ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUENTE DEL DAÑO / HECHO GENERADOR DEL DAÑO En el presente asunto, la demanda consiste en la reparación de los perjuicios causados como consecuencia de la omisión por parte de la Superintendencia Financiera en el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, en la medida en que no adoptó las medidas necesarias y oportunas para evitar que en el manejo de la sociedad (…) se presentaran situaciones de orden contable y corporativo, que terminaron en la toma de posesión y posterior liquidación de la sociedad comisionista.

(…) En este sentido la Sala considera que, (…) el término de caducidad (…) De conformidad con lo dispuesto por el literal I) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, (…) debe empezar a contarse a partir del día siguiente a la expedición de la Resolución (…), mediante la cual se dispuso tomar posesión de la sociedad (…) para proceder a su liquidación, pues a partir de este momento cesó la omisión que se le imputa a la entidad demandada, y la demandante no acreditó que hubiera tenido conocimiento de la cesación de la omisión en un momento posterior a su ocurrencia. (…), toda vez que la causa del daño afirmada en la demanda (…) corresponde (…) a la omisión en la adopción oportuna de medidas para corregir las situaciones que motivaron la toma de posesión de la sociedad comisionista.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02573-01(61895) Actor: ERNESTO MATTOS BAUTISTA Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 19 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad.

I.- Antecedentes 1.- El 15 de diciembre de 2016, Ernesto Mattos Bautista y otros, presentaron demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, en la cual formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA.- Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, entidad estatal con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, creada por el Decreto No. 4237 del 15 de noviembre de 2005, por fusión de la Superintendencia Bancaria de Colombia y de la Superintendencia de Valores, por los perjuicios materiales y morales causados a: ERNESTO MATTOS BAUTISTA, MARIO GÓNZÁLEZ MONTOYA, FREDDY RONDEROS JENSEN, ADOLFO MAICHEL JACOME, JUAN PABLO MORENO ABELLO, TERESA SEGURA FORERO Y/O PEDRO ELÍAS BERNAL MORALES, MARÍA CONSUELO ÁVILA DE LEMCKE, ORGANIZACIÓN DE CONTROL AMBIENTAL Y DESARROLLO EMPRESARIAL OCADE S.A.S., DALYS CECILIA SILGADO CABRALES y SILVIA HELENA GARCÍA GUAQUETA, como consecuencia de la falla del servicio en que aquella incurrió, por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia y control a ella atribuidas por la Ley 964 de 2005, decretos Nos. 2739 de 1991 y 663 y demás normas vigentes, respecto de la Sociedad TORRES CORTÉS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, conforme a los hechos de esta demanda. <<SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a indemnizar, a favor de: ERNESTO MATTOS BAUTISTA, MARIO GÓNZÁLEZ MONTOYA, FREDDY RONDEROS JENSEN, ADOLFO MAICHEL JACOME, JUAN PABLO MORENO ABELLO, TERESA SEGURA FORERO Y/O PEDRO ELÍAS BERNAL MORALES, MARÍA CONSUELO ÁVILA DE LEMCKE, ORGANIZACIÓN DE CONTROL AMBIENTAL Y DESARROLLO EMPRESARIAL OCADE S.A.S., DALYS CECILIA SILGADO CABRALES y SILVIA HELENA GARCÍA GUAQUETA, los perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante, que se estiman en suma superior a $183.202.063.oo, en lo que concierne al señor ERNESTOS MATTOS BAUTISTA, en lo que concierne al señor MARIO GONZÁLEZ MONTOYA en suma superior a $201.407.346.oo, en lo que concierne al señor FREDDY RONDEROS JENSESN en suma superior a $1.011.925.568.OO, en lo que concierne al señor ADOLFO MAICHEL JACOME en suma superior a $50.000.000, en lo que concierne al señor JUAN PABLO MORENO ABELLO, en suma superior a $211.523.008.oo, en lo que concierne a los señores TERESA SEGURA FORERO Y/O PEDRO ELÌAS BERNAL MORALES, en suma superior a $380.000.000.oo, en lo que concierne a la señora MARÌA CONSUELO AVILA DE LEMCKE, en suma superior a $65.973.210.oo, en lo que concierne a la sociedad ORGANIZACIÒN DE CONTROL AMBIENTAL Y DESARROLLO EMPRESARIAL OCADE S.A.S., en suma superior a $151.925.497.oo, en lo que concierne a la señora DALYS CECILIA SILGADO CABRALES, en suma superior a $1.330.472.127.oo, por la pérdida de las sumas de dinero entregadas por éste en la Sociedad TORRES CORTÉS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, para ser invertidas en la Bolsa Mercantil de Colombia, y los perjuicios morales, que se estiman equivalente a 1000 SMMLV, para cada uno de los demandantes respectivamente. <<TERCERA.- Que se condene a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a pagar las sumas de dinero antes señaladas debidamente indexadas, desde la fecha de la ejecutoria de la Resolución de liquidación de la Sociedad TORRES CORTÉS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, y hasta la fecha de ejecutoria del auto que apruebe la conciliación extrajudicial en el evento en que ésta tenga lugar, o hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria. <<CUARTA.- Que se condene a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a reconocer y a pagar intereses moratorios, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.>> 2.- La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 2.1.- La sociedad comisionista de bolsa Torres Cortés S.A. era una persona jurídica dedicada a la intermediación de valores con subyacente agropecuario, agroindustria o de commodities, autorizada por la Superintendencia Financiera.

A través de dicha sociedad, los demandantes realizaron una serie de inversiones entre los años 2008 y 2012. 2.2.- Entre el 3 y 11 de mayo de 2012, la Superintendencia Financiera realizó un proceso de inspección a la sociedad comisionista. Como resultado de dicho proceso, durante los años 2010 y 2011, la Superintendencia Financiera hizo una serie de requerimientos de información y explicaciones en relación con el manejo de la contabilidad y el gobierno corporativo de la sociedad comisionista. 2.3.- El 3 de mayo de 2012, la Superintendencia Financiera inició una investigación administrativa contra la sociedad comisionista y formuló pliego de cargos en su contra.

El 19 de febrero de 2013, sin haber culminado el procedimiento administrativo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia expidió la Resolución No. 0321, mediante la cual dispuso la toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad Torres Cortés S.A. para su liquidación forzosa administrativa. 2.4.- El 20 de mayo de 2013, dentro del procedimiento administrativo de liquidación forzosa, la Superintendencia Financiera profirió la Resolución No. 003 mediante la cual decidió algunas reclamaciones de créditos presentadas durante la actuación. 2.5.- El 30 de septiembre de 2014, la Superintendencia Financiera profirió la Resolución No. 042 mediante la cual ordenó declarar terminada la existencia y representación legal de la sociedad Torres Cortés S.A. Dicha resolución fue protocolizada mediante escritura pública otorgada el 30 de octubre de 2014 y fue inscrita en el registro mercantil el 5 de noviembre de 2014. 2.6.- En este sentido concluyó que <<la Superintendencia Financiera, omitió su función de control y seguimiento, a efecto de adoptar medidas necesarias y oportunas para evitar que el (sic) desorden contable evidenciado>> 3.- El 21 de septiembre de 2017, la Superintendencia Financiera contestó la demanda y formuló, entre otras, la excepción de caducidad, la cual fundamento en los siguientes hechos: 3.1.- Manifestó que, en la medida que, en la demanda se le imputaba responsabilidad a la entidad por la omisión de sus deberes de inspección, vigilancia y control respecto de la sociedad Torres Cortés S.A., el término de caducidad debía contabilizarse desde el día siguiente a la expedición de la resolución en la que se ordenó la toma de posesión de la sociedad comisionista, es decir el 20 de febrero de 2015. 3.2.- Así, consideró que al haberse presentado la demanda después del 20 de febrero de 2017, había operado la caducidad. 4.- El 19 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial y declaró probada la excepción de caducidad.

En síntesis considero que: 4.1.- La demanda estaba fundamentada en una omisión que se la atribuye a la Superintendencia Financiera en el cumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control respecto de la sociedad Torres Cortés S.A. En este sentido, el momento para contabilizar la caducidad correspondía a la fecha en la que cesó la omisión, situación que se dio el 19 de febrero de 2013 cuando la Superintendencia Financiera expidió la resolución en la que se dispuso tomar posesión de la sociedad comisionista. 4.2.- No se podía tomar como momento para contabilizar la caducidad la fecha en la cual se registró la resolución que ordenó declarar terminada la existencia y representación legal de la sociedad Torres Cortés S.A. pues: (i) la parte demandante consideró en su demanda que la fuente del daño devenía de una omisión de la Superintendencia Financiera y no de un acto administrativo dictado en el curso del trámite de liquidación;

(ii) si este fuera el caso, los demandantes han debido atacar el acto administrativo que puso fin al procedimiento de liquidación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual también habría operado la caducidad. 5.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. En síntesis, manifestó que: 5.1.- El conteo del término de caducidad debía iniciar el 5 de noviembre de 2014, día siguiente al registro de la resolución que ordenó declarar terminada la existencia y representación legal de la sociedad Torres Cortés S.A. pues desde ese momento tuvieron certeza que no iban a poder recuperar los dineros invertidos y por tanto pudieron tener conocimiento del daño causado a su patrimonio. 5.2.- En este sentido, concluyó que en la medida en que el término de caducidad empezó a correr en esa fecha y este se suspendió por la presentación de la solicitud de conciliación, entre el 11 de octubre de 2016 y el 23 de noviembre de 2016, la presentación de la demanda fue oportuna.

II.- Consideraciones El auto será confirmado por las siguientes razones: 6.- La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales, es competencia de la Sala dictar los autos a través de los cuales se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso[1]. 7.- De conformidad con lo dispuesto por el literal I) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, cuando <<se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia>>. 8.- Para la determinación del momento a partir del cual debe iniciar el conteo del término de caducidad, es necesario hacer un análisis de la causa petendi, con el objeto de definir, a partir de los hechos y pretensiones de la demanda, el momento en el que ocurre la acción u omisión causante del daño. 9.- En el presente asunto, la demanda consiste en la reparación de los perjuicios causados como consecuencia de la omisión por parte de la Superintendencia Financiera en el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, en la medida en que no adoptó las medidas necesarias y oportunas para evitar que en el manejo de la sociedad Torres Cortés S.A. se presentaran situaciones de orden contable y corporativo, que terminaron en la toma de posesión y posterior liquidación de la sociedad comisionista. 10.- En este sentido la Sala considera que, tal como lo expresó el Tribunal, el término de caducidad debe empezar a contarse a partir del día siguiente a la expedición de la Resolución No. 312 del 19 de febrero de 2013, mediante la cual se dispuso tomar posesión de la sociedad Torres Cortés S.A. para proceder a su liquidación, pues a partir de este momento cesó la omisión que se le imputa a la entidad demandada, y la demandante no acreditó que hubiera tenido conocimiento de la cesación de la omisión en un momento posterior a su ocurrencia. 11.- Esta Sala considera que no le asiste razón al demandante cuando afirma que el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la fecha en la que se registró la resolución que ordenó declarar terminada la existencia y representación legal de la sociedad Torres Cortés S.A. y puso fin al proceso de liquidación. 12.- Lo anterior, toda vez que la causa del daño afirmada en la demanda no corresponde a acciones tomadas por la Superintendencia Financiera en este trámite, sino a la omisión en la adopción oportuna de medidas para corregir las situaciones que motivaron la toma de posesión de la sociedad comisionista. 13.- Sobre este punto, la Sala concuerda con el Tribunal, en el sentido de indicar que si la fuente del daño alegado por los demandantes hubiera sido el acto administrativo que dio finalización al proceso de liquidación de la sociedad, lo procedente hubiera sido demandar dicho acto a través del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. 14.- Así las cosas, el término de caducidad para la presentación de la demanda contentiva de pretensiones de reparación directa comenzó a correr el 20 de febrero de 2013 y terminó el 20 de febrero de 2015. 15.- Toda vez que la solicitud de conciliación fue presentada el 11 de octubre de 2016, esta no tuvo como efecto la interrupción del término de caducidad, pues para dicho momento este ya había transcurrido.

Como corolario de lo anterior, la demanda, presentada el 15 de diciembre de 2016, fue claramente extemporánea. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en audiencia del 19 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Numeral 3 del artículo 243 del CPACA