno de segunda instancia. [14] Folios 174 del cuaderno de segunda instancia. [15] Folios 188 a 195 del cuaderno de segunda instancia. [16] Folio 190 del cuaderno de segunda instancia. [17] Artículo 70: “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria”. [18] Folios 210 y 211 del cuaderno de segunda instancia. [19] Folio 212 del cuaderno de segunda instancia. [20] Folio 218 del cuaderno de segunda instancia. [21] Folio 219 del cuaderno de segunda instancia. [22] Folios 221 a 235 del cuaderno de segunda instancia. [23] Folios 236 a 242 del cuaderno de segunda instancia. [24] Al respecto se puede consultar, entre otras, la sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 45.718; sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente 46.592; sentencias del 11 de abril de 2019, expedientes 49.320 y 50.569; sentencias del 16 de mayo del 2019, expedientes 51.326 y 49.252. [25] Acuerdo 080 de 2019. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [27]“Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

(…)”. [28] Si bien el artículo 187 de la Ley 600 del 2000, dispone: “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas (…)” se advierte que no es posible aplicar en el sub lite la referida disposición normativa, dado que no se tiene prueba de la notificación de la providencia en cuestión. [29] Folio 11 del cuaderno principal. [30] Se advierte que la parte actora cumplió con el requisito de conciliación extrajudicial, de conformidad con el acta de la audiencia de conciliación celebrada el 11 de enero de 2012, la cual obra a folios 74 y 75 del cuaderno principal. [31] Folios 1 a 7 del cuaderno de la parte civil en el proceso penal. [32] Folios 22 a 28 del cuaderno de la parte civil en el proceso penal. [33] De acuerdo con lo indicado en el informe del accidente realizado por la Policía de Tránsito de Saboyá, jurisdicción territorial donde ocurrió el accidente, que obra a folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas número 1, en el cual se consignó como posible causa del accidente la imprudencia de la víctima. [34] Folios 10 y 11 del cuaderno de pruebas número 1. [35] Folios 34 y 35 del cuaderno de pruebas número 1. [36] Folios 61 y 64 del cuaderno de pruebas número 1. [37] Folio 83 del cuaderno de pruebas número 1. [38] Folios 1 a 7 del cuaderno de la parte civil en el proceso penal. [39] Folios 22 a 28 del cuaderno de la parte civil en el proceso penal. [40] Folio 167 del cuaderno de pruebas número 1. [41] Folios 174 a 176 del cuaderno de pruebas número 1 [42] Folios 183 a 185 del cuaderno de pruebas número 1. [43] Folios 197 a 207 del cuaderno de pruebas número 1. [44] Folios 213 a 222 del cuaderno de pruebas número 1. [45] Folios 231 a 233 del cuaderno de pruebas número 1. [46] Folios 471 a 481 del cuaderno de pruebas número 1. [47] Folio 481, reverso. [48] Folios 142 a 147 del cuaderno de la parte civil en el proceso penal. [49] Folios 384 a 393 del cuaderno de pruebas número 1. [50] Folios 384 a 389 del cuaderno de pruebas número 1. [51] Folios 486 a 501 del cuaderno de pruebas número 1. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente. 17.412 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, expediente. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [54] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. [55] Ibídem. [56] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985, entre otras. [57] Esta Subsección ha tenido la oportunidad de referirse a este tema en casos similares, al respecto se puede consultar la sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente (46.592) y sentencia del 11 de abril de 2019, expediente (49.320), criterio que se reitera en esta providencia. [58] Cita del original: “HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160”. [59] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 8 de febrero de 2017, radicado número: 520012331000200800505 01 (41.073), reiterada por la misma subsección en sentencia del 24 de mayo de 2018, radicado número: 44.861. [60] Teniendo en cuenta que la norma se promulgó el 24 de julio del 2000 y estableció en su artículo 476: “Vigencia. Este Código entrará a regir un (1) año después de su promulgación”. [61] Radicación No. 50645.

M.P. Eyder Patiño Cabrera. [62] “ARTICULO 2358. <PRESCRIPCION DE LA ACCION DE REPARACION>. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

“Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto” (se destaca). [63] “ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. [64] El artículo 2536 del Código Civil establece que la prescripción de la acción ordinaria es de 10 años. [65] Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso No 33085.

M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, reiterada por esa misma Sala en sentencia del 9 de mayo de 2012, proceso No 38.859. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Sobre el particular se puede consultar también la sentencia de la Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de abril de 2014, proceso No. SC4428-2014. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez y sentencia del 30 de junio de 2016, Radicación n°. 11001-02-04-000-2016-00743-01.

M.P. Ariel Salazar Ramírez [66] Al respecto, vale la pena destacar que, en el sub lite se evidencia tanto en la demanda presentada por la parte actora para constituirse como parte civil, como en el auto que la admitió y en el informe del accidente realizado por la Policía de Tránsito del municipio de Bojayá, se manifestó que el vehículo que causó el accidente se encontraba afiliado a la empresa Nueva Flota de Boyacá S.A. [67] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011, Proceso No. 4400131030012001-00050-01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. [68] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de noviembre de 2013, Proceso No. 38430, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. [69] De conformidad con la licencia de tránsito No. 00-25843 del vehículo en cuestión, visible a folio 18 del cuaderno de pruebas número 1. [70] Lo cual se encuentra acreditado con los siguientes documentos: Decisión de la Fiscalía General de la Nación de vincular a la empresa Nueva Flota Boyacá S.A. como tercero civilmente responsable (folios 22 a 28 del cuaderno de la parte civil en el proceso penal) y el informe del accidente realizado por la policía de tránsito del municipio de Saboyá (folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas número 1). [71] De acuerdo con lo consignado en el informe del accidente de tránsito, visible a folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas número 1. [72] Artículo 8:“El artículo 2536 del Código Civil quedará así: “Artículo 2536.

La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)”.