ACCIÓN POPULAR – Revoca parcialmente la sentencia / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA / GARANTÍAS DE LA PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD [L]a Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia proferida en primera instancia en lo que tiene que ver con el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, pero considera pertinente modificar el numeral 11 que asignó a la Superintendencia Nacional de Salud una labor que escapa a sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias.
(…) [En consecuencia,] la Sala modificará el numeral 11 de la parte resolutiva de la sentencia proferida, en la primera instancia, en el sentido de excluir a la Superintendencia Nacional de Salud y, en su lugar, incluir a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. Finalmente, se confirmará en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de junio de 2018, en primera instancia, mediante la cual se declaró la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, de la población reclusa de los centros de reclusión vinculados al presente asunto, según los medios probatorios recaudados y valorados en este proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01393-01(AP) Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO - REGIONAL VALLE DEL CAUCA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM EPS, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO JAMUNDI (COJAM) Y RECLUSIÓN DE MUJERES CALI Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Asunto: Apelación contra la sentencia de 5 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en primera instancia, mediante la cual se ampararon los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Salud contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de junio de 2018, en primera instancia, que declaró la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
La presente providencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación: I.
ANTECEDENTES La demanda 1. La Defensoría del Pueblo Regional Valle del Cauca, en el marco del artículo 88 de la Constitución Política y de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[1] en ejercicio del Medio de control de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM EPS, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, Establecimiento Penitenciario y Carcelario Jamundi (COJAM) y Reclusión de Mujeres Cali, autoridades a las que considera responsables de la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
Pretensiones 2. El actor propone las siguientes pretensiones[2]: “[…] 1- AMPARAR mediante esta acción los derechos e intereses colectivos de la población interna de los establecimientos penitenciarios y carcelarios EPC DE JAMUNDI (COJAM), RMCAL CALI-JAMUNDI, así como de la comunidad en general que se ve expuesta a los peligros de salud pública expuestos en este escrito, y cuyos derechos vienen siendo vulnerados por MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,;
SUPERINTENDENCIA DE SALUD; CAPRECOM EPS; INPEC; USPEC, y las mismas autoridades administrativas de los referidos establecimientos. 2- ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL; SUPERINTENDENCIA DE SALUD; CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM EPS; INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC); UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC;
EPC DE JAMUNDI (COJAM) RMCAL CALI- JAMUNDI, que dentro del término perentorio que usted disponga, proceda a la protección y restablecimiento de los derechos colectivos consagrados en el artículo 4 literales g.), h.) y j.) de la Ley 472 de 1998, con la adopción inmediata de las medidas administrativas que se requieran para la efectiva contratación de los servicios profesionales que garanticen la oportuna y adecuada prestación de los servicios médicos hospitalarios dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios aquí referidos, durante las veinticuatro (24) horas del día, como son: - El suficiente personal médico tanto general como especialista, enfermeras y demás personal relacionado con el área de la atención integral de salud, acorde con las necesidades y cantidad de internos recluidos en establecimiento. - La compra de los medicamentos e insumos requeridos para cada caso de salud de forma integral, para que estos se encuentren de manera permanente en las instalaciones de salud de las instituciones. - Realizar las contrataciones necesarias a fin de adecuar la infraestructura locativa y dotar el hospital o instalaciones de salud que se encuentren dentro de las respectivas entidades carcelarias para la atención oportuna, eficaz y permanente dentro de cada institución. - Que se adopten las medidas administrativas pertinentes para cubrir la demanda que se presenta frente los internos remitidos por las autoridades competentes a tales establecimientos, a fin de evitar el hacinamiento y los problemas de salud pública que ello trae consigo. […]”.
Presupuestos fácticos 3. Los hechos en los que se fundamenta la acción son, en síntesis, los siguientes[3]: 3.1. El actor señaló que en el Departamento del Valle del Cauca existen establecimientos penitenciarios de alta y mediana seguridad penitenciaria y carcelaria, dentro de los cuales se encuentran recluidos hombres y mujeres condenados o detenidos preventivamente para efectos de cumplir penas privativas de la libertad. 3.2.
Sostuvo que el funcionamiento de los mencionados establecimientos depende de las políticas generales que fija el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en coordinación con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, entidades a quienes se les ha designado legalmente la creación, promoción y desarrollo de los programas a través de los cuales se da cumplimiento a los mandatos del Estado Social de Derecho, relacionados con el respecto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad. 3.3.
Indicó que la entidad contratada para la prestación de los servicios de salud a los internos de los establecimientos carcelarios demandados, es la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM EPS, quien es la responsable de cumplir con funciones indelegables de aseguramiento de los usuarios “[…] con prontitud y diligencia a fin de satisfacer el mandato de oportunidad que impone la prestación del servicio de Salud […]”. 3.3.1.
Adujo que Caprecom EPS tiene serios problemas administrativos, que afectan directamente el servicio que presta a sus afiliados, los cuales se han gestado de tiempo atrás y no han contado con una solución. La anterior situación ha ocasionado casos alarmantes, entre los que enuncia: i) la falta de prestación del servicio de salud en el departamento del Chocó desde el mes de marzo de 2015, ii) el brote de varicela reportado en la cárcel de Sincelejo, iii) el brote de tuberculosis presentado en la cárcel de Itaguí, agravado por el hacinamiento existente, iv) el represamiento de órdenes de prestación de servicios médicos y los precarios recursos para la atención en salud dentro del establecimiento carcelario de Jamundí, donde además no se le está prestando el servicio de salud a los niños de la guardería del mismo. 3.4.
Afirmó que el sistema penitenciario y carcelario se encuentra en crisis por el problema de hacinamiento, causado por la sobrepoblación de los establecimientos carcelarios frente al número de internos que pueden recibir de acuerdo a su capacidad estructural, lo que aunado a la falta de previsibilidad, planeación y omisión administrativa de las autoridades públicas encargadas del sistema y de las que tienen que vigilar la prestación del servicio de salud, conlleva “[…] una directa y flagrante violación a los derechos e intereses colectivos […]” invocados. 3.5.
Atendiendo a diferentes denuncias sobre vulneración de derechos a las personas recluidas en los establecimientos carcelarios demandados, formuló una solicitud a efectos de que se le informara sobre las medidas adoptadas para solucionar la problemática relacionada con el servicio de salud y las garantías para la salubridad pública, en respuesta de la cual se le puso en conocimiento las precarias condiciones del servicio de salud que presenta el complejo carcelario y la ausencia de soluciones al respecto para poder hacer frente a los efectos nocivos que produce la inadecuada prestación del servicio de salud a los internos. 3.6.
La anterior situación demuestra una evidente trasgresión a derechos fundamentales y la consecuente vulneración de intereses y derechos colectivos de toda la población carcelaria, circunstancia que además conlleva una amenaza de los intereses colectivos de la población aledaña a dichos centros, si se tiene en cuenta que al tener contacto con internos que puedan estar enfermos con una virosis o enfermedad contagiosa, las familias pueden propagar fácilmente los virus, atentando contra la salubridad pública y el bienestar de la comunidad en general. 3.7.
Expresó que a pesar de conocer la situación administrativa de Caprecom, ni el Ministerio de Salud, ni la Superintendencia de Salud, han cumplido con sus funciones de vigilancia y tampoco han logrado garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de efectividad del servicio de salud para la comunidad, poniendo en riesgo a la población reclusa y a las personas que ingresan a los establecimientos carcelarios. 3.8.
Enlistó diferentes casos conocidos por la Defensoría del Pueblo Regional del Valle del Cauca, ocurridos en el Complejo Penitenciario de Jamundí, de internos que han requerido diferentes tratamientos médicos y medicamentos sin que se les hayan practicado o suministrado. Aunado a lo anterior, el servicio médico se presta por un médico y una enfermera durante 4 horas en la mañana para los hombres y 4 en la tarde para las mujeres, sin que estén disponibles en las noches o los días festivos. 3.8.1.
A pesar de que en el establecimiento se encuentran instalaciones de un Hospital, no se encuentra en funcionamiento y el área de saneamiento no cuenta con equipo de servicios básicos, ni medicamentos; en cuanto a éstos últimos, una vez son formulados a un interno éste debe esperar y cuando llegan, la afección que tenían ya está en estado crónico o ya se ha curado. 3.9.
Expresó que es una problemática que se presenta desde años atrás sin que se cuente con una solución y por el contrario, cada vez se vuelve más gravosa. Actuaciones en primera instancia 4. Inicialmente por reparto conoció de esta acción popular el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, Despacho que mediante auto proferido el 6 de noviembre de 2015[4] remitió por competencia el asunto al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. 5.
El Magistrado Sustanciador a quien correspondió la demanda, admitió el presente medio de control mediante auto proferido el 9 de febrero de 2016[5] y dispuso notificar personalmente a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia de Salud, a la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom EICE en liquidación, por intermedio de su agente liquidador, la Fiduciaria La Previsora S.A., al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC y a la Defensoría del Pueblo.
En la misma providencia vinculó por pasiva a los siguientes establecimientos: i) EPMSC de Cali, ii) CAS ERE JP de Palmira, iii) EPMSC de Buga, iv) EPMSC de Buenaventura, v) EPMSC de Tuluá, vi) EPMSC de Cartago, vii) EPMSC de Caicedonia, viii) EPMSC de Roldanillo y ix) EPMSC de Sevilla, conforme lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[6] y los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 472 para que procedieran a su contestación, propusieran excepciones, solicitaran pruebas y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como tales. 6.
Mediante auto proferido el 15 de septiembre de 2016[7], tuvo como pruebas documentales aquellas aportadas por la parte actora, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, la Superintendencia Nacional de Salud, Supersalud, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom EICE en liquidación, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria. 7.
Una vez agotadas las etapas procesales previstas en la Ley 472, el Tribunal profirió sentencia, en primera instancia, el 5 de junio de 2018[8]. 8. Mediante auto proferido el 20 de noviembre de 2018[9], el Despacho sustanciador, en la primera instancia, concedió los recursos de apelación interpuestos por la Superintendencia Nacional de Salud y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2018.
Intervenciones de las entidades accionadas 9. Las autoridades demandadas contestaron la demanda y ejercieron su derecho de defensa en los siguientes términos: 9.1 La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social[10], mediante apoderado, solicitó que se le exonere de responsabilidad en el presente asunto con fundamento en lo siguiente: 9.1.1.
Mediante Decreto 4107 de 2 de noviembre de 2011[11] se determinaron los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del marco de sus competencias, de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, por lo que está claramente establecido que el Ministerio de Salud es el ente rector de las políticas del Sistema General en Salud y Protección Social. 9.1.2.
De conformidad con lo dispuesto en las leyes 9 de 24 de enero de 1979[12] y 715 de 21 de diciembre de 2001[13] y los decretos 1141 de 1 de abril de 2009[14] y 2496 de 6 de diciembre de 2012[15], vigentes para la fecha de los hechos, el responsable de la prestación de los servicios de salud de la población reclusa es la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado que el INPEC hubiese contratado, y en ese sentido, el Ministerio no tiene responsabilidad en el asunto. 9.1.3.
Caprecom EPS en liquidación es una Empresa Industrial y Comercial del Estado que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social mediante Decreto Ley 4107 de 2 de noviembre de 2011[16]. En virtud del Decreto 2519 de 28 de diciembre de 2015[17] se estableció que debe seguir prestando los servicios de salud a la población reclusa del INPEC. 9.1.4.
El Ministerio de Salud y Protección Social ejerce un control tutelar sobre las entidades descentralizadas adscritas y vinculadas, el cual está previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[18], control que está destinado solamente a asegurar y constatar que las funciones que adquieran por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin que esto implique extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal. 9.1.5.
La mencionada Ley 715 señala como una competencia de los Municipios en materia de salud pública “[…] Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como […] cárceles […]” entre otros. 9.1.6. Mediante la Ley 1709 de 20 de enero de 2014[19] se reformaron varias disposiciones de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993[20], relativas a la prestación de los servicios a la población reclusa, para cuyo efecto se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica.
Sus recursos son manejados por una entidad fiduciaria contratada por la USPEC. 9.1.7. En razón a lo anterior, la financiación para la atención en salud de la población privada de la libertad está a cargo del INPEC, garantizada con los recursos del Fondo Nacional de la USPEC, a través del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015. 9.1.8.
El Ministerio de Salud y Protección Social realiza su actividad como órgano rector de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro del límite normativo expuesto, razón por la cual, el presente asunto no es de su competencia. 9.1.9. Lo anterior, aunado a que por disposición del artículo 43 de la Ley 715, la Secretaría de Salud en el territorio de su jurisdicción es la encargada de gestionar la prestación de los servicios de salud. 9.1.10.
Formuló las excepciones de “[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […]”, “[…] inexistencia por parte de este ministerio del daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos invocados […]”, “[…] improcedencia de la acción […]” e “[…] innominada […]”, como quiera que no es de competencia de dicha cartera ministerial garantizar los derechos e intereses colectivos invocados por el actor, habida cuenta que es una atribución directa del INPEC. 9.2.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC[21], mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 9.2.1. El objeto de la USPEC tiene sustento y desarrollo en el insumo que el INPEC le aporte, en el entendido que éste último es quien debe determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones, conforme lo dispone el numeral 16 del artículo 2 del Decreto 4151 de 2011. 9.2.2.
Siguiendo principios rectores de programación presupuestal, cada año se prepara el Presupuesto General de la Nación, el cual es presentado al Congreso de la República para su estudio y aprobación. Durante ese proceso se han priorizado recursos importantes para el INPEC y la USPEC, con los cuales deben atender los gastos inherentes al sistema penitenciario y carcelario, en virtud de la autonomía prevista en el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, es decir, la ejecución de los recursos asignados corresponde a las entidades de acuerdo con la priorización del gasto que ellas establezcan. 9.2.3.
La USPEC solicitó presupuesto tanto al Ministerio de Hacienda, como al Departamento Nacional de Planeación, en las vigencias 2013, 2014 y 2015, para atender prioridades por el INPEC, relacionadas con diferentes obras de infraestructura, pero no fueron apropiados todos los recursos requeridos. 9.2.4. Desde su creación, la USPEC ha tenido un compromiso absoluto mediante la contratación de obras, bienes y servicios para el buen funcionamiento de los establecimientos carcelarios del país, de acuerdo a la priorización de necesidades que reporte el INPEC y al presupuesto con que se cuente para esos efectos. 9.2.5.
Teniendo en cuenta lo anterior, la USPEC no puede adelantar obras que no estén incluidas en su presupuesto, razón por la cual, si se ordena alguna obra de infraestructura a través de esta acción, tendría que vincularse al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación para efectos de que suministren los correspondientes recursos. 9.2.6.
La USPEC, desde su creación y apropiación de funciones, ha venido trabajando en el mejoramiento y rehabilitación de la infraestructura existente y la generación de nuevos cupos para establecimientos penitenciarios y carcelarios. Al respecto, ha celebrado varios contratos para realizar apropiaciones presupuestales destinadas a mitigar los problemas de infraestructura, cupos y alimentación de los establecimientos que están a cargo del INPEC frente a los establecimientos penitenciarios y carcelarios del Valle del Cauca. 9.2.7.
En cuanto al proceso de atención en salud a la población privada de la libertad, mencionó que inicia desde que se solicita al gestor de salud del centro penitenciario la atención primaria e intramural, ya sea por medicina general o por odontología y que ningún servicio médico se autoriza y programa si previamente no se demuestra que fue ordenado por el médico general del establecimiento.
Asimismo, ningún servicio se presta por simple solicitud del interno, atendiendo a que debe verificarse la pertinencia médica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 3.º de la Resolución 5521 de 2013. 9.2.8. Los servicios de salud a la población privada de la libertad correspondieron a Caprecom EPS hasta el 31 de diciembre de 2015, en aplicación del Decreto 2496 de 6 de diciembre de 2012[22]. 9.2.9.
Con la expedición del Decreto 2519 de 2015, “Por el cual se suprime la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", EICE, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”, se determinó que Caprecom EICE, en liquidación, continuaría siendo competente para adelantar las acciones que permitieran la prestación oportuna y adecuada del servicio de salud a sus afiliados hasta que se produjera de manera efectiva su traslado y asunción del aseguramiento por otra EPS; además debía continuar prestando los servicios de salud a la población reclusa del INPEC con cargo a recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad hasta que dicha actividad fuera asumida por el USPEC. 9.2.10.
Mediante Decreto 2245 de 24 de noviembre de 2015[23] se dispuso el diseño del Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC que debía ser especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la Población Privada de la Libertad, que tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud. 9.2.10.1.
Para el efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 0005159 de 30 de noviembre de 2015 “Por medio de la cual se adopta el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC”, en el cual se evidencia que la función del USPEC no es la prestación del servicio de salud a dicha población. 9.2.11.
Una vez expedido el decreto de liquidación de Caprecom, la USPEC dio apertura al proceso de selección abreviada núm. 058 de 2015 mediante el cual se adjudicó el contrato al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015. 9.2.12. En sentido similar, se suscribió entre la Fiduciaria La Previsora S.A. y la USPEC el contrato de fiducia mercantil núm. 363 (3-1-40993) de 2015 cuyo objeto fue: “[…] Celebrar un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad […]”, mediante el cual se administran los dineros y garantizan pagos dispuestos para la atención integral en salud y la prevención en enfermedad de la población privada de la libertad.
Con lo anterior se garantiza la continuidad de la prestación de los servicios médicos a los internos, lo que permitirá mejorar ostensiblemente la prestación del servicio. 9.2.13. La atención integral en salud que se solicita para la población privada de la libertad debe prestarla el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, conforme al contrato de fiducia mercantil mencionado supra. 9.2.14.
De otra parte, la Ley 65 de 19 de agosto de 1993[24] establece que las personas detenidas preventivamente son responsabilidad de las entidades territoriales y ordena que en los presupuestos municipales y departamentales se incluyan las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como el pago de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales suministros, compra de equipos y demás servicios. 9.2.15.
Con respecto a la prestación del servicio de agua potable, dicho servicio público es responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 11 de julio de 1994[25], razón por la cual, la pretensión del actor va dirigida a éstas y no a la USPEC. 9.2.16. Solicitó que se declararan de oficio todas las excepciones de fondo que resultaran probadas en el proceso. 9.3.
La Superintendencia Nacional de Salud[26], mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 9.3.1. De conformidad con lo dispuesto en los decretos 4150 de 3 de noviembre de 2011[27] y 2245 de 24 de noviembre de 2015, la USPEC, en relación con la población privada de la libertad, tiene asignadas funciones relacionadas con: i) la contratación de la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud para la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, ii) la garantía de construcción, mantenimiento y adecuación de la infraestructura destinada a la atención en salud y iii) la implementación del Modelo de Atención en Salud en coordinación con el INPEC. 9.3.2.
Corolario de lo anterior, la Resolución núm. 5159 de 2015, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, indica que la implementación del mismo está a cargo de la USPEC, en coordinación con el INPEC. 9.3.3. Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico y el máximo órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin embargo, la anterior circunstancia no permite concluir que sean imputables todos los hechos o acciones de los vigilados. 9.3.4.
La Superintendencia Nacional en Salud ha llevado a cabo gestiones administrativas sobre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom EICE, que condujeron a que el Ministerio de Salud y Protección Social suprimiera y ordenara la liquidación de dicha entidad. 9.3.5. Con el objeto de garantizar la financiación de la atención en salud de la población carcelaria a cargo del INPEC, se suscribió el contrato de fiducia mercantil entre la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, que a su vez suscribió un contrato con Fiduciaria la Previsora S.A., como ente liquidador de Caprecom EICE, cuyo objeto es “[…] contratar la prestación integral de servicios de salud, para la población privada de la libertad a cargo del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud para la Población Privada de la Libertad […]”. 9.3.6.
Mediante la circular externa núm. 000002 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud impartió instrucciones respecto de la atención en salud a la población carcelaria a cargo del INPEC. Asimismo, requirió a la Fiduciaria La Previsora S.A. con el fin de que reportara a las Instituciones Prestadoras de Salud que de manera injustificada se nieguen a contratar la prestación integral de servicios de salud a la población privada de la libertad, advirtiendo que el incumplimiento de las instrucciones impartidas será objeto de sanción por parte de la Superintendencia Nacional de Salud con multas de hasta 2.000 smlmv y, en caso de reincidencia, podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución que niegue el servicio. 9.3.7.
En sentido similar, la Superintendencia Delegada para la supervisión interinstitucional corrió traslado de los antecedentes que originan las diferentes peticiones y quejas contra “CAPRECOM-PROGRAMA INPEC”, a la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos con el fin de que se establezca la posible falla y vulneración de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se inicie apertura de investigaciones disciplinarias, si a ello hay lugar. 9.3.8.
Sobre la situación puntual del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí – Valle, la Directora de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Territorial de la Superintendencia Nacional de Salud solicitó mediante oficio núm. NURC 2-2016-021235 a la Secretaría Departamental del Valle realizar una visita de verificación de las condiciones de habilitación y las presuntas irregularidades en la prestación del servicio de salud que se presentan, otorgándole para el efecto un plazo para dar respuesta, so pena de dar aplicación a lo previsto en los numerales 12 y 13 del artículo 130 de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011[28]. 9.3.9.
A la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde ejercer las funciones legales en materia de inspección, vigilancia y control, en coordinación con las demás autoridades del ramo en lo que a ellas les competa dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. Dichas atribuciones han sido cumplidas a cabalidad, adelantando las gestiones administrativas correspondientes respecto de Caprecom EICE en liquidación, por tanto, no podría predicarse alguna omisión, negligencia o falta de cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. 9.3.10.
Con fundamento en lo anterior, formuló las excepciones de “[…] Inexistencia de vulneración de los derechos e intereses colectivos por parte de la Superintendencia Nacional de Salud […]”, “[…] Cumplimiento de las funciones y competencias atribuidas por la Ley […]”, “[…] Indebida escogencia del medio de control […]” y “[…] Excepción genérica […]”. 9.4.
La Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom” EICE en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 9.4.1. Una vez ordenadas la supresión y liquidación de Caprecom, mediante el Decreto 2519 de 28 de diciembre de 2015, se designó como liquidador a la Fiduciaria la Previsora S.A., el cual solamente tiene funciones dirigidas a realizar de manera exclusiva las acciones tendientes a su pronta liquidación. 9.4.2.
El mencionado Decreto 2519 señaló en su artículo 4.º una prohibición a Caprecom EICE en liquidación para iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, salvo las acciones que permitieran la prestación oportuna y adecuada del servicio de salud de sus afiliados hasta que se produjera su traslado y la asunción de aseguramiento por otra entidad promotora de salud. 9.4.3.
Así las cosas, la obligación de aseguramiento en salud de Caprecom EICE en liquidación debía garantizarse hasta el momento en que se produjera el traslado masivo de los afiliados, circunstancia ocurrida el 1 de enero de 2016. Razón por la cual, todos los contratos de salud se terminaron y, en ese sentido, quienes deben garantizar la atención médica son las empresas prestadoras de servicios a donde fue trasladado cada usuario. 9.4.4.
En aras de garantizar la atención integral a la población privada de la libertad a cargo del INPEC, se suscribió el contrato núm. 59940-001-2015 entre Caprecom EICE en liquidación y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015, con el fin de garantizar la red asistencial integral de las personas privadas de la libertad hasta que esa actividad sea asumida por la USPEC.
Posteriormente se suscribió un otrosí al contrato que estableció que, a partir de la fecha de suscripción del mismo, Caprecom EICE en liquidación no tendría la facultad para celebrar contratos para la prestación integral de servicios de salud a la población privada de la libertad en ejecución del contrato y sus obligaciones quedaron restringidas a efectuar los contratos que hubiere celebrado a la fecha. 9.4.5.
El proceso liquidatorio está enmarcado en lo dispuesto en los Decretos Leyes 254 de 2000 y 1503 de 2006 que expresamente señalan que la expedición del acto de liquidación conlleva la prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad. 9.4.6.
Por las razones anteriores, Caprecom EICE en liquidación se encuentra en imposibilidad jurídica y física de dar cumplimiento a cualquier orden que se imparta a través del presente medio de control en materia de garantías en la prestación de servicios de salud para la población carcelaria, siendo en estos momentos responsables las entidades que continúan la prestación del servicio en los términos que establezca el sistema general de salud. 9.4.7.
Formuló la excepción de “[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […]”, aduciendo que Caprecom EICE en liquidación no es el competente para generar acciones relacionadas con el servicio de salud o la contratación de los servicios de salud, por cuanto sus actos deben dirigirse únicamente a ejecutar las acciones determinadas expresamente por el Decreto 2519 para lograr una oportuna y eficaz terminación de su existencia jurídica. 9.5.
La Fiduciaria La Previsora S.A. quien actúa como representante del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 conformado por Fiduciaria La Previsora S.A. y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 9.5.1. Fiduprevisora S.A. es una entidad de servicios financieros y actúa como sociedad fiduciaria vocera y administradora del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad reglamentadas por el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en ese sentido, ni Fiduprevisora, ni el Patrimonio Autónomo son Empresas Promotoras de Salud. 9.5.2.
El Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad es una cuenta especial de la Nación creada por disposición de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”. En cumplimiento de dicha Ley, la USPEC suscribió el contrato de fiducia mercantil núm. 363 de 2015 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 cuyo objeto fue la administración y pago de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. 9.5.3.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud actúa como vocero y administrador del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Atención en salud de las Personas Privadas de la Libertad y, por tanto, carece de legitimación en atención a que no tiene competencia alguna frente a la prestación de servicios médico – asistenciales, que por ley están reservados a las entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud, empresas sociales del estado y demás entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el marco de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[29]. 9.5.4.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 como vocero y administrador del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Atención en Salud de las Personas Privadas de la Libertad comprobó que la prestación de los servicios de salud intramural en los establecimientos carcelarios y penitenciarios ubicados en el Departamento del Valle del Cauca “[…] en la actualidad se encuentra cubierta por profesionales de salud que prestan los servicios de primera mano […]”. 9.5.5.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 como vocero y administrador del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Atención en Salud de las Personas Privadas de la Libertad, por instrucciones del Consejo Directivo del Fondo de Salud, suscribe la contratación de la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad previamente indicada por la USPEC, pero no funge como EPS o IPS, sino como administrador de los recursos del patrimonio autónomo.
La audiencia de pacto de cumplimiento 10. Esta audiencia tuvo lugar el día 14 de abril de 2016[30], con la asistencia del actor, el apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la apoderada de la Defensoría del Pueblo, la apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud, el apoderado de Caprecom EICE en liquidación, Fiduprevisora S.A., el apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el apoderado de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios.
El Tribunal la declaró fallida debido a la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes. La sentencia impugnada 11. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 5 de junio de 2018, resolvió[31]: “[…] 1.- DECLÁRENSE no probada (sic) la excepción de improcedencia de la acción propuestas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC. 2.- DECLÁRENSE probadas las excepciones de: I) falta de legitimación en la causa, propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social II) inexistencia de daño y/o amenaza a derechos colectivos por parte de la entidad, propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, III) cumplimiento de las funciones y competencias atribuidas por la Ley, propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud. 3.- LEVÁNTESE la medida cautelar ordenada en el auto interlocutorio No. 18 del 9 de febrero de 2016. 4.- AMPÁRENSE los derechos colectivos consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, literales g) la seguridad y salubridad públicas; h) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y j) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, vulnerados por la liquidada CAPRECOM, el INPEC, la USPEC y el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2015. 5.- ORDENAR a la USPEC que, en coordinación con el INPEC, por intermedio de su representante legal o quien hagan (sic) sus veces y de acuerdo a sus respectivas competencias, en un término de un (1) año a partir de la notificación de esta sentencia, realice las adecuaciones y el mantenimiento de las áreas de sanidad asegurándose que todos los centros de reclusión vinculados dentro del trámite del presente asunto, cumplan con las condiciones mínimas para la prestación del servicio de salud.
Se advierte que deberá continuar con la realización de mantenimientos periódicos, esto es, una (01) vez al año, para garantizar la conservación en buenas condiciones de las unidades intramurales de atención primaria, de atención inicial de urgencias en salud y demás áreas de sanidad. 6.- ORDENAR a la USPEC que, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces y de acuerdo a sus respectivas competencias, emprenda todas las acciones pertinentes para verificar que el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2015 o quien corresponda actualmente, adelante la gestión y las acciones necesarias para contratar la red de operadores en salud y el personal médico interdisciplinario que garantice la prestación integral del servicio de salud de la Población Privada de la Libertad. 7.- ORDENAR a la USPEC que, en coordinación con el INPEC, por intermedio de sus representantes legales o quienes hagan sus veces y de acuerdo a sus respectivas competencias, en un término de un (1) año a partir de la notificación de esta sentencia, adecuen la infraestructura requerida para el almacenamiento y suministro continuo de agua potable en los centros de reclusión vinculados dentro del trámite de la presente acción. 8.- ORDENAR a la USPEC y al INPEC que, por intermedio de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, en un término de un (1) año a partir de la notificación de esta sentencia, acondicionen en cada uno de los establecimientos carcelarios ubicados en el departamento, una zona de cuarentena dentro de las áreas de sanidad, con el diseño y equipamiento adecuado para la interrupción de la cadena de trasmisión de enfermedades contagiosas. 9.- ORDENAR a la USPEC y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2015 o quien corresponda actualmente que, por intermedio de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, en un término de seis (6) meses a partir de la notificación de la sentencia, garanticen un stock mínimo de insumos y medicamentos y la disponibilidad de equipos médicos y tecnologías en salud requeridas en cada uno de los establecimientos de reclusión del departamento, para la atención intramural integral en salud de la Población Privada de la Libertad. 10.- ORDENAR a la USPEC y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL – 2015 o quien corresponda actualmente que, por intermedio de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, en un término de ocho (8) meses a partir de la notificación de esta sentencia, realice la contratación del personal multidisciplinario en salud, prestando especial esmero en asegurar la atención en pediatría de los menores de edad que se encuentran en los establecimientos de reclusión y demás personal que sea necesario para garantizar la atención intramural y extramural en salud de todos los establecimientos vinculados en la presente acción. 11.- ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2015 o quien corresponda actualmente que, por intermedio de sus representantes legales o quien haga sus veces, verifique el cumplimiento de los contratos celebrados por el Fiduconsorcio con los prestadores del servicio de salud para garantizar que dichas entidades efectivamente proporcionan la atención en salud a la Población Privada de la Libertad. 12.- ORDENAR al INPEC que, en coordinación con la USPEC y los directores de cada establecimiento penitenciario y carcelario, en un término de tres (3) meses a partir de la notificación de esta sentencia, se adelanten las gestiones administrativas para descongestionar todas y cada una de las diferentes órdenes de servicio y autorizaciones médicas que se encuentran retrasadas y garantizar a los internos la atención en salud por parte de la red de operadores contratada por el CONSORCIO FONDO DE ATENCION EN SALUD PPL. 13.- INTÉGRASE para efectos del cumplimiento de esta sentencia un Comité verificador constituido por LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO en su calidad de actor popular, el INPEC, el CONSORCIO FONDO DE ATENCION EN SALUD PPL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LAS CONDICIONES DE RECLUSIÓN DEL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO, y el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD. 14.- PUBLÍQUESE la parte resolutiva de esta providencia en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. 15.- ENVÍESE copia de la presente providencia una vez ejecutoriada la misma, al Procurador Judicial 19 ante esta Corporación, a las autoridades demandadas y a la parte actora. 16.- ENVÍESE igualmente, una vez ejecutoriado este fallo, copia del mismo, acompañado de sendas copias de la demanda y del auto admisorio, a la Oficina de Registro Público de Acciones Populares y de Grupo de la Defensoría del Pueblo Regional Valle del Cauca, en acatamiento a lo preceptuado por el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. […]” (Destacado y mayúsculas sostenidas del original). 11.1.
Una vez analizadas las pruebas obrantes en el proceso, el Tribunal verificó las deficiencias en la prestación del servicio de salud dentro de algunos de los establecimientos penitenciarios ubicados en el Departamento del Valle del Cauca, para determinar la entidad responsable de prestar el servicio conforme al ordenamiento legal vigente y al Modelo de Atención para la Población Privada de la Libertad.
En ese sentido, consideró que hay una clara vulneración de los derechos fundamentales de la población carcelaria por la acción u omisión de las autoridades que tienen a su cargo garantizar el acceso al servicio de salud intramural y extramural, situación que configura una amenaza a los derechos colectivos invocados. 11.2. Lo anterior con fundamento en que se probó en el proceso que: i) hay falta de personal médico; ii) represamiento de órdenes de servicios y procedimientos médicos; iii) falta de servicio de atención de urgencias intramural; iv) equipos e instalaciones locativas en mal estado; v) carencia de insumos y medicamentos; vi) inadecuada atención en salud de los internos; y vii) áreas de sanidad destinadas para la unidad de atención primaria y de atención inicial de urgencias de los establecimientos carcelarios que no cumplen requerimientos mínimos para operar o no están en funcionamiento, entre otras, lo que aunado a las tasas de hacinamiento, aumenta las posibilidades de brotes de enfermedades infectocontagiosas y respiratorias. 11.3.
Asimismo, el Tribunal señaló que la liquidación de Caprecom generó una grave afectación a la continuidad en la prestación de los servicios de salud de los internos comprometiéndose de esta manera la seguridad y salubridad públicas. 11.4. En relación con el actuar de la Superintendencia Nacional de Salud, indicó que las pruebas aportadas demostraron que, en cumplimiento de sus competencias legales, ha desarrollado gestiones administrativas tendientes a optimizar el servicio de salud de la población carcelaria a cargo del INPEC, como la expedición de circulares donde da instrucciones sobre las IPS que se nieguen injustificadamente a contratar la prestación de servicios de salud y les advierte que ante eventuales incumplimientos de las instrucciones impartidas podrían ser sancionadas. 11.5.
Por otra parte, refirió que es obligación de la USPEC garantizar la construcción, mantenimiento y adecuación de la infraestructura destinada a la atención en salud de la población carcelaria, la cual debe estar en óptimas condiciones y contar con el mobiliario apropiado para la prestación del servicio. Además, la USPEC es la encargada de gestionar y operar el suministro de bienes, prestación de servicios y apoyo logístico y administrativo de los centros carcelarios en coordinación con el INPEC para asegurar espacios sanos para la población privada de la libertad, como servicios higiénico-sanitarios, acueducto y alcantarillado, acceso al agua para el consumo humano y adecuadas cocinas y comedores para el suministro higiénico de alimentos. 11.6.
Atendiendo a lo anterior y teniendo en cuenta que en algunos establecimientos penitenciarios y carcelarios no se dispone con áreas de sanidad en condiciones adecuadas para la prestación del servicio de salud, el Despacho sustanciador, en la primera instancia, consideró que la USPEC “[…] desconoce su responsabilidad en materia de gestión de la salud pública de garantizar que los establecimientos de reclusión cuenten con áreas de cuarentena adecuadas para la interrupción de la cadena de infección- transmisión en los casos de enfermedades trasmisibles como la TBC […]”. 11.7.
Corolario de lo anterior, adujo que el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, dispuesto en la Resolución 5159 de 2015, encarga al INPEC de trasladar a los pacientes que presentan riesgo de transmisión de brotes o representan algún riesgo epidemiológico a áreas aisladas siguiendo los respectivos protocolos médicos; paralelamente la USPEC tiene la responsabilidad de adquirir los insumos médicos necesarios para la contención de brotes.
Es decir, tanto la USPEC como el INPEC, en cumplimiento de sus competencias legales, deben asegurar el acceso real y efectivo a la salud y asistencia médica, garantizando la prevención, diagnóstico temprano y cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que sea necesario para los internos. 11.8. En relación con las órdenes de servicios médicos represadas y los procedimientos que no se han realizado, el Tribunal recordó el deber que tiene el INPEC de adelantar ante la USPEC y entidades prestadoras de salud los trámites y gestiones de tipo administrativo necesarios para asegurar el acceso a los servicios de salud de los internos, evitando barreras de accesibilidad y oportunidad en la atención. 11.9.
Sobre la situación de las madres gestantes e infantes menores de tres años en los establecimientos de reclusión de mujeres, sostuvo que de conformidad con la Ley 1709 de 2014, se debe contar con el acceso a una infraestructura que garantice el adecuado desarrollo del embarazo y un ambiente apropiado para este grupo, en ese orden de ideas, el INPEC y la USPEC, en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y demás entidades corresponsables de la protección de la niñez, deben unir esfuerzos para garantizar la protección de sus derechos. 11.10.
Afirmó que tanto la USPEC como el Consorcio encargado de administrar el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad han incumplido los objetivos de dicho fondo en el entendido que no se ha garantizado la prestación continua y de calidad de los servicios médico – asistenciales y se ha impedido el acceso a la salud de los internos. 11.11.
Sostuvo que para hacer frente a las altas tasas de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, el INPEC debe considerar las propuestas de la Corte Constitucional en sentencia T-388 de 28 de junio de 2013[32], como brigadas médicas en las que participen estudiantes y profesionales de áreas relacionadas con la salud y brigadas jurídicas con abogados y estudiantes de derecho que realicen consultorio jurídico y judicatura en apoyo a la descongestión de las solicitudes de los reclusos en las oficinas jurídicas de los establecimientos de reclusión y en los despachos de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. 11.12.
Frente a la deficiencia en la calidad y acceso al servicio de agua potable, como factor que incide en complicaciones de salud de los internos, el Despacho sustanciador, en la primera instancia, consideró que la USPEC en coordinación con el INPEC, deben emprender acciones para asegurar una infraestructura idónea para el almacenamiento, disponibilidad y suministro del líquido, actuar que debe incluir actividades de limpieza y desinfección de áreas y tanques de agua. 11.13.
Finalmente, manifestó que para dar cumplimiento al objeto para el cual se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, la USPEC suscribió un contrato de fiducia mercantil con el Consorcio Fondo de Atención en Salud, integrado por Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., a través del cual el Consorcio debe contratar la red prestadora de servicios para la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para garantizar y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades en salud de los internos en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos; para el efecto, la USPEC debe adelantar las acciones necesarias para asegurar que el Consorcio cumpla sus obligaciones contractuales.
Los recursos de apelación 12. La Superintendencia Nacional de Salud[33] presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por las razones que se sintetizan de la siguiente manera: 12.1. Adujo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señaló que la Superintendencia Nacional de Salud adelantó las acciones, enmarcadas en la ejecución de sus funciones, de inspección, vigilancia y control frente a la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad mediante conformación de mesas de trabajo, expedición de la Circular 00002 de 28 de enero de 2016, requerimientos y procedimientos administrativos sancionatorios en contra de los responsables, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013[34]. 12.2.
Mencionó que el artículo 6.º ibídem, no incluye dentro de sus funciones la de verificar el cumplimiento de los contratos celebrados por el Fiduconsorcio con los prestadores del Servicio de salud, la cual es una labor asignada expresamente a la USPEC, razón por la cual se torna improcedente la orden asignada a la Superintendencia Nacional de Salud por el Despacho Sustanciador, en la primera instancia, por cuanto no puede cumplir funciones no asignadas en la Ley. 12.3.
Indicó que lo anterior es sin perjuicio de que continúe ejerciendo sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad, como lo ha venido haciendo. 13. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios[35] presentó recurso de apelación de manera extemporánea.
Actuaciones en segunda instancia 14. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 29 de marzo de 2019[36], admitió el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Salud y declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 15.
Por auto proferido el 29 de abril de 2019[37], se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión en el término de diez (10) días, igualmente, vencido el término anterior, se ordenó surtir traslado al Procurador Delegado ante el Consejo de Estado por el mismo término Alegatos de conclusión 16. La Sala observa que en esta instancia procesal, la Fiduciaria La Previsora S.A. actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR Caprecom liquidado”, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, el EPMSC Roldanillo, la USPEC, la Superintendencia Nacional de Salud, la Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca y la Fiduprevisora S.A., allegaron alegatos de conclusión. 16.1.
La Fiduciaria La Previsora S.A. actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR Caprecom liquidado”[38], manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 16.1.1. Con la entrada en vigencia del Decreto 2159 de 28 de diciembre de 2015, Caprecom en liquidación no pudo continuar con el objeto para el cual fue creado y el ente liquidador solamente tiene competencias orientadas a realizar las acciones tendientes a la pronta liquidación. En ese orden de ideas, la obligación de aseguramiento en salud debía garantizarse hasta el momento en que se produjera el traslado masivo de los afiliados. 16.1.2.
Los contratos de salud suscritos por la entidad se terminaron y la obligación contenida en los mismos quedó radicada en las empresas de servicios a las cuales se les realizó el traslado. 16.1.3. Ahora bien, para garantizar la atención integral a la población privada de la libertad a cargo del INPEC, se celebró el contrato núm. 59940- 001-2015 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015, que mediante otrosí fue modificado en el sentido de disponer que, a partir de la suscripción del mismo, Caprecom EICE en liquidación no tendría facultad para celebrar contratos relacionados con el objeto contractual. 16.1.4.
El proceso liquidatorio está enmarcado en lo establecido en los decretos leyes 254 de 2000 y 1105 de 2006, según los cuales “[…] La expedición del acto de liquidación conlleva: […] la prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad […]”.
Por lo anterior, la entidad está en una imposibilidad jurídica y física de dar cumplimiento a las órdenes que se impartan en el presente medio de control. 16.2. La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social[39], solicitó que se confirme la sentencia proferida en la primera instancia, exonerando a dicha cartera ministerial, con fundamento en los siguientes argumentos: 16.2.1.
Mencionó que es el ente rector de las políticas del Sistema General en Salud y Protección Social y no tiene dentro de sus competencias constitucionales y legales garantizar y proteger los derechos invocados en la demanda, razón por la que debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva. 16.2.2. De acuerdo con las funciones asignadas constitucional y legalmente al Ministerio, el asunto bajo estudio no es de su competencia en atención a que es una responsabilidad directa del INPEC. 16.3.
El EPMSC Roldanillo Valle del Cauca[40] presentó alegatos de conclusión en esta instancia con un informe sobre la atención en salud prestada a las personas privadas de la libertad en dicho establecimiento durante la vigencia 2015. 16.3.1. Para el efecto, expresó que el día 21 de octubre de 2015 se recibió una visita por parte de la Defensoría del Pueblo Regional Valle del Cauca, en la cual se revisaron hojas de vida, se entrevistaron algunos internos y se pudieron evidenciar condiciones óptimas de higiene, buena presentación de los alimentos y buen nivel de conservación y preservación de los mismos. 16.3.2.
Adujo, entre otras cosas, que en el establecimiento no se presentan problemas de convivencia y que el único inconveniente que tienen es el racionamiento de agua, el cual obedece a una problemática nacional por el fenómeno climático. 16.3.3. Finalmente informó que, por un lado, se cuenta con programas de educación y esparcimiento, deportivos y culturales dentro del penal que permiten a los internos obtener beneficios para descuentos de pena y, por el otro, en las visitas que reciben por parte de entes de control se ha podido verificar el excelente servicio médico que se les brinda a los internos. 16.4.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios[41] solicitó a la Sala negar las pretensiones de la demanda y en su lugar declarar probadas las excepciones presentadas en relación con dicha entidad, con fundamento en lo siguiente: 16.4.1. El objeto de la USPEC tiene sustento y desarrollo en el insumo que el INPEC le aporte, habida cuenta que a éste último le corresponde determinar las necesidades de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones y requerir su suministro a la USPEC. 16.4.2.
En el marco del nuevo esquema de salud propuesto por el Gobierno Nacional, se publicó el proceso de selección abreviada núm. 58 de 2015, mediante el cual se adjudicó el contrato al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015, que se encarga de la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad. 16.4.3. En cuanto a la orden proferida por el Tribunal sustanciador, en la primera instancia, de que se ejecuten obras de infraestructura de manera inmediata o en un término de seis meses, manifestó que no es posible dar cumplimiento a la misma teniendo en cuenta que la entidad tiene unos planes y programas debidamente señalados y priorizados por el INPEC que no se pueden modificar. 16.4.4.
Indicó que no está incurriendo en ninguna vulneración de derechos por acción u omisión, por el contrario, está llevando a cabo las actuaciones y operaciones administrativas pertinentes para cumplir de forma eficiente con la prestación del servicio público a su cargo. 16.4.5. Sostuvo que el sector señalado en la demanda debe ser intervenido para ejecutar los respectivos estudios y en esa medida se han desarrollado las respectivas adecuaciones e intervenciones; igualmente, reiteró que para que la USPEC realice alguna clase de intervención, el INPEC debe priorizar las obras que requieren ser ejecutadas de conformidad con el numeral 16 del artículo 2.º del Decreto Ley 4151 de 2011. 16.4.6.
Enlistó los diferentes contratos que ha celebrado, en el marco de sus competencias, para el mejoramiento y rehabilitación de la infraestructura existente y la generación de nuevos cupos para los establecimientos penitenciarios y carcelarios del Valle del Cauca, con base en los cuales expresó que ha realizado las apropiaciones presupuestales para mitigar los problemas de salud, infraestructura, cupos y alimentación de los establecimientos que están a cargo del INPEC, de acuerdo a las priorizaciones realizadas por esa entidad. 16.4.7.
Expresó que, una vez analizados los requerimientos de la acción popular y los motivos expresados en la demanda, no existen elementos probatorios que demuestren la vulneración de derechos colectivos, en cuanto no se puede deducir el nexo de causalidad entre el supuesto daño que se denuncia y la responsabilidad de la USPEC; además se aportan en el mismo escrito de la demanda pruebas de su diligencia y el cumplimiento de sus funciones. 16.4.8.
Manifestó que una vez expedido el Decreto 2519 de 2015 se dio apertura al proceso de selección abreviada núm. 058 mediante el cual se adjudicó el contrato al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015, lo que dio lugar a la suscripción del contrato de fiducia mercantil núm. 363 (3-1-40993) de 2015 entre Fiduciaria la Previsora S.A. y la USPEC para la administración y pago de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. 16.4.9.
Adujo que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como gestor de la política fiscal y económica del país, es quien asigna los recursos en forma global a las entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, quienes a su vez, ejecutan y comprometen su presupuesto en desarrollo de su autonomía presupuestal conforme al artículo 110 del Decreto 111 de 15 de enero de 1996[42]. 16.4.10.
Las autorizaciones máximas de gasto de las entidades que conforman el Presupuesto General de la Nación se establecen de acuerdo a la disponibilidad de los recursos públicos y cada año se prepara el proyecto de presupuesto que es presentado al Congreso de la República para su estudio y aprobación. En este proceso se han priorizado recursos tanto para el INPEC como para la USPEC. 16.4.11.
Si bien la USPEC presenta el anteproyecto de presupuesto, son el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación, de acuerdo con las metas presupuestales, quienes establecen unos límites de gastos para cada sector y sus respectivas entidades, circunstancia que impide atender la totalidad de las necesidades de cada una de ellas. 16.4.12.
Señaló que la USPEC depende, para el adecuado desarrollo de su objeto, de la priorización de necesidades que reporte el INPEC y del presupuesto con que se cuente. En ese sentido, se necesita del concurso del Ministerio de Hacienda y el Departamento de Planeación para el cumplimiento de las diferentes órdenes judiciales. 16.4.13. Dijo que debe tenerse en cuenta el principio de anualidad y legalidad del presupuesto, por cuanto las apropiaciones presupuestales, el plan de adquisición o inversiones y el plan de caja de la USPEC, permiten la ejecución de los gastos previstos en el presupuesto para el año respectivo y, en esa medida, ejecutar obras no incluidas durante la vigencia fiscal afectaría la ejecución de las ya proyectadas. 16.5.
La Superintendencia Nacional de Salud[43] solicitó que se confirme la decisión proferida, en la primera instancia, con fundamento en lo siguiente: 16.5.1. Expresó que no ha tenido ninguna participación en los hechos y/o omisiones expuestos en la demanda como causa de afectación a los derechos colectivos que se invocan. 16.5.2. Dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, previstas en el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, no se establecen reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, es decir, no tiene la facultad para coadministrar directa o indirectamente las empresas objeto de su vigilancia y control, ni tampoco de prestar de manera directa los servicios relacionados con la seguridad social en salud. 16.5.3.
Adujo que quedó demostrado el diligente y cabal cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que le asigna la ley y su absoluta falta de legitimación por pasiva en el presente asunto. 16.6. La Defensoría del Pueblo – Regional Valle del Cauca[44] solicitó que se confirme en todos sus apartes la sentencia proferida, en la primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 16.6.1.
Afirmó que teniendo en cuenta la grave situación que presenta el sistema penitenciario y carcelario por el problema de hacinamiento en las distintas cárceles o establecimientos penitenciarios del país, la Defensoría intervino en el presente asunto, detectando además una deficiente prestación del servicio de salud a los internos o reclusos de las cárceles de la región y una inadecuada infraestructura para la prestación de dicho servicio, configurándose una clara vulneración de derechos colectivos. 16.6.2.
Mencionó que en atención a diferentes quejas interpuestas por los mismos internos o sus familiares, elevó diferentes peticiones a las entidades carcelarias para buscar el restablecimiento de derechos y una debida prestación del servicio de salud sin que se le diera ninguna solución, motivo por el cual interpuso el presente medio de control. 16.6.3.
Indicó que una vez adelantadas las etapas correspondientes, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó los derechos colectivos que invocó en la demanda ordenando medidas a las autoridades competentes, decisión que “[…] acogió con agrado […]”. 16.7. La Fiduprevisora S.A.[45], obrando como representante del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2019, conformado mediante Acuerdo consorcial de 28 de marzo de 2019 entre Fiduciaria La Previsora S.A. y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., presentó alegatos de conclusión en esta instancia en los siguientes términos: 16.7.1.
Informó que actúa en calidad de vocero y administrador del Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad y no es una institución prestadora de servicios ni una entidad promotora de salud, en atención a que sus obligaciones se circunscriben únicamente a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y prevención de la enfermedad de la población privada de la libertad a cargo del INPEC, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1709, de conformidad con el Modelo de Atención en Salud y las decisiones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad.
En ese sentido, previa instrucción de la USPEC, suscribe contratos de prestación de servicios de salud para la atención intramural y extramural en los niveles I, II y III, conforme está establecido en el contrato de fiducia núm. 145 de 2019 y anteriores. 16.7.2. Dijo que para el caso del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundi y Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Cali se ha prestado la atención médica al interior del centro de reclusión conforme a la necesidad de contratación presentada por el INPEC, según la orientación del Director del mismo y las directrices de la USPEC. 16.7.3.
Asimismo, relacionó varios contratos suscritos para la contratación de la red extramural en el Departamento del Valle del Cauca con la finalidad de garantizar el acceso a la atención integral en salud de la población privada de la libertad, en el marco de sus competencias. 16.7.4. Enlistó las atribuciones asignadas en la Ley 1709 de 2014, el Decreto 2245 de 2015 y la Resolución 5159 de 2015, a cada uno de los intervinientes en el Modelo de atención a la población privada de la libertad, esto es, el INPEC, la USPEC y la entidad Fiduciaria y concluyó que las órdenes dispuestas por el Tribunal sustanciador, en primera instancia, respecto del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, carecen de sustento alguno, habida cuenta que el alcance de los contratos de fiducia mercantil núms. 363 de 2015, 331 de 2016 y 145 de 2019 determinó que los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad deben destinarse a la celebración de contratos derivados de pagos necesarios para la prestación de los servicios en todas sus fases a cargo del INPEC. 16.7.5.
Finalmente, en relación con la orden de supervisión, asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, de los contratos suscritos por parte del Consorcio como vocero y administrador de los recursos del Fondo Nacional de Salud para las Personas Privadas de la Libertad, adujo que se desbordan las competencias y facultades legales de inspección y vigilancia de dicha Superintendencia, entidad que no se encuentra facultada para ejercer la inspección y vigilancia de los contratos suscritos por el consorcio con las Instituciones Prestadoras de Salud que conforman la red extramural, habida cuenta que dicha competencia recae única y exclusivamente en la USPEC.
Concepto del Ministerio Público 17. Pese a que el agente del Ministerio Público fue notificado en debida forma[46], no presentó concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 18. A continuación, la Sala abordará el estudio de las siguientes cuestiones: i) Competencia de la Sala; ii) Marco normativo y jurisprudencial de la acción popular; y iii) planteamiento del problema jurídico.
Competencia de la sala 19. Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472[47] de 5 de agosto de 1998, sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[48], sobre la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA; esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación que se presenten contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, en el trámite de las acciones populares. 20.
Agotados los trámites inherentes a la acción popular de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir la sentencia correspondiente. Marco normativo y jurisprudencial de la acción popular 21. Visto el artículo 88 de la Constitución Política, las acciones populares son un mecanismo de protección “[…] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella […]”. 22.
En desarrollo de la norma constitucional, el legislador expidió la Ley 472 que, en su artículo 2.º, definió las acciones populares como “[…] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos […]” que se ejercen para “[…] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]”. 23.
Esta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo. 24. Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 25.
Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia proferida el 28 de marzo de 2014[49], explicó lo siguiente: “[…] Esta Corporación ha recalcado que además de que se presente a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, sino también c) la existencia de la relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses […] Cabe anotar que las acciones populares tienen carácter restitutorio, es decir, buscan, cuando ello fuere posible, volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho, toda vez que su objeto radica en proteger de manera efectiva el interés colectivo, razón por la cual corresponde al juez determinar si es posible dicho restablecimiento, porque de no serlo procede una indemnización, teniendo claro que la acción popular no persigue un beneficio pecuniario […] Dentro de este contexto la acción popular se encuentra vinculada estrechamente con el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política, esto es, que constituye un mecanismo por medio del cual los ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado […] Otra de las características de la acción popular es la relacionada con la autonomía del instrumento judicial.
En efecto, esta Sección ha indicado que esta acción constitucional es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta viable, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto la acción popular tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados con la demanda […] Es de resaltar que la acción popular puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica.
Empero, ha destacado la Sala que quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que ésta presenta la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es el actor quien en la demanda, fija el litigio […] la Sala encuentra el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el cual permite el decreto de medidas cautelares de oficio o a petición de parte, antes de notificada la demanda o en cualquier estado del proceso, con el propósito de prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiese causado.
Aunado a ello, el artículo 26 ibídem, señala que contra el auto que ordena dichas medidas proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deben ser concedidos en el efecto devolutivo […] Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas […]”. 26. La Sala resalta que conforme a los artículos 1.º, 2.º, 4.º y 9.º de la citada Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por “toda persona” y, además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, finalmente, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al Legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. 27.
Finalmente, es importante resaltar que la lesión o puesta en peligro de los derechos colectivos debe estar debidamente probada, según lo dispone el artículo 30 de la Ley 472 y que corresponde al actor popular la carga de acreditar y probar los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda. Marco jurídico del recurso de apelación y apelante único 28.
Visto el artículo 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[50] y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sección[51] relacionada con el objeto materia del recurso cuando se trata de apelante único; en casos como el presente, en los que solo interpone el recurso una de las partes, debe abordarse el estudio de aquello que resulte desfavorable a dicho sujeto procesal que, en esta oportunidad, es una de las entidades accionadas, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud. 29.
Al respecto, la Sección ha señalado lo siguiente[52]: “[…] La Sala reitera como lo ha hecho en oportunidades anteriores[53], que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y, a su vez, por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998[…]”. 30.
Ahora bien, dado que el recurrente pretende que se revoque el numeral 11 de la sentencia impugnada, en cuanto considera que la función de verificar los contratos suscritos por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL con las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud están a cargo de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, la Sala solo analizará si los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente encuentran o no fundamento fáctico y jurídico, que den lugar a la modificación del fallo impugnado.
Planteamiento del problema jurídico 31. De acuerdo con el análisis fáctico y normativo previamente efectuado, la Sala deberá determinar los siguientes aspectos: i) si la Superintendencia Nacional de Salud es competente para verificar el cumplimiento de los contratos celebrados por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2019[54], con los prestadores del servicio de salud, para garantizar que dichas entidades efectivamente proporcionan la atención en salud a la Población Privada de la Libertad, ordenado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ii) determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada. 32.
Para efectos de abordar el estudio del caso, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) Marco normativo sobre la garantía del derecho a la salud de los internos en centros penitenciarios; ii) Marco normativo sobre las funciones asignadas legalmente a la Superintendencia Nacional de Salud; y iii) se procederá a resolver el problema jurídico.
Marco normativo sobre la garantía del derecho a la salud de los internos en centros penitenciarios 33. Existe un amplio marco normativo en lo que respecta a la garantía del derecho a la salud de los internos en centros penitenciarios. Así, el literal m del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, dispuso que los internos debían ser afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dejando en manos del Gobierno nacional la reglamentación pertinente. 34.
En desarrollo del anterior mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1141 de 2009, posteriormente modificado por el Decreto 2777 de 2010, cuyo artículo segundo determinó que: “[…] Artículo 2°. Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa en los establecimientos de reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, se realizará al Régimen Subsidiado mediante subsidio total, a través de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, de naturaleza pública del orden nacional.
La población reclusa a la que se refiere el presente artículo se define como las personas privadas de la libertad internas en los establecimientos carcelarios a cargo directamente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC o en los establecimientos adscritos ( )” 35. Asimismo, es pertinente señalar que la Ley 65 de 19 de agosto de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario” contiene disposiciones relacionadas con la materia objeto de examen.
Así por ejemplo, el artículo 104 del mencionado Código, (modificado por la Ley 1709 de 2014), indicó que: “[…]
ARTÍCULO 104. ACCESO A LA SALUD. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o mentales.
Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad.
En todos los centros de reclusión se garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria. Se garantizará el tratamiento médico a la población en condición de discapacidad que observe el derecho a la rehabilitación requerida, atendiendo un enfoque diferencial de acuerdo a la necesidad específica. 36.
Por su parte, mediante el artículo 105 ejusdem, modificado por la Ley 1709 de 2014, se previó la creación del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, constituido por recursos del Presupuesto General de la Nación. 37.
El parágrafo segundo de la norma en cita dispuso que el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad se encargaría de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, de conformidad con el modelo de atención que se diseñara en virtud del mismo. 38. Es así como mediante Decreto 2245 de 2015 se dispuso, a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC, el diseño del Modelo de Atención en Salud especial, integral y diferenciado y con perspectiva de género para la Población Privada de la Libertad, ordenando que debía tener como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud, el cual fue adoptado mediante la Resolución núm. 5159 de 30 de noviembre de 2015[55], expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 39.
Por su parte, el artículo 2.2.1.11.3.2. del Decreto 2245 estableció las siguientes funciones a cargo de la USPEC en materia de prestación de servicios de salud a la población privada de la libertad: “[…] Funciones de la Uspec. En desarrollo de las funciones previstas en el Decreto–ley 4150 de 2011 y demás leyes que fijen sus competencias, corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), en relación con la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad: 1.
Analizar y actualizar la situación de salud de la población privada de la libertad a partir de la información suministrada por los prestadores de los servicios de salud, por conducto del Sistema de Información de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (Sisipec). 2. Analizar el efecto de los determinantes sociales en la situación de salud de la población reclusa con fundamento en la información suministrada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 3.
Realizar la medición cuantitativa de riesgos, identificando los diferenciales poblacionales para la planeación de la atención y su modificación. 4. Contratar la entidad fiduciaria con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad y establecer las condiciones para que dicha entidad contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para la población privada de la libertad, de acuerdo con las decisiones del Consejo Directivo del Fondo, así como con el Modelo de Atención en Servicios de Salud establecido y teniendo en consideración los respectivos manuales técnicos administrativos para la prestación de servicios de salud que se adopten. 5.
Contratar las actividades de supervisión e interventoría sobre el contrato de fiducia mercantil que se suscriba, con los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad de acuerdo a lo previsto en el numeral 6 del artículo 2.2.1.11.2.3 del presente capítulo. 6. Elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, y contratar dicha auditoría, sin perjuicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de ser procedente. 7.
Garantizar la construcción, mantenimiento y adecuación de la infraestructura destinada a la atención en salud de las personas privadas de la libertad dentro de los establecimientos de reclusión del orden nacional. 8. Implementar el Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
Para la implementación del Modelo se elaborarán los manuales técnicos administrativos que se requieran. 9. Coadyuvar la implementación de los lineamientos que en materia de salud pública expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con las autoridades territoriales de salud. 10. Reportar al Ministerio de Salud y Protección Social la información correspondiente a la atención en salud de la población privada de la libertad, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la normatividad vigente y previo acuerdo de articulación de información con el Sistema de Información del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 11.
Las demás que sean necesarias para la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad […]” (Destacado de la Sala). 40. Ahora bien, los servicios de salud de la población privada de la libertad correspondieron a Caprecom EICE en liquidación hasta el momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto de liquidación, 2519 de 2015[56], se produjera de manera efectiva el traslado y asunción del aseguramiento de los afiliados por otra EPS, circunstancia ocurrida el 1 de enero de 2016. 41.
A su vez, el Decreto 2519 determinó que Caprecom EICE, en liquidación, debía continuar prestando los servicios de salud a la población reclusa del INPEC con cargo a recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad hasta que dicha actividad fuera asumida por el USPEC, entidad que una vez expedida la norma en cita, dio apertura al proceso de selección abreviada núm. 058 de 2015 mediante el cual adjudicó el contrato al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015. 42.
Posteriormente, se suscribieron los contratos de fiducia mercantil 363 de 2015, 331 de 2016 y 145 de 2019 entre la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, mediante los cuales se establecieron obligaciones de administración y pago de los recursos dispuestos en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad para garantizar la atención integral en salud y la prevención en enfermedad de la población privada de la libertad.
Marco normativo sobre las funciones asignadas legalmente a la Superintendencia Nacional de Salud 43. Visto el Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013[57], la Superintendencia Nacional de Salud es una entidad de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, la cual encabeza el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 44.
Sus funciones están previstas en el artículo 6.º ejusdem de la siguiente manera: “[…] ARTÍCULO 6o. FUNCIONES. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las siguientes funciones: 1. Dirigir, coordinar y ejecutar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), incluyendo las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del Sector Salud. 3.
Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la administración de los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos los riesgos sistémicos. 4. Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. 5.
Inspeccionar, vigilar y controlar la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6. Inspeccionar, vigilar y controlar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, propendiendo que los actores del mismo suministren la información con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia. 7.
Inspeccionar, vigilar y controlar las actividades en salud de las compañías de seguros, incluyendo las que administren el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trámites (Soat) y las Administradoras de Riesgos Laborales, de conformidad con la normativa vigente, sin perjuicio de las competencias asignadas a otros organismos de inspección, vigilancia y control. 8.
Ejercer inspección, vigilancia y control en las entidades territoriales, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones que las mismas desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el aseguramiento, la inspección, vigilancia y control y la prestación de servicios de salud, de conformidad con sus competencias y en los términos señalados en la normativa vigente. 9.
Vigilar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo los derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud, así como de los deberes por parte de los diferentes actores del mismo. 10. Inspeccionar, vigilar y controlar que la prestación de los servicios de salud individual y colectiva, se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación en los diferentes planes de beneficios, sin perjuicio de las competencias asignadas, entre otras autoridades, a la Superintendencia del Subsidio Familiar, la Superintendencia de la Economía Solidaria y la Superintendencia Financiera. 11.
Ejercer la facultad jurisdiccional y de conciliación en los términos establecidos en la ley. 12. Coordinar con los demás organismos del Estado que tengan funciones de inspección, vigilancia y control, las acciones que se requieran para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. 13. Proponer estrategias y adelantar acciones para que los sistemas de información de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, sean interoperables con los demás sistemas de información existentes y que se requieran para el cumplimiento de las funciones de la Entidad. 14.
Promocionar y desarrollar mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario, en los temas de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. 15. Inspeccionar, vigilar y controlar la efectiva ejecución de rendición de cuentas a la comunidad, por parte de los sujetos vigilados. 16. Calcular, liquidar, recaudar y administrar la tasa que corresponda sufragar a las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, de conformidad con la normativa vigente. 17.
Velar por la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud a través, entre otras, de la autorización o revocatoria del funcionamiento y la habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente. Para efectos del presente decreto se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficiarios de Salud, (EAPB) las enunciadas en el numeral 121.1 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011 y las normas que las modifiquen o adicionen. 18.
Aprobar los planes voluntarios de salud y las tarifas, en los términos establecidos en el artículo 38 de la Ley 1438 de 2011 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 19. Ejercer la inspección, vigilancia y control del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, en los sujetos vigilados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la normativa vigente. 20.
Ejercer inspección, vigilancia y control, sobre la ejecución de los recursos destinados a la salud en las entidades territoriales. 21. Ejercer la inspección vigilancia y control sobre la explotación, organización y administración del monopolio rentístico de licores; las rentas que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares; quienes importen licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas; las rentas de salud originadas en impuestos y sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado; el IVA cedido al Sector Salud y demás rentas.
Así como, sobre la oportuna y eficiente explotación, administración y aplicación de dichas rentas. 22. Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras autoridades. 23. Ejercer la inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar en los términos del artículo 53 de la Ley 643 de 2001 o aquella que la modifique, adicione o subrogue. 24.
Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación así como la cesión de activos, pasivos y contratos. 25. Realizar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otras acciones y medidas especiales aplicables a las entidades promotoras y prestadoras, que permitan garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, cuando concurran las causales previstas en la ley y en ejercicio de su función de control. 26.
Adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) o las que hagan sus veces, prestadores de servicios de salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud. 27.
Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del Sector Salud en los casos en que se adelanten procesos de liquidación voluntaria en los sujetos vigilados. 28. Adelantar los procesos administrativos, adoptar las medidas que se requieran y trasladar o denunciar ante las instancias competentes, en los términos establecidos en la normativa vigente, las posibles irregularidades que se puedan estar generando por los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 29.
Fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando estos no estén sujetos a la inspección, vigilancia y control de otra autoridad, de conformidad con la normativa vigente, con sujeción a los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y a las instrucciones de la Contaduría General de la Nación. 30.
Suspender, en forma cautelar hasta por un año, la administración de los recursos públicos de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando así lo solicite el Ministerio de Salud y Protección Social, como consecuencia de la evaluación por resultados establecida en la ley. 31. Sancionar a las entidades territoriales que reincidan en el incumplimiento de los indicadores de gestión en los términos establecidos en la ley, previa evaluación de los informes del Ministerio de Salud y la Protección Social. 32.
Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (Fosyga) o quien administre estos recursos y a los demás sujetos vigilados del Sistema General de Seguridad Social, incluidos los regímenes especiales y exceptuados, contemplados en la Ley 100 de 1993. 33. Autorizar los traslados entre las entidades aseguradoras, sin tener en cuenta el tiempo de permanencia, cuando se ha menoscabado el derecho a la libre escogencia de prestadores de servicios de salud o cuando se constate que la red de prestadores prometida al momento de la habilitación no sea cierta. 34.
Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control para que las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los principios que desarrollan la función administrativa e imponer las sanciones a que haya lugar. 35. Avocar de oficio o a petición de parte, el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las Direcciones Territoriales de Salud, cuando se evidencia la vulneración de los principios que desarrollan la función administrativa. 36.
Desarrollar el procedimiento administrativo sancionatorio, respetando los derechos del debido proceso, defensa, contradicción y doble instancia, con sujeción al artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 y a las demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen. 37. Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a los sujetos vigilados, en cuyo desarrollo se podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico-paciente y el respeto de los sujetos vigilados por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud. 38.
Realizar funciones de inspección, vigilancia y control a fin de garantizar que se cumplan los criterios de determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales. 39. Adelantar acciones de inspección, vigilancia y control para que las instituciones aseguradoras y prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, adopten y apliquen un Código de Conducta y de Buen Gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo y asegure la realización de los fines señalados en la ley. 40.
Implementar y apoyar la gestión del Defensor del Usuario en Salud, en el ámbito de su competencia, en coordinación con la Defensoría del Pueblo. 41. Vigilar el cumplimiento del régimen de inversiones expedido para los sujetos vigilados. 42. Ejercer control posterior y selectivo sobre los programas publicitarios de los sujetos vigilados, con el fin de asegurar que se ajusten a las normas vigentes, a la realidad jurídica, económica y social del servicio promovido y a los derechos de información debida. 43.
Promover, a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios o de uno o varios acreedores o de oficio, tratándose de empresarios o empresas sujetos a su vigilancia o control, los acuerdos de reestructuración de pasivos, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes. 44. Ejercer inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas que impongan condiciones especiales para la atención de nuevas patologías, incluyendo las enfermedades mentales, catastróficas o de alto riesgo y las huérfanas a los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, en el campo de su competencia y conforme a la normativa vigente. 45.
Definir el conjunto de medidas preventivas para el control de los sujetos vigilados, así como los indicadores de alerta temprana y ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia, acordes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme a lo previsto en la normatividad vigente. 46. Conocer y fallar en derecho en primera o única instancia, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los conflictos y asuntos previstos en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan. 47.
Conciliar de oficio o a petición de parte, los conflictos que surjan entre los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007 y artículo 135 de la Ley 1438 de 2011 y las demás normas que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. 48. Las demás que señale la ley. […]” 45.
Como se observa, la Superintendencia Nacional de Salud tiene asignadas competencias para ejercer vigilancia y control del cumplimiento de normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y todo lo relacionado con éste, como: i) los riesgos inherentes al mismo; ii) eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos; iii) propender porque los actores del mismo suministren información con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia, iv) control de las entidades territoriales en relación con las funciones que desarrollan en el sector salud; v) velar por la idoneidad de los actores del sistema; vi) ejecución de los recursos destinados a salud en las entidades territoriales; vii) suspender la administración de recursos públicos de los actores del Sistema cuando así lo solicite el Ministerio de Salud y Protección Social; viii) sancionar a las entidades territoriales que reincidan en el incumplimiento de los indicadores de gestión; ix) adelantar acciones de inspección, vigilancia y control para que las instituciones aseguradoras y prestadoras del sistema adopten y apliquen un código de conducta y buen gobierno; y x) definir el conjunto de medidas preventivas para el control de los sujetos vigilados, así como los indicadores de alerta temprana y ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia, acordes con el Sistema, entre otras.
Análisis y solución del caso concreto 46. Visto el marco normativo desarrollado en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 47. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en el recurso de apelación presentado por la Superintendencia Nacional de Salud contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Acervo y valoración probatoria 48. En primer lugar, la Sala pone de presente que la amenaza de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, declarada por el Despacho Sustanciador, en la primera instancia, no fue objeto del recurso de apelación presentado, razón por la cual no se hará ningún pronunciamiento al respecto. 49.
Asimismo, la Sala observa que el apelante no discute la pertinencia o improcedencia de las órdenes proferidas por el Tribunal sustanciador, en la primera instancia, sino la competencia para ejecutar una de ellas, toda vez que refiere que dentro de sus funciones no se encuentra la de verificar el cumplimiento de los contratos celebrados por el Fiduconsorcio con los prestadores del servicio de salud para garantizar que dichas entidades efectivamente proporcionaran la atención en salud a la población privada de la libertad y por tanto la decisión no puede vincularlo para llevar a cabo ninguna actividad al respecto. 50.
Al respecto, sin más consideraciones, la Sala observa que ninguna de las funciones asignadas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra relacionada con la verificación del cumplimiento de contratos celebrados para la prestación de servicios de salud, habida cuenta que, si bien es la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la ejecución de los recursos destinados a la salud en las entidades territoriales, la supervisión de los contratos destinados a la garantía del servicio de salud de la población privada de la libertad está expresamente asignada a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. 51.
Con base en estas premisas, la Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia proferida en primera instancia en lo que tiene que ver con el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, pero considera pertinente modificar el numeral 11 que asignó a la Superintendencia Nacional de Salud una labor que escapa a sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias.
Conclusión de la Sala 52. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta providencia, la Sala modificará el numeral 11 de la parte resolutiva de la sentencia proferida, en la primera instancia, en el sentido de excluir a la Superintendencia Nacional de Salud y, en su lugar, incluir a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. 53.
Finalmente, se confirmará en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de junio de 2018, en primera instancia, mediante la cual se declaró la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, de la población reclusa de los centros de reclusión vinculados al presente asunto, según los medios probatorios recaudados y valorados en este proceso.
Personería para actuar 54. Vistos los artículos 74[58] y 75[59] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[60], sobre los poderes y la designación y sustitución de apoderados[61] y atendiendo a que el abogado Ernesto Hurtado Montilla, identificado con cédula de ciudadanía núm. 79.686.799 de Bogotá y con la tarjeta profesional de abogado núm. 99.449, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud. 55.
Considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 11 de la sentencia proferida en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: 11. ORDENAR a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2015 o quien corresponda actualmente que, por intermedio de sus representantes legales o quien haga sus veces, verifique el cumplimiento de los contratos celebrados por el Fiduconsorcio con los prestadores del servicio de salud para garantizar que dichas entidades efectivamente proporcionan la atención en salud a la Población Privada de la Libertad.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de junio de 2018, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: RECONOCER personería al abogado Ernesto Hurtado Montilla, identificado con cédula de ciudadanía núm. 79.686.799 de Bogotá y con la tarjeta profesional de abogado núm. 99.449, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 864 del expediente.
CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. [2] Cfr. folio 35 del expediente. [3] Cfr. folio 47 del cuaderno núm. 1 del expediente. [4] Cfr. folio 70 del cuaderno núm. 1 del expediente. [5] Cfr, folio 96 del cuaderno núm. 1 del expediente. [6] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7] Cfr. folio 954 del cuaderno núm. 2 del expediente. [8] Cfr. folio 680 del cuaderno principal. [9] Cfr. folio 274 del expediente. [10] Cfr. folio 153 del cuaderno núm. 1 del expediente. [11] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [12] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [13] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [14] Por el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [15] por el cual se establecen normas para la Operación del Aseguramiento en Salud de la Población Reclusa y se dictan otras disposiciones. [16] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [17] Por el cual se suprime la CAJA DE PREVISiÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", EICE, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones. [18] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [19] Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. [20] Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. [21] Cfr. folio 365 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] por el cual se establecen normas para la Operación del Aseguramiento en Salud de la Población Reclusa y se dictan otras disposiciones. [23] 'Por el cual se adiciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC [24] Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. [25] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. [26] Cfr. folio 404 del cuaderno núm. 1 del expediente. [27] Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura [28] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. […]
ARTÍCULO 130. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1949 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La Superintendencia Nacional de Salud impondrá sanciones de acuerdo con la conducta o infracción investigada, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: […] 12.
Obstruir las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud por renuencia en el suministro de información, impedir o no autorizar el acceso a sus archivos e instalaciones. 13. El no reconocimiento, el reconocimiento inoportuno, el pago inoportuno o el no pago de las prestaciones económicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. [29] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [30] Cfr. folio 742 del cuaderno núm. 2 del expediente. [31] Cfr. folio 680 del cuaderno de apelaciones. [32] M.P. María Victoria Calle Correa. [33] Cfr. folio 768 del cuaderno principal. [34] Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud. [35] Cfr. folio 776 del cuaderno principal. [36] Cfr. folio 790 del cuaderno principal. [37] Cfr. folio 815 del cuaderno principal. [38] Cfr. folio 835 del cuaderno principal. [39] Cfr. folio 840 del cuaderno principal. [40] Cfr. folio 843 del cuaderno principal. [41] Cfr. folio 851 del cuaderno principal. [42] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. [43] Cfr. folio 859 del cuaderno principal. [44] Cfr. folio 871 del cuaderno principal. [45] Cfr. folio 882 del cuaderno principal. [46] Cfr. folio 868 del cuaderno principal. [47] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [48] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”: [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 28 de marzo de 2014, proceso identificado con número único de radicación: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [50] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 2 de febrero de 2012; proceso identificado con número único de radicación 2010-00426-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 16 de junio de 2011; proceso identificado con número único de radicación 2001-01714-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 19 de octubre de 2006; proceso identificado con número único de radicación AP-2002-2362-01, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón. [54] Integrado por las sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., quien actúa en calidad de vocero y administrador del Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad. [55] Por medio de la cual se adopta el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). [56] Por el cual se suprime la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", EICE, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones. [57] Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud. [58] “[…] Artículo 74.
PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento.
El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.
Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona.
Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio. […]”. [59] “[…] Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. […] Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente. […]”. [60] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. [61] Aplicable al presente asunto en los términos del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.