ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DEMANDANTE / ENTIDAD TERRITORIAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”.
Así las cosas, al ser la parte demandante, (…) un ente territorial, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. (…) Con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULOS 104 Y 152 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO [P]ara establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe atenderse a la regla prescrita en el numeral 3) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2007 (…) [L]uego de que el Contrato Interadministrativo.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de tal suerte que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria -aunque no suficiente-para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró o no la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / RENDIMIENTO FINANCIERO / BENEFICIO SOBRE RENDIMIENTOS FINANCIEROS / PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRINCIPIO DE CONMUTATIVIDAD / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / EXCEDENTE FINANCIERO / ENTIDAD TERRITORIAL / FACULTADES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL [L]a Sala parte de señalar que aun cuando la decisión de primera instancia basó su fundamento, principalmente, en la lectura textual de la cláusula sexta del Contrato Interadministrativo (…), la Sala estima que le asiste la razón al recurrente en cuanto su interpretación no podía realizarse de manera aislada o apartándose de las normas y principios que rigen la contratación del Estado.
(…), si bien su lectura desprevenida podría llevar a concluir que el pacto frente a los rendimientos financieros implicaba que, al margen de lo que ocurriera en relación con la ejecución del convenio, su propiedad sería del Fondo, tal conclusión, a juicio de esta Sala, no consulta las reglas de equidad y conmutatividad que por mandato del artículo 28 del Estatuto de Contratación Estatal deben fungir como criterios interpretativos de las relaciones obligacionales y pueden dar lugar a privilegiar un entendimiento abusivo del derecho.
Sobre el particular, se impone acotar, de entrada, que los rendimientos financieros, tal como quedaron concebidos en el acuerdo, no se pactaron a título de emolumento llamado engrosar el porcentaje estipulado como contraprestación a favor de Fonade, dado que no es ese el sentido que se desprende de su incorporación en el texto contractual, pues lo atinente a la remuneración del Fondo fue introducida en un apartado diferente del convenio.
(…) [S]i el titular de las sumas no ejecutadas, aunque entregadas inicialmente al Fondo para su ejecución, era el Distrito, dicha condición igualmente se mantenía respecto de los rendimientos financieros que de aquellas se causaran. Con lo anotado hasta este punto, la Sala no pretende sustraer de vigor el principio de la autonomía de la voluntad envuelto en el pacto libre y espontáneo que, por regla general, se incorpora en el clausulado contractual.
(…) Fonade incumplió su obligación de devolver al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte el valor de los rendimientos financieros derivados de los recursos entregados para la ejecución del Contrato. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02024-01(58175) Actor: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE Demandado: FONADE Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL - LEY 1437 DE 2011 Temas: INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES / debe atenderse a los principios de equidad y conmutatividad - TITULARIDAD DE LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS / entidad que encomienda la ejecución del proyecto de obra es la dueña de los recursos destinados para ese fin y de sus frutos - son recursos diferentes al porcentaje de remuneración entregado a título de pago / DEBER DE OBSERVANCIA DE LAS NORMAS PRESUPUESTALES DE LOS ENTES TERRITORIALES / excedentes de liquidez tienen destinación restringida Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, el 17 de agosto de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al incumplimiento del Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyecto No. 202 de 2009, celebrado entre el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y el Fondo Financiero de Desarrollo Fonade, incumplimiento que se atribuye al Fondo, por no haber devuelto a la entidad contratante, una vez liquidado el contrato, los rendimientos financieros generados con los recursos entregados para la ejecución del proyecto. 1.
La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 25 de agosto de 2015 por el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra el Fondo Financiero de Desarrollo Fonade, con el fin de que: i) Se declare que Fonade incumplió el Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 202 de 2009, al no reintegrar los rendimientos financieros generados- sobre la suma que la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte le entregó en desarrollo de sus obligaciones negociales. ii) Se condene a Fonade a reintegrar al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte la suma de $1.924’389.811,31, por concepto de los rendimientos financieros derivados de los dineros recibidos con ocasión de la celebración del Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 202 de 2009. iii) Se condene a la demandada a pagar a la actora los intereses moratorios causados sobre las sumas señaladas, a partir de la liquidación bilateral del contrato, suscrita el 27 de junio de 2014. 2.
Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes como sustento de sus pretensiones: 2.1. Que, el 19 de junio de 2009, el Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y Fonade celebraron el Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 202, con el objeto de ejecutar “la gerencia del proyecto denominado: adquisición de predios, diseños, construcción y dotación de equipamientos culturales en la ciudad de Bogotá, según los lineamientos dados por el plan maestro de equipamientos culturales (PLAMEC)”. 2.2.
Que el término de ejecución se acordó en 26 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, signada el 17 de julio de 2009, y el valor del contrato se pactó en la suma de $21’451.819.113, monto que tendría dos destinaciones, a saber: a) $20’694.119.113, correspondía a los recursos para la ejecución del proyecto descrito en el objeto contractual y b) $756’900.000, por concepto de la remuneración pactada en favor de Fonade por los costos de gerencia y demás servicios de asesoría y asistencia técnica. 2.3.
Que, en abril de 2010, la Dirección de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación Distrital informó que los lotes destinados para ubicar los equipamientos se hallaban inmersos en planes parciales que aún no estaban aprobados. Entre agosto y septiembre de 2010, planeación distrital igualmente comunicó que los lotes localizados en Ciudad Bolívar y Suba estaban afectos a planes parciales que tenían decreto de pre- delimitación desde 2006, todo lo cual imposibilitó la construcción de los equipamientos en esas zonas. 2.4.
Que, con fundamento en lo anterior, el 18 de noviembre de 2010, las partes suscribieron una modificación al Contrato No. 202 de 2009, con el fin de reducir el objeto contractual y adelantar el equipamiento en la localidad de Usme. Con ese propósito disminuyeron el valor del contrato a $7.716’038.113, de los cuales $345’000.000 correspondieron a la remuneración de Fonade por la ejecución del negocio, el resto se destinó a la ejecución del proyecto y se amplió su plazo en un año y seis meses. 2.5.
Que, luego de suspender el contrato en tres ocasiones, en razón de la incertidumbre que giraba en tono a la posibilidad de desarrollarlo en la zona de Usme, por presentar afectación de reserva forestal, se terminó el contrato de forma anticipada de mutuo acuerdo. 2.6. El 27 de junio de 2014, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009, en cuyo contenido se dejó constancia de que la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte desembolsó a Fonade $7.561’717.350, de los cuales solo se ejecutaron $601’055.695. 2.7.
En el acta de liquidación bilateral del Contrato No. 202 de 2009, la Secretaría plasmó la salvedad consistente en que se reservaba el derecho de adelantar las acciones administrativas y judiciales tendientes a reclamar el reintegro de los rendimientos financieros generados por el capital entregado a Fonade por la Secretaría, correspondientes a los recursos que no fueron ejecutados y que ascendían a $1.737’691.320. 2.8.
Que, en comunicación del 10 de septiembre de 2014, FONADE informó a la entidad contratante que los rendimientos financieros producidos con los recursos recibidos en el marco del Contrato Interadministrativo No. 202 ascendieron a $1.924’389.811,31. 3. Fundamentos de derecho Como apoyo jurídico de sus pretensiones, luego de referirse a varios pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate, explicó que, si bien en algunos casos se sostenía que en tanto Fonade se comprometía, en desarrollo de un contrato interadministrativo de gerencia integral de proyectos, a entregarlo plenamente ejecutado y respondía por su cuenta y riesgo por el resultado, lo que hacía que los rendimientos de los dineros entregados para su ejecución fueran de su propiedad, lo cierto es que eso no podía aplicarse en el caso concreto.
Sobre el particular precisó que, a pesar de no haberse ejecutado en su totalidad los recursos entregados por la Secretaría, el Fondo sí recibió toda la remuneración pactada por la asesoría respecto de un negocio que no se cumplió íntegramente. Con base en lo señalado, afirmó (se transcribe de forma literal incluso con errores): “…al margen de las posiciones planteadas, se considera que en el caso del Contrato de Gerencia de Proyectos No. 202, que por diversas causas no pudo ser ejecutado y cuyos recursos fueron devueltos a las SCRD, es necesario que los rendimientos sean entregados a ella pues el proyecto no se llevó a cabo.
En esa medida, si la finalidad para la que fueron trasladados los recursos no puso ser cumplida, mal haría FONADE apropiarse de rendimientos de un contrato que no se llevó a cabo”. 4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 17 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 4.2.
Contestación de la demanda – Fonade El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade contestó la demanda dentro de la oportunidad legal. En su escrito de defensa se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto, en su criterio, carecían de sustento fáctico y jurídico y, a partir de su formulación, se buscaba desconocer las estipulaciones contractuales de carácter vinculante para las partes.
En esa línea, indicó que Fonade no incurrió en incumplimiento del contrato, en cuanto no existía obligación alguna de reintegrar los rendimientos financieros obtenidos sobre la suma entregada, lo cuales ingresaron a su patrimonio por causarse con fundamento en el pago pactado. Alegó que en esos términos fue acordado en la cláusula sexta del convenio, de conformidad con la cual los rendimientos financieros que le eran transferidos a título de pago son de propiedad de FONADE.
Advirtió que, como consecuencia de la celebración del convenio, Fonade adquirió la condición de agente principal del proyecto, por lo que asumió bajo su responsabilidad y riesgo la ejecución de las actividades relacionadas con aquel, de tal suerte que el fondo tiene derecho a recibir el pago anticipado estipulado como contraprestación, sin que ello se pueda confundir con un anticipo.
Finalmente, formuló los medios exceptivos que denominó: “pacta sunt servanda: las partes expresamente pactaron que los rendimientos financieros de los dineros entregados como de pago son de propiedad de Fonade”, “Fonade cumplió a cabalidad todas las obligaciones a su cargo” e “Inexistencia de daño”. 4.3. Audiencia Inicial El 3 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento.
En esa oportunidad, se advirtió la inexistencia de causal de nulidad que viciara lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. Se puso de presente la ausencia de formulación de excepciones previas por resolver, pues las formuladas por la demandada apuntaban a atacar el fondo del asunto. Luego, fijó el litigio y lo circunscribió a determinar si era procedente ordenar a Fonade que reintegrara a la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte los rendimientos financieros resultantes de las sumas entregadas en cumplimiento del Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 202 de 2009.
Por último, el Tribunal se pronunció frente al valor de los elementos de prueba aportados al plenario, decretó las pruebas documentales solicitadas por las partes y aceptó el desistimiento de la prueba testimonial pedida por la parte actora. Igualmente, decretó oficiosamente pruebas documentales dirigidas a obtener la constancia de entrega de los recursos, a qué título a que fueron entregados y cómo fueron administrados. 4.4.
Audiencia de pruebas El 13 de julio de 2016 se adelantó la audiencia de pruebas, en desarrollo de la cual se incorporaron los documentos remitidos por las entidades oficiadas. 4.5. Alegatos de conclusión Al finalizar la audiencia de pruebas, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.
En el término concedido, las partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio Público rindió concepto en el cual consideró que las pretensiones de la demanda debían atenderse favorablemente, en razón de que la voluntad de las partes consistía en lograr el cumplimiento del contrato, por lo que no al no cumplirse, los rendimientos producto de los saldos que no se ejecutaron eran de propiedad de la Secretaría Distrital y debían reintegrársele. 4.6.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Después de efectuar el recorrido probatorio, el operador de primer grado concluyó que, de acuerdo con el clausulado contractual, FONADE podía tomar la decisión de aportar o no al contrato los rendimientos financieros. Dicho esto, agregó que la suma de $7.716’038.113, a la cual se redujo el valor total del convenio, con las modificaciones efectuadas por las partes, fue entregada a Fonade en calidad de pago anticipado.
Halló acreditado que, después de terminar anticipadamente por imposibilidad de ejecutarlo y de liquidarlo bilateralmente, el 29 de julio de 2014, Fonade reintegró a la Dirección Distrital de Tesorería la suma de $7.009’782.905, por concepto de recursos no ejecutados. El a quo consideró que, de conformidad con lo pactado en la cláusula sexta del contrato, según la cual “en el evento [de] que por cualquier circunstancia no sea posible o no se requiera aportar al contrato los rendimientos financieros, retornarán a FONADE”, debía entenderse que dentro de tales circunstancias se hallaba incluida la terminación del contrato.
Con base en ese razonamiento, la primera instancia concluyó que los rendimientos financieros eran de propiedad de Fonade, por lo que esta entidad no podía ser condenada a su pago en favor de la demandante. 4.5. El recurso de apelación La parte demandante presentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como sustento de su inconformidad expuso que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que Fonade no ejecutó el proyecto y, por tanto, no se cumplió su cometido, a lo que sumó que el contrato y sus cláusulas debían interpretarse con arreglo a los fines de la contratación estatal.
Con base en lo anterior, explicó que el dinero entregado por el Distrito a Fonade no podía identificarse como un pago anticipado y, como consecuencia, que los rendimientos financieros generados a partir de su entrega no eran de propiedad del Fondo, dado que, para darle cabida al supuesto contrario, resultaba indispensable que Fonade, en desarrollo de la gerencia del proyecto, hubiera cumplido su obligación de entregarlo íntegramente ejecutado, lo cual no aconteció. Señaló que lo anterior guardaba identidad con lo dispuesto en el Código Civil, de conformidad con el cual el dueño del capital es el dueño de sus frutos, regla de acuerdo con la cual Fonade debió reintegrar los rendimientos financieros percibidos.
Para el apelante, así como el Fondo restituyó el valor del contrato, también debía devolver los rendimientos financieros causados y que eran un elemento accesorio que debía seguir la suerte de lo principal, por cuanto, al no ejecutarse el proyecto, perdieron su causa jurídica, por cuenta de la ausencia de efectos del contrato. Adujo que la cláusula sexta del convenio, relativa a los rendimientos financieros, no podía ser aplicada con desconocimiento de las reglas presupuestales contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, contenido en el Decreto 714 de 1996, cuya prevalente aplicación se desprende de lo dispuesto en el Decreto 1421 de 1993.
Dicho esto, indicó que la cláusula sexta debía interpretarse bajo el entendido de que los rendimientos financieros a que tenía derecho Fonade eran aquellos causados sobre su porcentaje de remuneración. Concluyó su sustentación advirtiendo que (se transcribe literal incluso con errores): “Finalmente se omite tener en cuenta que FONADE no puede pretender, con base en una cláusula contractual pactada y respecto de un contrato que no se ejecutó, conservar los rendimientos financieros sobre la suma recibida para desarrollarlo pues esto implicaría claramente incurrir en abuso del derecho, violando la prohibición constitucional de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. 5.
Actuación en segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 30 de agosto de 2017, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 5.2. Por medio de auto del 15 de diciembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.
En el término otorgado, los sujetos procesales presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción de controversias contractuales; 3) legitimación en la causa: 3.1) por activa; 3.2) por pasiva; 4) régimen jurídico del Convenio No. 202 de 2009 celebrado entre el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y Fonade; 5) análisis del recurso: 5.1) el alcance de la cláusula sexta del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009; 5.2) la interpretación de la cláusula sexta del contrato interadministrativo No. 202 de 2009, de acuerdo con las normas presupuestales en materia de destinación de rendimientos financieros de entes territoriales; 5.3) la improcedencia de reconocer intereses moratorios sobre la suma materia de condena y 6) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: El artículo 104[1] de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”.
El Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009, en el que se originó el asunto en debate, fue celebrado entre el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y el Fondo Financiero de Desarrollo Fonade. Así las cosas, al ser la parte demandante, Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, un ente territorial, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. 1.2.- Con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor[2] resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes[3] a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia. 2.- Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción de controversias contractuales Se somete a consideración de la Sala la declaratoria de incumplimiento del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009, aspectos que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 del C.P.A.C.A, corresponden ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.
En secuencia con lo anterior, para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe atenderse a la regla prescrita en el numeral 3) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2007, de conformidad con la cual demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados: “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta”; en consideración a que, luego de que el Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009 fuera terminado anticipadamente, las partes decidieron liquidarlo bilateralmente mediante acta suscrita el 27 de junio de 2014[4].
Así pues, con sujeción a las reglas de oportunidad previstas en el C.P.A.C.A., se precisa que la fecha inicial del cómputo de caducidad corresponde al 28 de junio de 2014; de ahí que los dos años de caducidad de la acción habrían de cumplirse el 28 de junio de 2016. Corolario de lo plasmado, al haberse presentado la demanda el 25 de agosto de 2015, se concluye que su interposición fue oportuna[5]. 3.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de tal suerte que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria –aunque no suficiente-para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró o no la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.
Por activa Con base en estos conceptos, le asiste legitimación en la causa por activa al Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte para integrar el extremo demandante, en su condición de contratante dentro del negocio jurídico identificado con el número 202 de 2009, escenario en el que se produjeron los supuestos de hecho que son materia de reclamación. 3.2.
Por pasiva Le asiste legitimación en la causa por pasiva al Fondo Financiero de Desarrollo Fonade para integrar el extremo demandado, en razón de su calidad de contratista del acuerdo interadministrativo en cuyo desarrollo se gestó la controversia. 4.- Régimen jurídico del Convenio No. 202 de 2009 celebrado entre el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y Fonade Teniendo en consideración que la parte contratante Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte es una entidad estatal que en su actividad contractual se encuentra gobernada por la Ley 80 de 1993 y que para la época en que se celebró el Contrato Interadministrativo No. 202 del 19 de junio de 2009 ya había sido promulgada la Ley 1150 de 2007, normativa en cuyo artículo 26 estableció que la actividad contractual del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo se habría de someter a las normas del Estatuto de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, se concluye que el contrato en referencia, desde la perspectiva del régimen negocial aplicable a ambos extremos co contratantes se rigió por las normas contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal.
Basta lo dicho para concluir que el estudio del caso se abordará desde la óptica de aplicación del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. 5. Análisis del recurso de apelación La Sala se pronunciará sobre los cargos del recurso de apelación formulado por la parte actora con base en los hechos probados que interesan a la presente causa: Está acreditado en el proceso que el 19 de junio de 2009, el Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte y Fonade celebraron el Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyecto No. 202 de 2009, en virtud del cual FONADE “se compromete con la SECRETARÍA a ejecutar la gerencia del proyecto denominado: Adquisición de predio, diseño, construcción y dotación de equipamientos culturales en la ciudad de Bogotá, según el Plan Maestro de Equipamientos Culturales”[6].
El valor pactado ascendió a $ 21.451’819.113,oo, de los cuales $20.694’919.113 correspondieron al valor de los bienes y servicios a proveer y la suma de $756’900.000,00 se convino como costos de gerencia y demás servicios de asesoría y asistencia técnica prestados por FONADE. El plazo se acordó en veintiséis meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo cual sucedió el 16 de julio de 2009[7].
Igualmente se demostró que durante la ejecución del contrato se suscribieron varias actas de modificación y suspensión que a continuación se describen: |Acta |Fecha de |Inicio del |Vencimiento | | |suscripción |plazo | | |Inicio |17 de julio de|17 de julio |16 de | | |2009 |de 2009 |septiembre de | | | | |2011 | |Modificación y Prórroga |18 de |18 de |16 de marzo de | |No. 1 de un año y seis |noviembre de |noviembre de |2013 | |meses |2010 |2010 | | |Suspensión No. 1 por |17 de febrero |17 de febrero|16 de junio de | |cuatro meses |de 2011 |de 2011 |2011 | |Suspensión No. 2 por dos |10 de junio de|16 de junio |16 de agosto de| |meses |2011 |de 2011 |2011 | |Suspensión No. 3 por tres|15 de julio de|16 de agosto |16 de noviembre| |meses |2011 |de 2011 |de 2011 | |Reinicio |24 de octubre |24 de octubre|24 de noviembre| | |de 2011 |de 2011 |de 2013 | Se precisa que, en virtud de la modificación No. 1, suscrita el 18 de noviembre de 2010, las partes variaron el valor del contrato, que quedó fijado en la suma de $7.716’.038.113, de los cuales $345’400.000 correspondían a los costos de gerencia y demás servicios de asesoría y asistencia técnica que se obligó a prestar Fonade, en desarrollo del objeto del contrato.
La anterior modificación se suscribió en razón de que el Distrito se vio en imposibilidad de construir la totalidad de equipamientos inicialmente previstos por falta de aprobación de planes parciales de los predios, lo cual limitaba su desarrollo. En ese sentido, se redujo el cumplimiento del objeto y se decidió, en lugar de tres, construir solo un equipamiento zonal en la localidad de Usme.
En desarrollo del contrato de gerencia de proyecto, Fonade suscribió seis contratos, a saber[8]: |No. de contrato / contratista / tipo de |Valor |Valor | |contrato |inicial |girado | |Contrato No. 2093121 / Instituto Geográfico |$8’000.000 |$4’591.621| |Agustín Codazzi/ Prestación de servicios de | | | |avalúos | | | |Contrato No. 2093357 / Jaime Rudas Lleras / |$70’180.000|$59’804.66| |Prestación de servicios | |6 | |Contrato No. 2093358 / Celia María Saavedra / |$70’109.000|$53’604.66| |Prestación de servicios | |6 | |Contrato No. 2112036 / Sociedad Colombiana de |$29’621.036|$29’621.03| |Arquitectos de Bogotá y Cundinamarca / | |6 | |Concurso de mérito | | | |Contrato No. 2112386 / MGP Arquitectura y |$169’275.45|$50’782.63| |Urbanismo / Consultoría |0 |5 | |Contrato No. 2112385 / Universidad Distrital |$19’515.626|$7’806.126| |Francisco José de Caldas | | | El 23 de abril de 2013, el Distrito Capital – Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte informó a la gerencia general de Fonade su intención de dar por terminado anticipadamente el Contrato No. 202 de 2009, con fundamento en el hecho de que para la ejecución del proyecto se contaba con las respectivas viabilidades para el desarrollo del Plan de Ordenamiento Zonal de Usme y el Plan Parcial de Tres Quebradas, pero en esta última existía una afectación de reserva forestal dentro del plan parcial, cuestión que afectaba la ejecución del proyecto, a lo que agregó que la realinderación para la expansión urbana de la reserva forestal protectora productora de la Cuenca Alta del Río Bogotá aún no había sido resuelta, lo que generaba incertidumbre frente a la continuidad del contrato de gerencia[9].
Con base en lo anterior, el 27 de junio de 2014, las partes dieron por terminado y liquidaron bilateralmente el Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009[10]. En el acta de liquidación se dejó sentado que a la fecha de la suscripción de ese documento el saldo no ejecutado del contrato ascendía a $7.037’822.037,00., valor que, actualizado, se consignaría a favor de la Secretaría a la firma del acta, previos los descuentos financieros que se causaron en virtud del reintegro de los recursos.
El balance económico de la ejecución financiera del contrato se resumió en el siguiente cuadro (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): |Balance económico de ejecución del | | | |contrato interadministrativo No. | | | |200942 FONADE -2002 DE 2009 SCRD | | | |I. VALOR DEL CONTRATO | |$7.716’038.113,| |INTERADMINISRATIVO | |00 | |II.
VALOR DISPONIBLE PARA LA EJECUCION| |$7.638’877.732,| |(Girado por el cliente a FONADE) | |00 | |Descuento Estampilla Distrital | |$154’320.763,00| |Devolución impuesto de Estampilla | |$77’160.381,00 | |(Recursos que no ingresaron al | | | |Convenio) | | | |III. VALOR TOTAL EJECUTADO |$601’055.695,00| | |1. Ejecución contratación derivada |$200’413.750.00| | |2.
Otros gastos derivados del contrato|$54’400.000.00 | | |interadministrativo | | | |3. Costos de gerencia FONADE |$345’400.000.00| | |4. Costos gravamen a los movimientos |$1’018.557.00 | | |financieros | | | |IV. SALDO DEL CONTRATO |$7.037’822.037,| | |INTERDMINISTRATIVO NO EJECUTADO |00 | | |(II-III) | | | En el contenido del acta se dejaron las siguientes constancias (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “La secretaría se reserva el derecho de adelantar las acciones administrativas y/o judiciales correspondientes, tendientes al reintegro de los rendimientos financieros generados del capital entregado por la Secretaría que no fueron ejecutados y que a 21 de enero de 2014, ascienden a la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($1.737’691.320,31), los cuales deberán ser liquidados a la fecha de reintegro.
“(…). “TERCERO: FONADE reintegrará el saldo no ejecutado a la SECRETARIA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE, por valor de SIETE MIL TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL TREINTA Y SIETE PESOS ($7.037.822.037, 00) M/CTE, en la Tesorería Distrital – Secretaría de Hacienda de Bogotá, valor actualizado al presente, de acuerdo con lo establecido en el punto 7 del documento y previos los descuentos por movimientos financieros que se generen.
La consignación del valor indicado será realizada por FONADE una vez se realice la suscripción de la presente Acta pro todas las partes y se encuentre debidamente perfeccionado. “CUARTO: Realizada la consignada del valor indicada en el punto tercero de los acuerdos, las partes se declararán a paz y salvo por dicho concepto. En cuanto a los Rendimientos Financieros.
LA SECRETARIA se reserva el derecho de adelantar las acciones administrativas y/o judiciales correspondientes a que se hacen mención en el punto 8”. Teniendo en cuenta el contexto en el que se desarrollaron los hechos probados, la Sala se referirá a los cargos de la apelación que, en síntesis, apuntan a cuestionar la decisión del Tribunal de primera instancia, en cuanto consideró que los rendimientos financieros de la suma entregada por el Distrito Capital, a título de pago, eran de propiedad de Fonade. 5.1.- El alcance de la cláusula sexta del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009 La entidad demandante advirtió en su recurso que el a quo se apartó del hecho de que Fonade no ejecutó el proyecto y, por tanto, no se cumplió su cometido, a lo que sumó que el contrato y sus cláusulas debían interpretarse con arreglo a los fines de la contratación estatal.
Para resolver esta cuestión, la Sala parte de señalar que aun cuando la decisión de primera instancia basó su fundamento, principalmente, en la lectura textual de la cláusula sexta del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009, la Sala estima que le asiste la razón al recurrente en cuanto su interpretación no podía realizarse de manera aislada o apartándose de las normas y principios que rigen la contratación del Estado.
El contenido textual de la cláusula sexta de convenio se acordó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): “SEXTA. - DESTINACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS: En virtud del acuerdo contractual y para lograr los cometidos señalados en el objeto del presente contrato, FONADE podrá aportar al contrato los rendimientos financieros que se generen previo descuento de todos los costos, gastos, impuestos, tasas y contribuciones que dicho aporte llegue a generar, requiriéndose para ello de la suscripción de la modificación respectiva PARAGRAFO.
El aporte de rendimientos financieros por parte de FONADE se hará previa definición de la destinación de los recursos al proyecto y/o proyectos contemplados en el plan operativo del contrato, previo ajuste de dicho documento.
PARAGRAFO SEGUNDO. Para que los aportes de rendimientos puedan ser ejecutados dentro del plazo de ejecución del contrato, la modificación del mismo podrá efectuarse hasta tres meses antes de su vencimiento.
PARAGRAFO TERCERO. En el evento que por cualquier circunstancia no sea posible o no se requieran aportar al contrato los rendimientos financieros, retornarán a FONADE”[11]. Lo primero que hay que señalar es que, si bien su lectura desprevenida podría llevar a concluir que el pacto frente a los rendimientos financieros implicaba que, al margen de lo que ocurriera en relación con la ejecución del convenio, su propiedad sería del Fondo, tal conclusión, a juicio de esta Sala, no consulta las reglas de equidad y conmutatividad que por mandato del artículo 28 del Estatuto de Contratación Estatal[12] deben fungir como criterios interpretativos de las relaciones obligacionales y pueden dar lugar a privilegiar un entendimiento abusivo del derecho.
Sobre el particular, se impone acotar, de entrada, que los rendimientos financieros, tal como quedaron concebidos en el acuerdo, no se pactaron a título de emolumento llamado engrosar el porcentaje estipulado como contraprestación a favor de Fonade, dado que no es ese el sentido que se desprende de su incorporación en el texto contractual, pues lo atinente a la remuneración del Fondo fue introducida en un apartado diferente del convenio.
En consonancia con lo anotado y en relación con la interpretación que merece dispensarse a la cláusula en comento, cabe advertirse que, si bien no existe discusión por las partes frente al hecho de que la suma entregada por el Distrito Capital en favor de Fonade en cuantía de $7.561’717.350 se hizo a título de pago anticipado[13] y no de anticipo, ha de precisarse que la suerte del contrato en relación con su imposibilidad de ejecución determinó que el monto no ejecutado debiera retornar a su titular, de manera que con su mera entrega inicial no podía entenderse consumado el pago de un contrato cuyo objeto no se cumplió a cabalidad sino en un pequeño porcentaje.
De ahí que el concepto de pago por el servicio prestado habría de guardar relación directa con: i) el porcentaje que del monto total del precio acordado se destinó como contraprestación por los servicios de gerencia del proyecto estipulados en favor de Fonade y ii) con el porcentaje efectivamente ejecutado, exégesis que no podría ser extendida al porcentaje del precio entregado a Fonade que debió reintegrarse al Distrito por el no cumplimiento del contrato, en tanto no era posible pagar la ejecución de un contrato que no se ejecutó íntegramente.
Por contera, la suma correspondiente al saldo no ejecutado continuó estando bajo la titularidad de la entidad que demandó la ejecución de los servicios, esto es, del Distrito Capital y a favor de la cual debió retornarse a su liquidación. En ese orden, como acertadamente lo señaló el recurrente en su apelación, para despejar el interrogante consistente en: ¿a cuál entidad corresponde el dominio de los rendimientos financieros, por lo menos en lo que concierne al saldo reintegrado al Distrito Capital? conviene acudirse a la regla prescrita en el artículo 718 del Código Civil aplicable a la contratación estatal por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, con apego a la cual “los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”.
Se suma a lo dicho que la anterior disposición no hace más que desarrollar el principio del derecho que enseña que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, máxima que en términos de la jurisprudencia de esta Corporación “significa que lo principal da lugar, condiciona, caracteriza o naturaliza a lo accesorio”[14]. Lo indicado conduce a colegir que, si el titular de las sumas no ejecutadas, aunque entregadas inicialmente al Fondo para su ejecución, era el Distrito, dicha condición igualmente se mantenía respecto de los rendimientos financieros que de aquellas se causaran.
Con lo anotado hasta este punto, la Sala no pretende sustraer de vigor el principio de la autonomía de la voluntad envuelto en el pacto libre y espontáneo que, por regla general, se incorpora en el clausulado contractual. Sin embargo, se reitera, la interpretación de la cláusula sexta del convenio No. 202 de 2009 no permite derivar el derecho de Fonade de percibir los rendimientos financieros de la totalidad del precio acordado, con independencia de la suerte del contrato, no solo porque tal hermenéutica no se fundamenta en principios de equidad y justicia conmutativa, sino porque, como se analizará en el acápite siguiente, las nomas presupuestales aplicables a los entes territoriales se oponían a que esos rendimientos financieros tuvieran una destinación diferente de aquella prevista por el legislador. 5.2.
La interpretación de la cláusula sexta del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009, de acuerdo con las normas presupuestales en materia de destinación de rendimientos financieros de entes territoriales En el recurso de apelación se adujo por el Distrito Capital que la cláusula sexta del convenio, relativa a los rendimientos financieros, no podía ser aplicada con desconocimiento de las reglas presupuestales contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, contenido en el Decreto 714 de 1996, cuya prevalente aplicación emanaba de lo dispuesto en el Decreto 1421 de 1993.
Así, indicó que la cláusula sexta debía interpretarse bajo el entendido de que los rendimientos financieros a que tenía derecho Fonade eran aquellos causados sobre su porcentaje de remuneración. En ese sentido, se precisa que el Decreto 714 de 1996, por el cual se compila el Acuerdo 24 de 1995 y el Acuerdo 20 de 1996 que conforman el Estatuto orgánico de Presupuesto Distrital, es un decreto de orden local y, debido a tal circunstancia, al no ser una norma de alcance nacional, para su valoración probatoria necesariamente debía arrimarse al expediente el texto que la contiene o hacer referencia a su existencia en la demanda con indicación de la página oficial en la que podría hallarse su contenido[15].
Con todo, fue con la sustentación del recurso de apelación que el Distrito Capital aludió a la existencia de tales disposiciones, a lo que se suma que no las allegó al plenario, omisión que imposibilita a esta instancia su valoración. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que las consecuencias que la entidad demandante pretende desencadenar de las normas en comento frente a la inviabilidad de trasladar el dominio de los rendimientos financieros obtenidos con recursos del Distrito están llamadas a derivarse igualmente de la normativa legal del orden nacional que reguló la disposición de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, dentro de cuya denominación podrían encuadrarse los rendimientos financieros.
En efecto, con la expedición de la Ley 819 de 2003[16], vigente al tiempo de la celebración del contrato No. 202 de 2009, por la cual se dictaron normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictaron otras disposiciones, se restringió la disposición de los excedentes de liquidez de los entes territoriales en los siguientes términos: “ARTÍCULO
17. COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley”. Así pues, se limitó la disposición de los excedentes financieros por parte de las entidades territoriales a dos escenarios: • Inversión en TES. • En títulos, que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
Simultáneamente, se les dejó a los entes territoriales, a título facultativo, la alternativa de colocar sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtenían la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrían un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la mencionada ley. Como se aprecia, según este último escenario normativo, los excedentes de liquidez de los recursos del Distrito Capital, dada su condición de ente territorial, tendrían una destinación específica reglada.
Como consecuencia, debían invertirse en la forma señalada en la norma, por lo que no podía convenirse su utilización con fines distintos, valga decir, como parte de la contraprestación pactada a favor de un tercero al que se le demandara la prestación de un servicio, la entrega de un bien o la ejecución de una obra adelantada con los recursos del ente territorial, siendo esta una razón más para modular la hermenéutica que debe dispensarse a la cláusula sexta del contrato No. 202 de 2009 por estar ligada a la observancia de un imperativo legal.
En estas circunstancias, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente en cuanto a que Fonade tiene la obligación de entregar al Distrito Capital los rendimientos financieros derivados de los recursos destinados a la ejecución del proyecto No. 202 de 2009, salvo aquellos causados en relación con el porcentaje acordado como contraprestación en favor del Fondo, que, por tener la connotación de pagos por su gestión, debe entenderse que, a partir de su entrega, ingresaron al patrimonio de Fonade, y los frutos percibidos con base en esa remuneración le pertenecen.
Para su cálculo, la Sala, acudiendo a las reglas de la sana crítica y la experiencia, adoptará una regla de tres simple, teniendo como referencia el valor total del contrato, el valor pactado a título de contraprestación y el valor de los rendimientos financieros causados sobre aquel, según se explica: • El 4 de agosto de 2009, según orden de pago No. 1166 y planilla No. 134, el Distrito Capital realizó la transferencia de fondos, a través de la Tesorería Distrital, a la cuenta corriente No. 005-42450-2 del Banco de Crédito de Colombia Helm Financial Services, por valor de $7.561’717.350.
Ese fue el valor neto transferido a Fonade para la ejecución del proyecto luego de los descuentos de ley[17]. • El valor pactado a título de remuneración en favor de Fonade ascendió a $345’400.000. • El valor de los rendimientos financieros de los recursos entregados por el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte fue de $1.924’389.811,11, de acuerdo con la certificación expedida el 10 de septiembre de 2014 por la Subgerencia Financiera[18].
Aplicada la regla de tres simple, se tiene que, para el 10 de septiembre de 2014, es la siguiente: Porcentaje de los rendimientos financieros generados sobre la remuneración de Fonade= $1.924’389.811 x $345’400.000 $7.561’717.350 Total= $87’901.227,29 Esta suma deberá restarse del valor total certificado por Fonade, a título de rendimientos financieros obtenidos con los recursos del proyecto No. 202 de 2009, así: $1.924’389.811 - $87’901.227,29 = $1.836’488.583, suma que deberá actualizarse a la fecha de esta sentencia, así: El valor que se debe actualizar corresponde a $1.836’488.583 Vh x Índice final Vp= ---------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($1.836’488.583) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha del presente fallo (julio de 2019) =102,94.
Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha en que Fonade expidió la certificación que dio cuenta del valor total de los rendimientos financiaros generados luego de la liquidación bilateral del contrato (septiembre de 2014) = 82,01. $1.836’488.583 X 102,94 Vp= ------------------------------------------------------ = $2.305’183.937 82,01 Vp= $ 2.305’183.937 Como consecuencia, el valor de los rendimientos financieros que deben entregarse al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte por parte de Fonade corresponde a $2.305’183.937. 5.3- La improcedencia de reconocer intereses moratorios sobre la suma materia de condena El recurso de apelación formulado por la parte actora apuntó igualmente a reclamar el pago de intereses moratorios sobre la suma solicitada.
Al respecto, la Sala considera que en el caso concreto no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre la suma relacionada, en tanto la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena[19]. Es claro que en la etapa de la liquidación del contrato no existía certeza acerca del surgimiento de la obligación de pago del valor reclamado, dado que fue materia de constante discusión entre las partes, a tal punto de que solo a partir de la presente decisión y luego de la interpretación de las estipulaciones contractuales por parte de esta instancia originó el derecho del demandante a percibirlos.
Por lo anterior, es en este escenario judicial en que el que se decide acerca de la efectiva existencia de la obligación de desembolso a cargo de Fonade, por manera que hasta antes de este momento no podía predicarse mora alguna en su contra. Así las cosas, la Sala estima que los argumentos de la apelación presentada por la parte actora no están llamados a prosperar en relación con los intereses moratorios.
Conclusión En mérito de todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia recurrida, para en su lugar declarar que Fonade incumplió su obligación de devolver al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte el valor de los rendimientos financieros derivados de los recursos entregados para la ejecución del Contrato No. 202 de 2009.
Consecuencialmente, se condenará a Fonade a pagar al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte la suma de $2.305’183.937. 6.- Costas Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, a la entidad demandada FONADE.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Para efectos de la fijación de agencias en derecho, separadas para la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- REVOCAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se dispone:
PRIMERO: declarar que Fonade incumplió su obligación de devolver al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte el valor de los rendimientos financieros derivados de los recursos entregados para la ejecución del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009.
SEGUNDO: como consecuencia, condenar a Fonade a pagar al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte la suma de $2.305’183.937, por concepto de rendimientos financieros derivados de los recursos entregados para la ejecución del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR a la parte demandada FONADE a pagar las costas y las expensas del proceso. Para la fijación de las agencias de derecho de la segunda instancia, una vez en firme la sentencia, se ordena a la Secretaria de la Sección Tercera de esta Corporación regresar el expediente al despacho.
QUINTO: La condena impuesta se sujetará a lo dispuesto en el artículo 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
SEXTO: Por Secretaría, expídanse las copias del presente fallo y las constancias que ordena la ley. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. [2]$1.924’389.811 por concepto de los rendimientos financieros derivados de los recursos entregados para la ejecución del contrato No. 2502 de 2009.
Pretensión mayor, artículo 127 del C.P.C.A. [3] $322’1750.000, con fundamento en el salario mínimo legal vigente el 25 de agosto de 2015 ($644.350 X 500 = $322’175.000). [4] Folios 53 a 58 del cuaderno 2. [5] Se advierte que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 613 de la Ley 1564 de 2012, “Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos.
Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.
“No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública”. (Destaca la Sala). [6] Folios 111 a 132 del cuaderno 3. [7] Folio 83 del cuaderno 2. [8] Folios 52 del cuaderno 2. [9] Folios 25 a 26 del cuaderno 2. [10] Folios 47 a 58 del cuaderno 2. [11] Se precisa que esta cláusula fue inicialmente introducida en la propuesta presentada por Fonade para la celebración del convenio.
Folio 42 del cuaderno 3. [12] “ARTÍCULO
28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. [13] La cláusula cuarta del contrato 202 de 2009 quedó estilada en los siguientes términos. “VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: LA SECRETARIA desembolsará en calidad de pago a FONADE la suma de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO TRECE PESOS ($21.451’819.113,oo) M/LEGAL, de los cuales el valor de los bienes y/o servicios a proveer no podrá ser superior a VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO TRECE PESE ($20.694’919.113,oo) M/LEGAL de acuerdo con lo establecido en este contrato y con los lineamientos y políticas formuladas por el comité operativo, de tal manera que el valor restante esto es la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONJES NOVECIENTOS MIL PESOS ($756’900.000,oo) M/LEGAL corresponde a los costos de gerencia y demás servicios de asesoría y asistencia técnica que se obliga a prestar FONADE en desarrollo del presente contrato…”.
Se recuerda que esta cláusula fue modificada mediante acuerdo modificatorio No. 1 del 18 de noviembre de 2010, en el que se redujo el valor del contrato a $7.716’038.113, de los cuales $345’000.000 correspondían a costos de gerencia y demás servicios de asesoría y asistencia técnica que se obligaba a prestar FONADE. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 30 de junio de 2011, exp. 38.619, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [15] “Artículo 167 del C.P.A.C.A. Normas jurídicas de alcance no nacional.
Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. “Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente”. [16] Esta norma fue reglamentada por el artículo 49 del Decreto 1525 de 2008, vigente para la celebración del contrato No. 202 de 2009. [17] Folios 134 a 140 del cuaderno 1. [18] Folios 42 a 43 del cuaderno 1.
Se aclara que esta certificación es posterior a la fecha de liquidación bilateral del convenio No. 202 de 2009, lo que explica que la suma por rendimientos financieros se haya acrecentado para entonces, a lo que se agrega que el valor que allí se hizo constar guarda correspondencia con el solicitado en las pretensiones de esta demanda. [19] En lo atinente a ese aspecto, esta Subsección en pronunciamiento de la pasada anualidad se refirió en los siguientes términos: “En efecto, esas actas no fueron presentadas en forma oportuna de acuerdo con los requisitos exigidos para el pago, lo cual impide soportar la condena al pago de intereses de mora y lleva a denegar la pretensión acerca de la exigibilidad de los referidos intereses, supuestamente a cargo del INVÍAS.
“En otras palabras, los anexos remitidos no fueron presentados de manera íntegra, ni las cuentas lograron las aprobaciones requeridas por el contrato, para efectos de causar intereses de mora, tal como observó el INVÍAS en el recurso de apelación. “(…). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 1 de febrero de 2018, exp: 53.993. sobre el particular igualmente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 30 de mayo de 2019, exp. 36.338, C.P. Alberto Montaña Plata.