11001-03-15-000-2019-03396-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / COADYUVANCIA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración [L]a presente solicitud de tutela deviene en improcedente por las siguientes razones a saber; la primera de estas consiste en que el actor puede intervenir en calidad de coadyuvante a formular las censuras que estime pertinentes dentro del proceso (…) en vista de que no se ha llevado a cabo la audiencia inicial, como tuvo la oportunidad (ya fenecida) dentro del medio de control (…).

La segunda es que corresponde al accionante, como a los demás elegibles de la Convocatoria 328 de 2015, esperar a que se resuelvan los recursos impetrados o se dicte sentencia de fondo dentro de los procesos de nulidad 2016-00988-00 y 2016-01189-00, toda vez que no le es dable al juez de tutela usurpar las competencias de la autoridad judicial encargada de resolver estas acciones judiciales.

Y, finalmente, que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable en cabeza del actor con ocasión de la conducta que ha desplegado tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado como la Comisión Nacional del Servicio Civil. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03396-00(AC) Actor: GUILLERMO RODRÍGUEZ BELLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA Y OTRO Decide la Sala el mecanismo constitucional presentado contra el Consejo de Estado, Sección Segunda y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-.

ANTECEDENTES 1. La tutela El ciudadano GUILLERMO RODRÍGUEZ BELLO interpuso acción de tutela el 12 de julio de 2019[1], contra la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, el debido proceso y el acceso a cargos públicos por meritocracia, los cuales consideró vulnerados al no haberse proferido la lista de elegibles correspondiente a la Convocatoria No. 328 de 2015 y el posterior nombramiento en periodo de prueba por la Secretaría Distrital de Hacienda en el cargo de profesional especializado grado 21 identificado con OPEC 212938. 2.

Hechos y fundamentos de la acción Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: El ciudadano Rodríguez Bello se inscribió y concursó en la Convocatoria No. 328 de 2015 para acceder al cargo de profesional especializado grado 21 para proveer 5 vacantes de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá Una vez surtidas las etapas de la Convocatoria, la CNSC publicó los resultados consolidados, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 seguiría la conformación de las listas de elegibles y los nombramientos en periodo de prueba.

Sin embargo, en el medio de control de nulidad de radicado 11001032500020160118900[2] ejercido contra el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015[3], se profirió auto del 29 de marzo del 2017 que ordenó como medida cautelar “… suspender la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015 (…)” Posteriormente, con auto del 17 de julio del 2017 dentro de otra acción de nulidad de radicado 1100103250002016-00988-00[4] la Sección Segunda del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de algunos apartes normativos del Acuerdo 542 de 2015 relacionados con la prueba de entrevista de la Convocatoria 328 de 2015[5], y en consecuencia, la CNSC suspendió las actuaciones administrativas de la Convocatoria.

Luego, con auto del 7 de marzo de 2019 en virtud del trámite del recurso de súplica surtido al interior del trámite de nulidad de radicado 2016-01189, esta Corporación revocó el auto del 29 de marzo de 2017, que había ordenado la suspensión de la actuación administrativa correspondiente a la Convocatoria 328 de 2015, y en razón de ello, el tutelante radicó petición el 10 de junio del presente año dirigida a la CNSC, en la que solicitó información sobre el concurso y la fecha en la que se haría su nombramiento.

El 25 de abril del presente año la CNSC en contestación a su petición[6], le informó que no podía proseguir con las etapas del proceso de selección en atención a que aún pesa sobre el concurso la medida cautelar del 17 de julio del 2017 que afecta específicamente los grupos I y II del Acuerdo 542 del 2015 (dentro de los que se encuentra su cargo).

Con base en los anteriores hechos, considera vulnerados los derechos fundamentales invocados, toda vez que al no continuar la CNSC con la conformación de la lista de elegibles y el posterior nombramiento como lo dispone la Ley 909 de 2004, se está viendo privado de acceder al cargo para el cual concursó. 1. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “…se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a proferir la lista de elegibles, de los concursantes I y II que tuvimos los resultados consolidados, una vez ello, que la SECRETARIA (sic) DISTRITAL DE HACIENDA proceda a realizar el nombramiento en periodo de prueba de GUILLERMO RODRIGUEZ (sic) BELLO (…)”. 3.

Trámite Mediante auto del 8 de agosto del 2019, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia de lo anterior, dispuso notificar como demandados a los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y al representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC –, y como tercero con interés ordenó vincular a la Secretaría Distrital de Hacienda.

Asimismo, se dispuso la publicación de la presente acción de tutela en las páginas web del Consejo de Estado y de la CNSC, precisando las partes del proceso y el objeto con el fin de poner en conocimiento a los participantes de la Convocatoria. Remitidas las misivas del caso (fls. 66 a 70), se dieron las siguientes: 1. Contestaciones Secretaría Distrital de Hacienda[7] A través del Asesor de la Dirección Jurídica señaló que la presente solicitud deviene en improcedente al existir otros mecanismos de defensa judicial que no permiten que la acción de tutela sea utilizada de forma alternativa para sustituir los trámites dispuestos por el ordenamiento jurídico para ello.

Adicionó que el actor tampoco justificó la configuración de un perjuicio irremediable que torne procedente la presente solicitud, teniendo en cuenta que él mismo señaló que no se ha levantado la medida cautelar de suspensión del 17 de julio del 2017. Señaló que hay dos medidas cautelares concedidas por el Consejo de Estado, una del 29 de marzo y otra del 17 de julio del 2017.

El auto del 29 de marzo fue revocado en recurso de súplica decidido por el Despacho del Magistrado César Palomino Cortés, pero dicha revocatoria no ha quedado en firme en razón a que se encuentra pendiente por resolver una solicitud de aclaración. Conforme a lo anterior, manifestó que corresponde al demandante y a los demás elegibles de la Convocatoria esperar a que se resuelvan las solicitudes de aclaración, adición y corrección, así como los recursos de súplica que recaen sobre las medidas cautelares y que estas queden en firme o que se dicte sentencia dentro del proceso de simple nulidad de radicado 2016-01189-00.

Para finalizar, solicitó que se denieguen las pretensiones planteadas al no haber vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNCSC - [8] Por intermedio del Asesor Jurídico de la entidad solicitó declarar improcedente la presente solicitud, toda vez que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Conforme a lo anterior, adujo que el 31 de marzo del 2017 le fue notificada la providencia del 29 de marzo del 2017 que ordenó como medida cautelar “… la suspensión de la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles.”. Posteriormente, le fue notificado el auto del 17 de julio del 2017 que detuvo la etapa de elaboración y publicación de las listas de elegibles de los empleos pertenecientes a los grupos I y II.

Añadió que si bien el auto del 7 de marzo del 2019 que levantó la medida cautelar dispuesta en la providencia del 29 de marzo del 2017, este no hizo referencia alguna a la fijada en la providencia del 17 de julio, por lo que siguen suspendidas las actuaciones administrativas de los Grupos I y II y la CNSC solamente pudo continuar con las que corresponden a los Grupos III y IV.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Asunto bajo análisis De acuerdo con lo expuesto en el acápite de antecedentes, corresponde a la Sala determinar si existió o no vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, el debido proceso y el acceso a cargos públicos por meritocracia por parte de la CNSC y la Sección Segunda del Consejo de Estado al no dar continuidad al proceso administrativo de la Convocatoria 328 de 2015, consistente en proferir las listas de elegibles y efectuar el nombramiento en el cargo del ciudadano RODRÍGUEZ BELLO. 3.

De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 4.

El caso concreto El señor GUILLERMO RODRÍGUEZ BELLO interpuso la presente solicitud de amparo con el fin de que se sigan las actuaciones administrativas tendientes a desarrollar la Convocatoria 328 de 2015, toda vez que mediante auto del 7 de marzo de 2019 se revocó la medida cautelar de suspensión provisional fijada en la providencia del 29 de marzo de 2017 en el proceso de simple nulidad con número de radicación 2016 01189 00.

Para esta Sala, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto a la fecha se encuentra pendiente por resolver un recurso de súplica interpuesto contra el auto del 17 de julio del 2017 en el proceso de nulidad 2016-00988, del cual se llevó a cabo la audiencia inicial el 15 de mayo del presente año y aunque ya venció la oportunidad, el actor pudo intervenir en calidad de coadyuvante dentro del término para ello establecido.

En lo que refiere al medio de control de radicado 2016-01189-00, aún no se ha llevado a cabo la audiencia inicial, por lo cual el tutelante está en términos para ventilar al interior de este proceso los reparos que estime pertinentes acudiendo a la figura citada –coadyuvancia-. Respecto de este, ya se resolvió el recurso de súplica impetrado contra el auto del 7 de marzo de 2019, sin embargo sobre el mismo hay una solicitud de aclaración sobre la que no se ha pronunciado el magistrado ponente..

En efecto, el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.

El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.

Adicionalmente, se resalta que de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante; cuya configuración conforme lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T- 097 de 2011 requiere: "dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;

(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable". De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizado como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

En conclusión, la presente solicitud de tutela deviene en improcedente por las siguientes razones a saber; la primera de estas consiste en que el actor puede intervenir en calidad de coadyuvante a formular las censuras que estime pertinentes dentro del proceso de radicado 2016-01189-00 en vista de que no se ha llevado a cabo la audiencia inicial, como tuvo la oportunidad (ya fenecida) dentro del medio de control 2016-00988-00.

Y, finalmente, que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable en cabeza del actor con ocasión de la conducta que ha desplegado tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado como la Comisión Nacional del Servicio Civil. De lo anterior, resulta claro que al no cumplir los requisitos de procedencia la presente acción constitucional, no es posible realizar un pronunciamiento de fondo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela promovida contra la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Fls. 1 – 4. [2] Impetrado por Clara Cecilia López Barragán contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, asignado por reparto a la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda. [3] Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda, Convocatoria No. 328 de 2015 – SDH. [4] Promovido por Gustavo Adolfo Briceño Patarroyo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, asignado por reparto a la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda. [5] TERCERO.- DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de los siguientes apartados normativos del Acuerdo 542 de 2015,[6] que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista en la Convocatoria 328 de 2015: 1) Numeral 4.1.3 y parágrafo 1.º del artículo 4.º, que define la estructura y fases del proceso; 2) Artículo 31 (parcial), es decir, únicamente en los apartados en los que se señala que la prueba de la entrevista se aplicará con carácter eliminatorio a los concursantes inscritos para aspirar a los empleos ofertados en los grupos I y II; y 3) Artículos 40, 41, 42, 43 y 44 que regulan, en su orden, lo relacionado con la definición de la prueba de entrevista, la citación a la misma, la publicación de los resultados preliminares, el periodo de reclamaciones y la publicación de los resultados definitivos. [7] Fls 6-8. [8] Fls. 71 – 77. [9] Fl. 22.