ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACCIÓN U OMISIÓN CONSTITUTIVA DE FALLA DEL SERVICIO / NEXO DE CAUSALIDAD / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

Con base en ello, esta corporación ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa es posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos integrantes de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía porqué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO - Verificada su existencia es procedente el análisis de su imputación / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD - Daño antijurídico como elemento necesario Sea lo primero verificar, entonces, la acreditación del daño antijurídico, por cuanto no siempre la falla en la prestación del servicio genera un perjuicio sujeto a resarcimiento y porque, además, aunque no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, es a partir de su demostración que el análisis de la responsabilidad alegada por quien demanda y la relación de causalidad cobran importancia. DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE DICTAMEN PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL INCOMPLETO - No otorga convicción probatoria a juez / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APLICACIÓN DE LA PRUEBA Se encuentra (…) un dictamen pericial solicitado por la parte actora y rendido por una contadora pública, en el cual se incluyó una tabla de los intereses de mora supuestamente adeudados por los acá demandados; sin embargo, dicho dictamen no relacionó ni mucho menos acreditó probatoriamente los fundamentos de los rubros que éste arrojó. (…) Cuando la prueba pericial evidencia tal grado de carencia de fundamentos serios que sustenten sus conclusiones, la facultad que le asiste a la Sala para valorar la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, le permite prescindir de tal experticia, según se desprende de lo preceptuado por los artículos 237 (numeral 6) y 241 -inciso primero- del Código de Procedimiento Civil.

(…) Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerse al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 INCISO PRIMERO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / RECOBRO AL FOSYGA - Retardo en el pago / PAGO DEL RECOBRO AL FOSYGA - Mora / INTERESES MORATORIOS POR NO PAGO OPORTUNO / RECLAMACIÓN ANTE EL FOSYGA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA - Recae en las parte del proceso que alega el hecho o lo excepciona / CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [A] pesar de que el daño alegado en la demanda se hace consistir en el detrimento patrimonial causado a la E.P.S. (…) por el desconocimiento de los intereses moratorios a los que, en su criterio, tiene derecho, no se halla ninguna evidencia de que la demandante haya radicado cuentas de cobro ante el Fosyga, ni mucho menos que éste, en virtud de tales facturas, le haya reintegrado determinada suma de dinero de la cual sea posible evidenciar, en principio, que no se incluyeron los intereses moratorios que aquí se solicitan.

(…) Todo lo anterior refiere que la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, pues no allegó elementos probatorios que permitieran evidenciar el daño alegado; así las cosas, como no se acreditaron los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01007-01(48158) Actor: EPS SANITAS S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – CONSORCIO FIDUFOSYGA Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. El 7 de diciembre de 2009, por conducto de apoderado judicial, la sociedad EPS SANITAS S.A. interpuso demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de la Protección Social y el consorcio FIDUFOSYGA (integrado por Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria de Occidente S.A., Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduciaria de Bogotá S.A. Fiduciaria Popular S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.), con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “1.- Que se declare que la Nación colombiana – MPS es administrativamente responsable por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas S.A., por causa y con ocasión de la falla del servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC (alude a los Comités Técnicos y Científicos), sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

“2.- Que se declare responsable solidariamente a los miembros del consorcio por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas S.A. por causa y con ocasión de la falla del servicio por omisión, representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

“3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a pagar a EPS Sanitas S.A. el valor de los perjuicios materiales demostrados dentro del proceso, los cuales estimamos de forma preliminar en $1.182’500.519,00 por el valor total de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las solicitudes de recobro de las sumas pagadas en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela, durante el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2007.

“4.- Que se reconozcan los intereses sobre los intereses vencidos y debidos con, por lo menos, un año de anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio. “5.- Que una vez proferida la condena contra el Estado, por intermedio de la Nación – MPS, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del CCA”.

Como fundamento de sus pretensiones, la demandante narró, en síntesis, que el consorcio Fidufosyga fue creado en 2005, con el fin de presentar una propuesta para una licitación convocada por el Ministerio de la Protección Social, para el recaudo, administración y pago de los recursos del Fosyga del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS).

El 6 de diciembre de 2005 se suscribió el contrato de encargo fiduciario 242 entre el Ministerio de la Protección Social y el consorcio Fidufosyga, para la administración de los recursos del Fosyga, en virtud del cual este último tenía la obligación de recaudar, administrar recursos, efectuar pagos, giros y transferencias que correspondieran a la naturaleza y objeto del Fosyga.

EPS Sanitas S.A. es una entidad promotora de salud perteneciente al régimen contributivo del SGSSS y, por tal razón, está obligada a brindar las prestaciones asistenciales y económicas que se encuentren incluidas en el Plan Obligatorio de Salud -POS-; no obstante, también está obligada a extender las prestaciones asistenciales a procedimientos y medicamentos que no se encuentren en el POS y que sean ordenados mediante tutelas y CTC, los cuales son susceptibles de recobro ante el Fosyga por parte de las EPS, a través de un procedimiento administrativo.

El artículo 13 de la Resolución 2933 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social, estableció que el Fosyga disponía de un plazo de 2 meses, contados a partir de la radicación de la solicitud de recobro por parte de las EPS, para efectuar el pago de las acreencias, lo cual cumplía a satisfacción; pero, en 2006, se presentaron discusiones sobre varias solicitudes de recobro, razón por la cual, a partir del 11 de septiembre de dicho año, se inició una mesa de trabajo entre el Ministerio de la Protección Social y EPS Sanitas S.A. para revisar los recobros que habían sido rechazados, devueltos o reliquidados y, como resultado de esa mesa de trabajo, se autorizó a EPS Sanitas S.A. para presentar unos paquetes especiales para adelantar dicho recobro, los cuales finalmente fueron sufragados, pero se omitió reconocer y pagar los intereses moratorios, lo cual constituyó una omisión legal imputable a la parte demandada.

Sobre el particular, el Decreto 1281 de 2002 establece que el incumplimiento del plazo previsto para el pago o giro de los recursos del sector salud a las EPS causa intereses moratorios a favor de éstas, a partir del vencimiento de los plazos que la normatividad pertinente establece para pagar o resolver las solicitudes de recobro; sin embargo, el Ministerio de la Protección Social ha omitido efectuar el correspondiente reconocimiento y pago de los referidos intereses moratorios a favor de EPS Sanitas S.A. Finalmente, la demandante manifestó que “la Nación – MPS y los Miembros del Consorcio le han causado un perjuicio a EPS Sanitas S.A. consistente en el retardo en el pago de las solicitudes de recobro en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela sin incluir los intereses moratorios, perjuicio que se estima en $1.182’500.519 causados entre el 30 de septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007” (fls. 2 a 25 C. 1). 2.

La demanda se admitió el 27 de enero de 2010, decisión que fue notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (fls. 31 a 68 y 95 a 114 C. 1). 2.1. En la contestación, la Nación – Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda, sostuvo que no se configuró falla alguna en el servicio derivada de la supuesta omisión en el reconocimiento y pago de intereses moratorios, dado que el artículo 23 de la Resolución 3099 de 2008 establece que el ministerio cuenta con un mes para informarle a la EPS recobrante la respuesta a la objeción presentada, por lo cual todos los pagos a los que alude la demanda se efectuaron oportunamente.

Adicionalmente, no es cierto que el incumplimiento del plazo establecido en la Resolución 2933 de 2006 causara intereses moratorios, puesto que la normativa pertinente no establece ese tipo de intereses. De otra parte, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el ministerio demandado celebró con el consorcio Fidufosyga el contrato de encargo fiduciario 242 de 2005, en cuya cláusula séptima se estipuló como la obligación a cargo del consorcio realizar el estudio y pago de los recobros por medicamentos “no POS” y prestaciones por fallos de tutela y CTC, razón por la cual el consorcio Fidufosyga es el único llamado a responder por el supuesto daño que originó el proceso de la referencia (fls. 116 a 125 C. 1). 2.2.

El consorcio Fidufosyga manifestó que, en virtud del contrato de encargo fiduciario celebrado con el Ministerio de la Protección Social, tenía el deber de acatar los actos administrativos y las instrucciones sobre recobros proferidos por el ministerio; en consecuencia, al no existir orden alguna frente al reconocimiento y pago de intereses moratorios, éste resultaba improcedente.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual indicó que, dado que “el consorcio simplemente está facultado para cumplir con (sic) las órdenes que le imparte el Ministerio, sin que dichas órdenes hayan incluido la de pagar los intereses moratorios que reclama el demandante”, debería concluirse que el único llamado a responder es el Ministerio de la Protección Social (fls. 126 a 149 C. 1). 3.

Vencido el período probatorio, el 10 de abril de 2013 el a quo dio traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 109 C. 2). 3.1. En sus alegatos, la parte actora reiteró que se configuró una falla del servicio imputable a las demandadas, toda vez que los pagos realizados por los acá demandantes por fuera de los plazos que otorga la normativa vigente del FOSYGA para las solicitudes de recobro no reconocieron los correspondientes intereses moratorios, hecho que generó un perjuicio patrimonial a EPS Sanitas S.A. (fls. 148 a 162 C. 2). 3.2.

A su turno, el Ministerio de la Protección Social indicó que, contrario a lo afirmado en la demanda, la normativa que regula el pago de recobros a favor de las EPS no establece intereses moratorios ante el incumplimiento del plazo de los dos meses fijado en dicha regulación; además, varios de los recobros estaban en proceso de validación y discusión, razón por la cual no existía fundamento normativo o fáctico que autorizara el pago de tales intereses y, en consecuencia, no se configuró ninguna falla del servicio (fls. 110 a 112 C. 2). 3.3.

El consorcio Fidufosyga insistió en que no era el llamado a responder por el supuesto daño antijurídico, dado que, como encargado fiduciario, tiene expresamente delimitadas las facultades de actuación conforme a las instrucciones de su mandante, esto es, del Ministerio de la Protección Social, el cual no emitió orden alguna respecto del pago de intereses moratorios, de suerte que no hubo incumplimiento contractual, ni mucho menos falla del servicio por parte del consorcio (fls. 137 a 147 C. 2). 3.4.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que, si bien el consorcio Fidufosyga efectivamente pagó los valores respectivos por concepto de recobro a favor de EPS Sanitas S.A., también es cierto que “no reconoció los intereses moratorios por el cumplimiento tardío del pago, por lo que es predicable su legitimación en la causa por pasiva y le asiste responsabilidad patrimonial al omitir sus atribuciones legales y contractuales incumpliendo (sic) los términos máximos legales para resolver las solicitudes, incurriendo (sic) en una falla del servicio” (fls. 110 a 135 C. 2). 4.

La sentencia de primera instancia Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 20 de junio de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a dicha decisión, consideró, en primer lugar, que la acción de reparación es procedente, dado que “si la parte actora hubiese agotado la vía gubernativa efectuando la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío de los recobros … esas decisiones desfavorables a la actora serían demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que hubiera tornado improcedente la acción de reparación directa”; sin embargo, como no existe acto administrativo, ni relación contractual alguna entre las partes y la parte actora endilga una omisión a las demandadas por el incumplimiento de sus deberes legales, la acción indemnizatoria de la referencia resulta procedente.

En cuanto al fondo del asunto, manifestó básicamente que no se incurrió en la falla del servicio referida en la demanda, puesto que la parte demandada probó que actuó en cumplimiento de todos los supuestos normativos existentes para el manejo y administración de los recursos del Fosyga; además, la normativa que regula el reconocimiento y pago de los recobros no establece el pago de intereses moratorios ante el incumplimiento de los plazos previstos, motivo por el cual ordenar el pago de dichos intereses generaría un enriquecimiento sin causa para la acá demandante.

Agregó que lo procedente hubiera sido ordenar la indexación de las sumas pagadas desde el momento en que venció el plazo para su pago hasta que dicho pago se efectuó; sin embargo, esa no fue una pretensión de la demanda y, por ende, resultaba improcedente su reconocimiento (fls. 164 a 185 C. Ppal.). 5. El recurso de apelación La recurrente (EPS Sanitas S.A.) reiteró los argumentos planteados en la demanda e insistió en que se incurrió en una falla del servicio, toda vez que los demandados “incumplieron sistemáticamente los plazos legales únicos y perentorios para realizar los pagos de las solicitudes de recobro que cumplían con los requisitos” y, en consecuencia, debía reconocerse y condenarse al pago de los respectivos intereses moratorios.

Agregó que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la pretensión de indexación por inflación se encuentra inmersa en la pretensión de intereses, razón por la cual debían actualizarse las sumas pagadas tardíamente por las demandadas (fls. 280 a 289 C. Ppal.). 6. Trámite en segunda instancia 6.1. El recurso fue concedido el 17 de julio de 2013 y admitido por esta corporación mediante auto del 4 de septiembre de ese mismo año (fls. 219 y 224 C. Ppal.). 6.2.

Por auto del 23 de octubre de 2013 se dio traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. 6.2.1. Las partes reiteraron lo argumentos planteados durante el trámite del proceso (fls. 240 a 276 C. Ppal.). 6.2.2. El Ministerio Público guardó silencio, según se observa en el informe secretarial que obra a folio 277 del cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 1.

Competencia 1.1. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, por cuanto la pretensión principal, consistente en que se condene a la parte demandada al pago de $1.182’500.519 derivados del “valor total de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las solicitudes de recobro de las sumas pagadas en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela, durante el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2007”, supera el monto exigido para que el proceso tenga vocación de segunda instancia ante esta corporación, esto es, 500 SMLMV, equivalentes a $248’000.000.

En efecto, para la época de interposición del recurso de apelación[1], eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de reparación directa cuya cuantía excediera la suma de 500 SMLMV[2], monto que en el presente asunto se encuentra ampliamente superado. 1.2. De otra parte, la Sala advierte que, como en este caso se está en presencia de un litigio originado en un contrato estatal de encargo fiduciario, esto es el 242 celebrado El 6 de diciembre de 2005 entre el Ministerio de la Protección Social y el consorcio Fidufosyga, para la administración de los recursos del Fosyga, en virtud del cual este último tenía la obligación de recaudar, administrar recursos, efectuar pagos, giros y transferencias que correspondieran a la naturaleza y objeto del Fosyga, forzoso resulta concluir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para dirimir este tipo de controversias originadas en la ejecución de dicho contrato. 2.

Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Como en el presente asunto la parte actora asegura haber suministrado a sus afiliados medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS, respecto de cuyo pago tardío los demandados no incluyeron el valor de los intereses moratorios, se tendrá en cuenta la fecha en la que, según la demanda, se efectuó el pago de cada recobro entre el 30 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de ese mismo año. Ahora, como en el plenario obra una constancia de la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 315 a 317 C. 5), en la que certifica que la parte demandante solicitó audiencia de conciliación el 30 de septiembre de 2009 (faltando 1 día para que feneciera el término respecto de las facturas más antiguas) y que esa diligencia se llevó a cabo el 7 de diciembre de esa anualidad, se evidencia que el término para demandar vencía el 8 de diciembre de 2009; en consecuencia, como la demanda se presentó el 7 de diciembre de ese mismo año, es claro que la acción se ejerció oportunamente. 3.- Valoración probatoria y caso concreto La parte actora solicitó declarar responsables a los demandados (Ministerio de la Protección Social y el consorcio Fidufosyga) por la omisión en el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados por el pago tardío de los recobros derivados de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, los cuales ascienden a $1.182’500.519.

Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. Con base en ello, esta corporación ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa es posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos integrantes de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía porqué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores.

Sea lo primero verificar, entonces, la acreditación del daño antijurídico, por cuanto no siempre la falla en la prestación del servicio genera un perjuicio sujeto a resarcimiento y porque, además, aunque no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, es a partir de su demostración que el análisis de la responsabilidad alegada por quien demanda y la relación de causalidad cobran importancia[3].

Está acreditada con el certificado de registro en la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 4 a 9 C. 5) la existencia y representación legal de la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A., cuyo objeto social, según ese certificado, consiste, entre otras cosas, en “promover la afiliación y registro individual o colectiva al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de los habitantes de Colombia … movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía y girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo”.

La parte actora allegó también al expediente los certificados de existencia y representación legal de las sociedades fiduciarias integrantes del consorcio Fidufosyga (fls. 10 a 39 C. 5) y copia del contrato de encargo fiduciario 242 del 6 de diciembre de 2005, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el consorcio Fidufosyga (fls. 40 a 74 C. 5).

Asimismo, allegó la parte pertinente de la Ley 100 de 1993 (fls. 75 a 96 C. 5), el Decreto 1281 de 2002, expedido por el Ministerio de Salud[4] (fls. 246 a 255 C. 5), las Resoluciones 2949 de 2003 proferida por el Ministerio de Salud[5] (fls. 89 a 96 C. 5), 2933 de 2006[6], 3099[7], y 3754[8] de 2008 (fls. 97 a 245 C. 5), proferidas por el Ministerio de la Protección Social y v) Resolución 1715 de 2006, expedida por la Superintendencia Financiera[9] (fls. 269 a 271 C. 5).

De otra parte, con el objeto de calcular el valor de los intereses moratorios que supuestamente se han causado a su favor, E.P.S. Sanitas S.A. elaboró una tabla en la que relacionó tanto las solicitudes de cobro que –según su dicho- radicó en el Fosyga, entre el 30 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de ese mismo año, como el pago que le hicieron de las sumas de dinero en ellas reclamadas, entre otros datos (fl. 299 C. 5).

Se encuentra también un dictamen pericial solicitado por la parte actora y rendido por una contadora pública (fls. 2 a 14 C. 4 y 29 a 44 C. 1), en el cual se incluyó una tabla de los intereses de mora supuestamente adeudados por los acá demandados; sin embargo, dicho dictamen no relacionó ni mucho menos acreditó probatoriamente los fundamentos de los rubros que éste arrojó. Incluso, a pesar de que se aportó un CD contentivo de datos con los que se pretende acreditar dichos valores, realmente lo que hay allí es de una tabla de datos que no cuentan con respaldo argumentativo ni mucho menos probatorio, como facturas, soportes u otros documentos que sustenten y demuestren lo que allí se afirma, todo lo cual hace que no pueda otorgársele mérito probatorio alguno. Cuando la prueba pericial evidencia tal grado de carencia de fundamentos serios que sustenten sus conclusiones, la facultad que le asiste a la Sala para valorar la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, le permite prescindir de tal experticia, según se desprende de lo preceptuado por los artículos 237 (numeral 6) y 241 -inciso primero- del Código de Procedimiento Civil, que dicen: “Artículo 237.

Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así: “(…). “6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. “(…). “Artículo 241. Apreciación del dictamen.

Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerse al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa.

Con lo dicho hasta aquí, la Sala observa que si bien es cierto la demandante es una Entidad Promotora de Salud que, como tal, hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo dispone la Ley 100 de 1993, y está supeditada a las disposiciones que sobre la materia profiera el ahora Ministerio de Salud, como las concernientes al procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos y servicios no incluidos en el POS, entre otros, también es cierto que en el proceso nada sugiere que, en efecto, esa E.P.S. haya proporcionado tales medicamentos y servicios por orden de los Comités Técnico Científicos o de un juez de la república, o que haya adelantado el proceso de recobro ante el Fosyga o que éste haya pagado la suma de dinero reclamada, ni menos que se hubieran reconocido o no dichos intereses moratorios sobre tales sumas.

En otras palabras, a pesar de que el daño alegado en la demanda se hace consistir en el detrimento patrimonial causado a la E.P.S. Sanitas S.A. por el desconocimiento de los intereses moratorios a los que, en su criterio, tiene derecho, no se halla ninguna evidencia de que la demandante haya radicado cuentas de cobro ante el Fosyga, ni mucho menos que éste, en virtud de tales facturas, le haya reintegrado determinada suma de dinero de la cual sea posible evidenciar, en principio, que no se incluyeron los intereses moratorios que aquí se solicitan.

Agréguese a lo anterior que la Sala no puede asumir que la demandante sufrió un menoscabo en su patrimonio imputable al Estado, ni puede concluir que éste tiene el deber de repararlo, pues se trata de un daño respecto del cual no se tiene prueba alguna y, por el contrario, está fundado en afirmaciones de la demandante desprovistas de prueba.

Todo lo anterior refiere que la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, pues no allegó elementos probatorios que permitieran evidenciar el daño alegado; así las cosas, como no se acreditaron los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 4.

Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de junio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] 15 de julio de 2013. [2] Ley 446 de 1998. [3] “si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil” (HENAO, Juan Carlos: “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y Francés”, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 36). [4] “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. [5] “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”. [6] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”.

En lo que respecta al debate jurídico planteado en la demanda, el segundo inciso del artículo 17 de esta resolución dice que, “para efectos de completar o actualizar la documentación, con excepción de la causal prevista en el literal i), la entidad reclamante dispondrá de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la información al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante de tales causales, y su pago se efectuará, conforme se establece en el artículo siguiente”. [7] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela”. [8] “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008”. [9] “Por la cual se certifica el interés bancario corriente para las modalidades de crédito de consumo y ordinario”.