ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA PROCESAL / ORDEN PÚBLICO / EFECTO GENERAL INMEDIATO DE LA LEY / COMPETENCIA PARA MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / MINISTRO DEL DESPACHO / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA / EXCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA En lo que refiere al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues, según se estableció en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos (…) En relación con la competencia para conocer el presente asunto, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo establece algunas excepciones al principio de doble instancia, entre ellas se encuentran las repeticiones adelantadas en contra de Ministros de Despachos.

En este orden de ideas, dado que el presente asunto versa sobre la responsabilidad del señor (…) dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, habida cuenta que el demandado, si bien se desempeñaba como Viceministro del Interior, para el momento de los hechos, fue encargado de las funciones del despacho del Ministro del Interior, se encuentra que el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto en única instancia. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE La acción de repetición encuentra su principal sustento normativo en el segundo inciso del artículo 90 de la Constitución Política, que indica que las entidades estatales deben obtener de sus agentes el reembolso de las indemnizaciones por condenas que declaren su responsabilidad patrimonial, cuando esta se haya producido en virtud de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos.

(…) En el Código Contencioso Administrativo -Decreto 1 de 1984- ya existía dicha figura, la cual estaba consagrada como el mecanismo judicial para hacer efectiva la responsabilidad en cabeza de los servidores y agentes que causaran daños en el ejercicio de sus funciones (…) Para que la acción de repetición prospere en eventos como el presente, es necesario acreditar: a) la existencia de una condena judicial o un acuerdo conciliatorio en el que se imponga la obligación de pagar una suma de dinero a la entidad estatal; b) el pago de la condena realizado por la entidad; c) la calidad de agente o ex agente del Estado del demandado; y d) la calificación de la conducta del agente estatal como dolosa o gravemente culposa.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, ver sentencia de 22 de julio de 2009, Exp. 25659. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PRESUNCIÓN DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO [E]l retiro del cargo de un empleado de libre nombramiento y remoción puede realizarse sin motivación alguna en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por ley al nominador de la entidad siempre que sea ejercida en función del buen funcionamiento del servicio.

Esto implica que la declaratoria de insubsistencia, como todo acto administrativo, goce de presunción de legalidad, es decir, se entiende que tal decisión estuvo fundamentada en razones del buen servicio a menos que se demuestre debidamente que su expedición obedeció a razones totalmente ajenas a ese fin. (…) [A]l no encontrase acreditado que la declaratoria de insubsistencia (…) obedeciera a los hechos señalados por la entidad demandante, (…) no es posible atribuir al demandado una conducta dolosa o gravemente culposa, aun menos si se tiene en cuenta que el cargo desempeñado por el señor (…) era de libre nombramiento y remoción, el cual supone un amplio margen de discrecionalidad al nominador para disponer sobre su retiro.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad discrecional otorgada por ley al nominador de la entidad para el retiro del cargo de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver sentencia de 5 de octubre de 2017, Sección Segunda, Exp. 75001-23-31-000-2007-00336-01(2310-11). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00052-00(39542) Actor: CORPORACIÓN NACIONAL PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA CUENCA DEL RIO PÁEZ Y ZONAS ALEDAÑAS NASA KIWE Demandado: JORGE MARIO EASTMAN ROBLEDO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN - DECRETO 1 DE 1984 Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN- Desvinculación de empleado público- Reintegro y pago de condena por orden judicial/ RÉGIMEN JURIDICO APLICABLE- Código Contencioso Administrativo/ REQUISITOS PARA LA PROSPERIDAD DE LA REPETICIÓN/ EXISTENCIA DE UNA CONDENA JUDICIAL O ACUERDO CONCILIATORIO/ PAGO/ CALIDAD DEL DEMANDADO COMO AGENTE O EX AGENTE DEL ESTADO O PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS/ CULPA GRAVE O DOLO– Discrecionalidad en la nominación de empleados de libre nombramiento y remoción- Culpa grave no acreditada.

Síntesis del caso: El 15 de enero de 1999, el señor Clímaco Eduardo Nates López fue desvinculado del cargo de Director Ejecutivo el cual desempeñaba en la Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Rio Páez y zonas aledañas Nasa Kiwe desde el 31 de octubre de 1996. En razón a lo anterior, el mencionado empleado promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que alegó que su retiro había obedecido a motivos distintos al mejoramiento del servicio.

El 11 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Cauca profirió Sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, la cual fue confirmada por esta Corporación mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2006. En razón del pago de la condena, la entidad presentó acción de repetición en contra del Viceministro del Interior de ese momento, quien firmó el acto de insubsistencia en calidad de Ministro encargado.

Corresponde a la Sala resolver, en única instancia, la demanda de repetición presentada por la Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Rio Páez y zonas aledañas Nasa Kiwe en contra del señor Jorge Mario Eastman Robledo, en razón a la suma de dinero que la entidad pagó como consecuencia de la condena interpuesta en la Sentencia de 11 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cauca, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2006.

Contenido: 1. Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Demanda; 1.2. Trámite del proceso. 1. Demanda 1. El 6 de agosto de 2010[1], la Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Rio Páez y zonas aledañas Nasa Kiwe[2], formuló demanda de repetición en contra de Jorge Mario Eastman Robledo[3], con el fin de que se le declarara responsable por la conducta gravemente culposa desplegada con la expedición de un acto administrativo que fue anulado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del cual se deriva la presente acción y, como consecuencia, se le condenara a reintegrar la suma pagada en cumplimiento de la Sentencia judicial proferida en su contra por el Tribunal Administrativo de Cauca y confirmada por esta Corporación.[4] 2.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El señor Clímaco Eduardo Nates López laboraba como Director Ejecutivo en la Corporación Nasa Kiwe desde el 31 de octubre de 1996, cargo en el cual estaba encargado, entre otros asuntos, de coordinar el Comité de Adjudicaciones y Compras de la entidad. 4. 2) El 19 de octubre de 1998, los miembros del comité elaboraron un documento, a manera de broma, en el que realizaron comentarios burlescos sobre el comportamiento de una de las empleadas de la Corporación, el Presidente de la República y algunos funcionarios del gobierno nacional de ese momento. 5. 3) El 4 de diciembre de ese año, el referido documento fue conocido por el Viceministro del Interior, quien consideró que se trataba de una infracción gravísima y, por lo tanto, solicitó al director de la entidad que pidiera la renuncia de todos los firmantes del documento. 6. 4) El señor Nates López se rehusó a acatar dicha orden por lo cual ninguno de los integrantes del comité presentó acto de renuncia. 7. 5) El 15 de enero de 1999, mediante Decreto No. 124, el Viceministro del Interior, que para la fecha fue encargado de las funciones de Ministro de Interior, resolvió declarar insubsistente al mencionado director. 8. 6) En razón a dicha decisión, el señor Nates López, al considerar que su retiro obedeció a motivos distintos al mejoramiento del servicio, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la mencionada Corporación, en la que solicitó la nulidad del acto mediante el cual se declaró su insubsistencia, el reintegro a su cargo y el pago de salarios y demás emolumentos y prestaciones, entre otras peticiones. 9. 7) El 11 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Cauca profirió Sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual la entidad presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2006 que confirmó la providencia de primera instancia. 10. 8) Como consecuencia de esa condena, la entidad profirió las Resoluciones No. 24 de 29 de mayo de 2009, No. 46 de 16 de octubre de 2009 y No. 30 de 30 de junio de 2010, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de $1.285.853.730 por concepto de capital, $671.607.990 por concepto de intereses y $ 27.711.329 por concepto de intereses al seguro social. 11.

La entidad demandante sostuvo, como argumento de la culpa grave, que el acto administrativo que resolvió la desvinculación del señor Clímaco Eduardo Nates López fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, puesto que se trató de una represalia en contra del aludido director por no obedecer la orden del Ministro encargado, consistente en solicitar la renuncia de los integrantes del Comité de Adjudicaciones y Compras de la entidad.

En ese sentido, el mencionado agente estatal era el responsable del daño ocasionado y, por lo tanto, quien debía responder por el reintegro de los dineros pagados por la Corporación. 2. Tramite del proceso 12. La demanda fue admitida mediante Auto de 29 de julio de 2011[5], decisión que se le notificó al Ministerio Público el 11 de agosto de 2011[6] y al demandado el 23 de febrero de 2012[7]. 13.

El señor Jorge Mario Eastman Robledo, mediante apoderado, presentó contestación de la demanda[8] en la que se opuso a las pretensiones planteadas por la parte actora. En el escrito señaló que la entidad demandante no estaba legitimada activamente en la causa puesto que la norma –artículo 90 de la Constitución Política- exigía que la acción de repetición fuese adelantada por la entidad condenada en razón de la actuación de un agente suyo, es decir, era necesario que el agente perteneciera a la entidad, presupuesto que no se presentaba en el caso concreto. 14.

Por otra parte, manifestó que, aun cuando se admitiera que la entidad -Corporación Nasa Kiwe- pudiera repetir en contra de un agente de una entidad distinta -Ministerio del Interior- no se encontraba acreditado que la responsabilidad por los hechos que dieron lugar a la condena se hubiese derivado de una actuación del demandado, pues el acto de desvinculación no fue expedido por el Ministro de Interior encargado, sino por el Ministro de Hacienda en ejercicio de las funciones delegadas por el Presidente, como se podía deducir de la lectura del documento y del artículo 6 del Decreto 1179 de 1994, según el cual el Director Ejecutivo de la Corporación era un cargo de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. 15.

En ese sentido, explicó que la firma plasmada en el acto de insubsistencia por el señor Eastman Robledo obedecía a lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución Política, norma que establece que para que los actos presidenciales tengan plena validez requieren ser suscritos y comunicados por el Ministro del ramo respectivo. 16.

Adicionalmente, señaló que al director se le declaró insubsistente puesto que, para esa fecha, una nueva administración inició su funcionamiento y tenía el propósito de liquidar la Corporación, en ese sentido, aunque el empleado afirmó que su desvinculación se produjo por no haber solicitado la renuncia a los integrantes del grupo que dirigía, estas personas, a su vez, habían referido que, por la firma del documento que realizaron a modo de broma, no se había derivado ninguna consecuencia para ellos, todo lo cual indicaba que no había existido una conducta que pudiese reprocharse al señor Eastman Robledo. 17.

Finalmente, respecto al pago de la condena por la entidad ahora demandante, indicó que no era claro el monto por el cual había sido condenada la Corporación pues la sentencia no lo determinó en su parte resolutiva, lo que dificultaba determinar en este proceso el valor por el cual se podía repetir. También manifestó que, según las constancias de pago aportadas por la propia entidad, en virtud de un contrato de cesión de derechos litigiosos, el pago se había realizado en favor de un tercero y no del empleado beneficiado con la condena, sin que la entidad verificara el monto que correspondía pagar a cada parte del contrato, por lo que no era procedente repetir en esta ocasión por el total valor de lo pagado. 18.

Finalizado el término de traslado de la demanda se dio inicio al periodo probatorio, así, el 9 de mayo de 2012[9], esta Corporación emitió Auto mediante el cual ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación. Asimismo, ordenó oficiar al Tribunal Administrativo del Cauca para que remitiera las copias de todas las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que resolvió sobre las pretensiones del señor Clímaco Eduardo Nates López en contra de la Corporación Nasa Kiwe; al Banco Davivienda, al Fondo Nacional del Ahorro y a la Corporación Nasa Kiwe para que certificaran los valores pagados en razón de la condena judicial del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 19.

Una vez allegados los respectivos documentos al proceso, mediante Auto de 15 de enero de 2013[10], fueron debidamente incorporados y puestos a disposición de las partes para que, de considerarlo conveniente, se pronunciaran al respecto. En dicha oportunidad las partes guardaron silencio. 20. El 28 de enero de 2013[11], se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 21.

En dicho término, la Corporación Nasa Kiwe presentó alegatos de conclusión[12], en los cuales reiteró los argumentos expuestos en la demanda. En el mencionado escrito, se indicó que se encontraban suficientemente probados cada uno de los elementos para la prosperidad de las pretensiones de repetición. Sobre la calificación de la conducta del demandado, señaló que este había actuado con desviación de poder al expedir el acto que desvinculó al señor Nates López, según se podía verificar en la sentencia de condena del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se planteó que el Viceministro del Interior “actuó movido por los sentimientos que despertó el documento suscrito por los integrantes del Comité de Adjudicaciones y Compras”. 22.

El señor Jorge Mario Eastman Robledo, a través de su apoderado, presentó alegatos de conclusión[13], en los que reiteró que el demandado no fue el autor del acto administrativo anulado; la entidad no contaba con legitimidad activa en la causa para demandar puesto que el Viceministro no era un agente de dicha entidad; la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del señor Nates López fue improcedente ya que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción y nunca se probaron las afirmaciones realizadas por el demandante respecto a las razones por las cuales operó su retiro; y el pago no había sido debidamente acreditado, todo lo cual indicaba que las pretensiones no debían prosperar y al aquí demandado no se le podía atribuir responsabilidad alguna por los hechos que dieron lugar a la demanda. 23.

La Procuraduría 5 Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto[14] en el que indicó que debían negarse las pretensiones de la demanda, puesto que la parte actora no logró acreditar la existencia de la conducta dolosa o gravemente culposa desplegada por el demandado para la procedencia de la condena en repetición. 24. Encontrándose el proceso para dictar sentencia, esta Sala de Subsección, mediante Auto de 18 de octubre de 2018[15], resolvió oficiar al Ministerio y al Viceministerio del Interior para que remitieran el acto de delegación que acreditara la calidad bajo la cual actuó el señor Jorge Mario Eastman Robledo al proferir el Decreto 124 de 15 de enero de 1999, por medio del cual se declaró insubsistente al señor Clímaco Eduardo Nates López, o certificara si efectivamente fue encargado como Ministro del Despacho para la época de los hechos. 25.

El documento fue allegado al proceso y puesto a disposición de las partes a fin de que presentaran sus consideraciones[16], sin que ninguna de ellas realizara pronunciamiento al respecto. 26. En Auto de 30 de mayo de 2019[17] se aceptó el impedimento del magistrado Martín Bermúdez Muñoz para conformar la Sala que decidiría sobre el recurso de apelación, en razón a que conoció de este proceso en calidad de apoderado de la parte demandada.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales de la acción, 2.2. Problema jurídico, 2.3. Análisis sustantivo, 2.4. Costas. 3. Presupuestos procesales de la acción 27. El presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción por ser la entidad demandante – Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Rio Páez y zonas aledañas Nasa Kiwe- una entidad estatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. 28.

Respecto al régimen jurídico aplicable en el caso concreto, se observa que, dado que la demanda se presentó el 6 de agosto de 2010, el proceso debe tramitarse de conformidad con las disposiciones procesales vigentes para esa fecha, es decir, como fue promovido con anterioridad al 2 de julio de 2012, fecha en que comenzó a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-[18], corresponde a las contenidas en la normativa anterior, Código Contencioso Administrativo – Decreto 1 de 1984-. 29.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, con base en la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, estableció que el criterio de culpa grave y dolo debe fundamentarse en la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos o actos en que se fundamenta una acción[19], por lo cual, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite ocurrieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, serán los criterios allí dispuestos los empleados para determinar la conducta del demandado, en cambio, si los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de dicha norma, el juez no podrá acudir a lo allí dispuesto. 30.

En efecto, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias C-100 de 2001 y C-430 de 2000, en las que se analizó la constitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C.C.A., respectivamente, esta Corporación ha sostenido que, a fin de esclarecer la conducta del agente del estado, es necesario “tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política[20] y en la ley”[21]. 31. Como para el caso en análisis lo que se le reprocha al demandado es la expedición del Decreto 124 de 15 de enero de 1999, mediante el cual se declaró insubsistente al señor Clímaco Eduardo Nates López, hechos que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 -4 de agosto de 2001-[22], la valoración de la conducta deberá realizarse con fundamento en la Constitución Política, las funciones y deberes impuestos al agente y las obligaciones contempladas en la ley, según las pruebas obrantes en el proceso. 32.

En lo que refiere al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues, según se estableció en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”[23]. 33.

En relación con la competencia para conocer el presente asunto, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo establece algunas excepciones al principio de doble instancia, entre ellas se encuentran las repeticiones adelantadas en contra de Ministros de Despachos[24]. En este orden de ideas, dado que el presente asunto versa sobre la responsabilidad del señor Jorge Mario Eastman Robledo por la condena que debió pagar la Corporación Nasa Kiwe dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, habida cuenta que el demandado, si bien se desempeñaba como Viceministro del Interior, para el momento de los hechos, fue encargado de las funciones del despacho del Ministro del Interior[25], se encuentra que el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto en única instancia. 34.

Frente al presupuesto de la oportunidad, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que la acción de repetición caduca “al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”. 35. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001 condicionó la aplicación de dicha norma “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación al señalar dos momentos a partir de los cuales inicia el conteo del término de caducidad para la presentación de la demanda de repetición y condicionando su aplicación al primer supuesto que tenga ocurrencia en el tiempo[26]. 36. Pese a lo anterior, se observa que la presente demanda se derivó de los hechos ocurridos el 15 de enero de 1999, fecha en la que no se había precisado la interpretación jurisprudencial antes referida, por lo cual, en este asunto, la oportunidad de la acción deberá verificarse según la regla establecida en el Código Contencioso Administrativo.

De este modo, dado que el pago de la condena se realizó en varias cuotas, la última de ellas realizada el 30 de junio de 2010[27], el plazo para presentar la demanda se extendía hasta el 1 de julio de 2012, por lo que al haberse presentado la demanda el 6 de agosto de 2010[28], se concluye que se hizo de manera oportuna. 37. Finalmente, respecto a la legitimación en la causa, se encuentra que, según el artículo 6 del Decreto 1179 de 1994, la facultad para el nombramiento y remoción del director de la Corporación Nasa Kiwe corresponde al Presidente de la República, el cual tiene la facultad de delegar dicha función a los Ministros y, si bien en el expediente no obra el acto de delegación de dicha función[29], lo cierto es que el decreto de insubsistencia fue firmado por el demandado en su calidad de Ministro del Interior encargado, con lo cual se encuentra demostrada su legitimación pasiva en la causa. 38.

Por su parte, la Corporación Nasa Kiwe está legitimada activamente en la causa para impetrar la presente acción de repetición en razón a que es la entidad que sufrió un detrimento en su patrimonio como consecuencia del pago del monto de la condena impuesta en su contra en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 39. Cabe precisar que, no le asiste razón al demandado al alegar la falta de legitimación de la Corporación para demandar al señor Eastman Robledo en razón a que este no era un agente de dicha entidad, puesto que de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 90 de la constitución Política, el cual establece que “(…) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”, no es posible deducir la restricción señalada por el demandado, pues allí se autoriza al Estado a demandar a cualquiera de sus agentes cuando así se considere procedente en virtud del detrimento patrimonial ocasionado. 4.

Problema jurídico 40. La Sala debe determinar si, en el presente caso, se cumplen los requisitos de procedencia para repetir patrimonialmente en contra del demandado -Jorge Mario Eastman Robledo- en razón de la condena impuesta a la Corporación Nasa Kiwe en la Sentencia proferida el 11 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cauca y confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de 30 de noviembre de 2006. 5.

Análisis de la Sala 41. La acción de repetición encuentra su principal sustento normativo en el segundo inciso del artículo 90 de la Constitución Política, que indica que las entidades estatales deben obtener de sus agentes el reembolso de las indemnizaciones por condenas que declaren su responsabilidad patrimonial, cuando esta se haya producido en virtud de una actuación dolosa o gravemente culposa de aquellos. 42.

En el Código Contencioso Administrativo -Decreto 1 de 1984- ya existía dicha figura, la cual estaba consagrada como el mecanismo judicial para hacer efectiva la responsabilidad en cabeza de los servidores y agentes que causaran daños en el ejercicio de sus funciones. En sus artículos 77 y 78 se señala: Art. 77.- Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Art. 78.- Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios de la entidad.

En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. 43. Para que la acción de repetición prospere en eventos como el presente, es necesario acreditar: a) la existencia de una condena judicial o un acuerdo conciliatorio en el que se imponga la obligación de pagar una suma de dinero a la entidad estatal; b) el pago de la condena realizado por la entidad; c) la calidad de agente o ex agente del Estado del demandado; y d) la calificación de la conducta del agente estatal como dolosa o gravemente culposa[30]. 44.

Respecto al primero de los requisitos planteados, se encuentra que, al proceso, se aportó copia de la Sentencia condenatoria[31] proferida el 11 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cauca, en la que se declaró la nulidad del acto administrativo demandado, Decreto No. 124 de 15 de enero de 1999, mediante el cual se declaró la insubsistencia del señor Clímaco Eduardo Nates López como director de la Corporación Nasa Kiwe y se ordenó su reintegro a un cargo de igual o mayor categoría al que desempeñaba, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que permaneció desvinculado. 45.

La anterior decisión tuvo como sustento el hecho de que el decreto se hubiese expedido por motivos distintos al mejoramiento del servicio, dado que, según el material probatorio que obraba en el proceso, se pudo concluir que la decisión se produjo como consecuencia de una broma que el Comité de Adjudicaciones y Compras había realizado meses atrás en contra de una empleada pública y del gobierno nacional; adicionalmente, consideró que el 29 de junio de 1999, mediante Decreto 1136, el gobierno nacional había ordenado la supresión y liquidación de la Corporación, lo que permitía deducir que la desvinculación de su director a pocos meses de la terminación de la entidad no era una medida razonable. 46.

Asimismo, al proceso se aportó copia de la Sentencia de 30 de noviembre de 2006 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se confirmó la providencia de primera instancia[32]. El fallo referido planteó argumentos similares a los expuestos por el a quo, según los cuales la desvinculación del servidor público obedeció a motivos distintos al mejoramiento del servicio. 47.

En lo que respecta al pago de la condena, se encuentra que a la demanda se aportaron los siguientes documentos, a fin de demostrar esta exigencia: 48. 1) Resolución No. 24 de 29 de mayo de 2009, mediante la cual la Corporación Nasa Kiwe reconoció, liquidó y ordenó el pago de $1.927.976.663 por concepto de salarios, primas, bonificaciones, aportes a salud, pensión, cesantías e intereses, entre otros, como valor total de la condena impuesta en la Sentencia de 30 de noviembre de 2006 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.[33] 49. 2) Resolución No. 46 de 16 de octubre de 2009, mediante la cual la Corporación Nasa Kiwe corrigió y aclaró la Resolución No. 24 de 29 de mayo de 2009, al encontrar una diferencia en el reconocimiento del pago de la sentencia correspondiente a $46.606.776 a favor de Clímaco Eduardo Nates López.[34] 50. 3) Orden de pago No. 84 de 2 de junio de 2009, por valor de $1.437.194.770, pagada mediante cheque No. HN285401, firmada por el director general de la Corporación Nasa Kiwe –en calidad de emisor- y Lenin Edgardo López Lara[35] -en calidad de apoderado del señor Clímaco Eduardo Nates López -.[36] 51. 4) Orden de pago No. 85 de 2 de junio de 2009, por valor de $377.243.236, por concepto de aportes a salud, pensión y fondo de solidaridad; aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-; aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-; aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS-; y pagos con destino a Dirección de Impuestos Nacionales –DIAN-; orden pagada mediante cheque No. HN285402, emitida por el director general de la Corporación Nasa Kiwe y en el que consta como beneficiaria la misma entidad.[37] 52. 5) Orden de pago No. 86 de 2 de junio de 2009, por valor de $72.562.067, por concepto de cesantías e intereses de cesantías, pagada mediante cheque No. HN285403, emitida por el director general de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el Fondo Nacional del Ahorro.[38] 53. 6) Orden de pago No. 559 de 16 de junio de 2009, por valor de $26.829.642, por concepto de “aportes al Instituto de Colombiano de Bienestar Familiar”, pagada mediante cheque No. I3905161 del banco Bancafé, emitida por el director general de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el ICBF.[39] 54. 7) Orden de pago No. 560 de 16 de junio de 2009, por valor de $17.886.428, por concepto de “aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-”, pagada mediante cheque No. I3905162 del banco Bancafé, emitida por el director general de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el SENA.[40] 55. 8) Orden de pago No. 590 de 23 de junio de 2009, por valor de $86.716.374, por concepto de “aportes en salud al Instituto de Seguro Social”, pagada mediante cheque No. 3905163 del banco Bancafé, emitida por el director general de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el ISS.[41] 56. 9) Orden de pago No. 657 de 26 de junio de 2009, por valor de $111.658.596, por concepto de “aportes en pensión y fondo de solidaridad al Instituto de Seguro Social”, pagada mediante cheque No. I3905164 del banco Bancafé, emitida por el director general de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el ISS.[42] 57. 10) Orden de pago No. 702 de 7 de julio de 2009, por valor de $129.409.000, por concepto de “retenciones en la fuente realizadas sobre los pagos efectuados durante el mes de junio de 2009 con destino a la DIAN”, pagada mediante cheque No. 3905165 del banco Bancafé, emitida por el ordenador del gasto de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el banco Davivienda.[43] 58. 11) Orden de pago No. 161 de 28 de octubre de 2009, por valor de $46.606.776, por concepto de los valores señalados en la Resolución de corrección No. 46 de 16 de octubre de 2009, pagada mediante cheque No. HN285404, emitida por el director de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el señor Lenin Edgardo López Lara.[44] 59. 12) Orden de pago No. 1335 de 9 de noviembre de 2009, por valor de $24.140.171, por concepto de pago de aportes a caja de compensación, pagada mediante cheque No. I3905166 del banco Bancafé, emitida por el director de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario la Caja de Compensación Familiar del Cauca –Comfacauca-.[45] 60. 13) Resolución No. 59 de 7 de diciembre de 2009, “por medio de la cual se precisan unos pagos en relación las Resoluciones No. 024 del 29 de mayo de 2009 y 046 del 16 de octubre de 2009”, habida cuenta que el Ministerio de Protección Social informó a la Corporación Nasa Kiwe que, en el presente caso, no debían efectuarse aportes al sistema de riesgos profesionales, toda vez que el empleado no estuvo sujeto a ningún riesgo dado que no se encontraba laborando; y que, según las normas sobre el pago de aportes en salud y pensión, no se debía realizar el pago de intereses moratorios en casos de reintegro de un trabajador en virtud de un fallo judicial; se resolvió ajustar el valor reconocido a la Caja de Compensación Familiar del Cauca de $38.691.290 a $24.140.171; ordenar el no pago de la suma de $4.299.897 reconocida en fecha anterior en favor del ISS; y ordenar el reintegro de $58.103.684 pagados al ISS por concepto de intereses a los aportes de salud y pensión.[46] 61. 14) Resolución No. 30 de 30 de junio de 2010, “por la cual se ordena un pago al Seguro Social por concepto de rendimientos financieros de las cotizaciones pensionales de un funcionario de la Corporación Nasa Kiwe”.

En el mencionado acto administrativo se consideró que el director de la Corporación solicitó compensar la suma correspondiente a intereses de los aportes de salud y pensión pagados al ISS, por la suma adeudada a la misma entidad por concepto de rendimientos financieros en pensión; y, atendiendo a dicha propuesta, el ISS informó que aun realizando dicha compensación restaba por pagar un monto de $27.711.329 a favor del fondo de pensiones; por lo cual, se ordenó reconocer y pagar en favor del ISS la suma de $27.711.329 por concepto de rendimientos financieros de aportes por pensión del empleado Clímaco Eduardo Nates López.[47] 62. 15) Orden de pago No. 86 de 30 de junio de 2010, por valor de $27.711.329, por concepto de pago de la Resolución No. 30 de 30 de junio de 2010, pagada mediante cheque No. HN285406 emitida por el director de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el ISS.[48] 63. 16) Paz y salvo de 15 de diciembre de 2009, en el que el señor Lenin Edgardo López Lara, actuando en nombre propio como cesionario titular del 40% de los derechos económicos derivados del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, a su vez, como apoderado de la señora Ofelia Ordóñez Amada cesionaria titular del 60% restante de los derechos de ese proceso, declaró que la Corporación Nasa Kiwe se encontraba a paz y salvo por concepto de pago de capital e intereses reconocidos en la Sentencia de 11 de octubre de 2001 del Tribunal Administrativo de Cauca, confirmada mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2006 del Consejo de Estado.[49] 64. 17) Paz y salvo de 15 de diciembre de 2009, en el que el señor Eduardo Nates López declaró el pago de $1.483.801.546 por valor de la sentencia condenatoria proferida a su favor en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.[50] 65. 18) Constancia emitida el 19 de noviembre de 2009 por el Jefe de la Sección de Subsidio Familiar de COMFACAUCA, en la que se afirmó que la Corporación Nasa Kiwe “se encuentra a Paz y Salvo por concepto de pago de Aportes del 4% por el proceso de restablecimiento laboral a favor del ingeniero CLIMACO EDUARDO NATES LOPEZ, identificado con cedula de ciudadanía número 10.525.368 de Popayán, por el periodo de 16 de enero de 1.999 hasta el 23 de septiembre de 2.007”, precisando que dicho valor correspondía a la suma de $24.140.717.[51] 66. 19) Certificado emitido el 18 de noviembre de 2009 por la Coordinadora de Relaciones Corporativas del SENA, en el que se manifestó que la Corporación Nasa Kiwe realizó el pago de $17.886.428 a dicha entidad por concepto de aportes parafiscales.[52] 67. 20) Constancia emitida el 31 de julio de 2012 por el Fondo Nacional del Ahorro, en la que informó que “el 3 de junio de 2009, a través del Banco de Occidente ingresó un aporte de cesantías por la suma de $72.562.067.oo el cual fue registrado a la Corporación Nacional para Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez” y al cual se adjuntó el extracto de la cuenta empresarial de la entidad en el que se puede verificar tal consignación.[53] 68. 21) Certificado emitido el 2 de agosto de 2012 por la asesora financiera y el pagador de la Corporación Nasa Kiwe, en el que consta que se pagó: la suma de $1.437.197.770 al señor Lenin Edgardo López Lara; la suma de $72.562.067 al Fondo Nacional del Ahorro; la suma de $46.606.776 a Lenin Edgardo López Lara; la suma de $27.711.329 al ISS (rendimientos financieros); la suma de $26.829.642 al ICBF; la suma de $17.886.428 al SENA; la suma de $86.716.374 al ISS (salud); la suma de $111.658.596 al ISS (pensión); la suma de $129.409.000a la DIAN (retención en la fuente); $24.140.171 a la Caja de Compensación Familiar del Cauca; pagos realizados en razón del cumplimiento de la Sentencia proferida el 11 de octubre de 2001 y confirmada el 30 de noviembre de 2006. [54] 69.

En este documento consta una anotación en la que se manifestó: “Los pagos con órdenes de pago No. 084 del 2 de junio de 2009 por valor de $1.437.197.770 y 161 del 28 de octubre de 2009 por valor de $46.606.776 se realizaron a favor del abogado doctor Lenin Edgardo López Lara, en virtud de contrato de cesión de un crédito judicial firmado el 16 de abril de 2007 por medio del cual el Dr. Clímaco Eduardo Nates López transfiere al Dr. Lenin Edgardo López Lara el 40% de los derecho económicos, capital más intereses, que le fueron reconocidos en el proceso y contrato de cesión de un crédito judicial del 27 de abril de 2007 por medio del cual el Dr. Clímaco Eduardo Nates López transfiere a título oneroso a la señora Ofelia Ordoñez Amar el 60% de los derechos económicos, capital más intereses que le fueron reconocidos en el proceso (…)” 70. 22) Certificado emitido el 9 de agosto de 2012 por el banco Davivienda, en el que consta que el cheque No. 905161 por valor de $26.829.642 fue pagado al ICBF el 17 de junio de 2009; el cheque No. 905163 por valor de $86.716.374 fue pagado al ISS el 25 de junio de 2009; el cheque No. 905164 por valor de $111.658.596 fue pagado al ISS el 30 de junio de 2009; y el cheque No. 905165 por valor de $129.409.000 fue pagado a Davivienda el 8 de julio de 2009.[55] 71. 23) Certificado emitido el 16 de octubre de 2012 por el banco Davivienda, en respuesta a requerimiento realizado por esta Corporación en Auto de 7 de septiembre de 2012, en el que la entidad confirma que el beneficiario del cheque No. 905165 por valor de $129.409.000 pagado el 8 de julio de 2009 fue el banco Davivienda.[56] 72. 24) Certificación de 20 de noviembre de 2012 emitida por la DIAN, en la que consta que: “(…) la DIAN sí recibió del Banco DAVIVIENDA con los recibos anunciados, el valor total de la declaración de retención en la fuente presentada por el contribuyente CORPORACIÓN PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA CUENCA DEL RIO PAEZ Y ZONAS ALEDAÑAS NASA KIWE NIT 800.237.214-1”.[57] 73. 25) Ordenes de pago No. 699, No. 700, No. 701 y No. 702 de 7 de julio de 2009, por los valores de $6.049.000, $532.000, $25.602.000 y $129.409.000, por concepto de “(…) Retenciones en la fuente realizadas sobre los pagos efectuados durante el mes de junio de 2009 con destino a la DIAN”, pagadas mediante los cheques No. 0515285, No. 4574402, No. 63455601, No. 3905165 del banco Bancafé, emitidas por el ordenador del gasto de la Corporación Nasa Kiwe y en las que consta como beneficiario el banco Davivienda.[58] 74. 26) Orden de pago No. 703 de 7 de julio de 2009, por valor de $2.127.000, por concepto de “(…) Retenciones en la fuente realizadas sobre los pagos efectuados durante el mes de junio de 2009 con destino a la DIAN”, pagada por Banco de Occidente a la cuenta de ahorros No. 041- 91156-1, emitida por el ordenador del gasto de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el banco Davivienda.[59] 75. 27) Orden de pago No. 704 de 7 de julio de 2009, por valor de $524.000, por concepto de pago “(…) Retenciones en la fuente realizadas sobre los pagos efectuados durante el mes de junio de 2009 con destino a la DIAN”, pagada por el banco Davivienda a la cuenta de ahorros 196000681672, emitida por el ordenador del gasto de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el banco Davivienda.[60] 76. 28) Orden de pago No. 705 de 7 de julio de 2009, por valor de $312.000, por concepto de pago “(…) Retenciones en la fuente realizadas sobre los pagos efectuados durante el mes de junio de 2009 con destino a la DIAN”, pagada mediante cheque No. 0000013, del banco BBVA a la cuenta corriente 5703210, emitida por el ordenador del gasto de la Corporación Nasa Kiwe y en la que consta como beneficiario el banco Davivienda.[61] 77.

De lo anterior se observa que, la suma pagada por parte de la Corporación Nasa Kiwe, en virtud del cumplimento de la condena ascendió a $1.980.715.153, como se resume en el siguiente gráfico: |Fecha de |Valor pagado |Documento que lo |Por concepto |Pagado a | |pago | |acredita |de | | |2 de junio |1.437.194.770|-Orden de pago |Capital e |Lenin Edgardo| |de 2009 | |No. 84 |intereses |López Lara | | | |-Paz y salvo de |sobre el | | | | |15 de diciembre |capital | | | | |de 2009 emitido |(salarios, | | | | |por Lenin Edgardo|primas | | | | |López Lara. |bonificacione| | | | |-Paz y salvo de |s) | | | | |15 de diciembre | | | | | |de 2009 emitido | | | | | |por Eduardo Nates| | | | | |López | | | |2 de junio |72.562.067 |-Orden de pago |Cesantías e |Fondo | |de 2009 | |No. 86 |intereses de |Nacional del | | | |-Constancia |cesantías |Ahorro | | | |emitida el 31 de | | | | | |julio de 2012 por| | | | | |el Fondo Nacional| | | | | |del Ahorro | | | |16 de junio|26.829.642 |-Orden de pago |Aportes al |Instituto | |de 2009 | |No. 559 |Instituto |Colombiano de| | | |-Certificado |Colombiano de|Bienestar | | | |emitido el 9 de |Bienestar |Familia | | | |agosto de 2012 |Familia | | | | |por el banco | | | | | |Davivienda | | | |16 de junio|17.886.428 |-Orden de pago |Aporte al |Servicio | |de 2009 | |No. 560 |Servicio |Nacional de | | | |-Certificado |Nacional de |Aprendizaje | | | |emitido el 18 de |Aprendizaje | | | | |noviembre de 2009| | | | | |por la | | | | | |Coordinadora de | | | | | |Relaciones | | | | | |Corporativas del | | | | | |SENA | | | |23 de junio|86.716.374 |-Orden de pago |Aportes en |Instituto de | |de 2009 | |No. 590 |salud al |Seguro Social| | | |-Certificado |Instituto de | | | | |emitido el 9 de |Seguro Social| | | | |agosto de 2012 | | | | | |por el banco | | | | | |Davivienda | | | |26 de junio|111.658.596 |-Orden de pago |Aportes en |Instituto de | |de 2009 | |No. 657 |pensión y |Seguro Social| | | |-Certificado |fondo de | | | | |emitido el 9 de |solidaridad | | | | |agosto de 2012 |al Instituto | | | | |por el banco |de Seguro | | | | |Davivienda |Social | | |7 de julio |129.409.000 |-Orden de pago |Retenciones |Davivienda | |de 2009 | |No. 702 |en la fuente |que | | | |-Certificación de|realizadas |posteriorment| | | |20 de noviembre |sobre los |e pagóa la | | | |de 2012 emitida |pagos |DIAN | | | |por la DIAN |efectuados | | | | | |durante el | | | | | |mes de junio | | | | | |de 2009 con | | | | | |destino a la | | | | | |DIAN | | |28 de |46.606.776 |-Orden de pago |Valores |Lenin Edgardo| |octubre de | |No. 161 |señalados en |López Lara | |2009 | |-Paz y salvo de |la resolución| | | | |15 de diciembre |de corrección| | | | |de 2009 emitido |No. 46 de 16 | | | | |por Lenin Edgardo|de octubre de| | | | |López Lara. |2009 | | | | |-Paz y salvo de | | | | | |15 de diciembre | | | | | |de 2009 emitido | | | | | |por Eduardo Nates| | | | | |López | | | |9 de |24.140.171 |-Orden de pago |Pago de |Compensación | |noviembre | |No. 1335 |aportes a |Familiar del | |de 2009 | |-Constancia |caja de |Cauca | | | |emitida el 19 de |compensación | | | | |noviembre de 2009| | | | | |por el Jefe de la| | | | | |Sección de | | | | | |Subsidio Familiar| | | | | |de COMFACAUCA | | | |30 de junio|27.711.329 |-Orden de pago |Rendimientos |Instituto de | |de 2010 | |No. 86 |financieros |Seguro Social| | | | |de las | | | | | |cotizaciones | | | | | |pensionales | | |Total |1.980.715.153| | | | 78.

Cabe precisar que, según consta en la Resolución No. 24 de 29 de mayo de 2009, mediante la cual se liquidaron las sumas a pagar, la entidad debió cancelar $572.727.704,92 por concepto de intereses desde la fecha de ejecutoria de la sentencia -10 de julio de 2007- hasta la fecha en que se ordenó el pago -31 de mayo de 2009[62], suma que debe restarse el valor total pagado, puesto que, al ser causados por la tardanza en que incurrió la propia entidad, no pueden ser atribuidos a la parte demandada. 79.

De este modo, en el presente asunto, para efectos de repetición, se da por acreditado el pago de la suma de $ 1.407.987.448,08. 80. Respecto a la calidad de agente o ex agente del Estado del demandado, obra en el expediente constancia expedida por el coordinador del Grupo de Gestión Humana del Ministerio del Interior y de Justicia, que da cuenta de que el señor Jorge Mario Eastman Robledo laboró en dicha entidad del 11 de agosto de 1998 al 11 de mayo de 2000, asimismo, especifica que en el mes de enero de 1999 se desempeñó como titular del cargo de Viceministro, código 002, grado 15 y que, mediante Decreto 115 de 13 de enero de 1999, fue encargado de las funciones del Despacho del Ministro del Interior por los días 14, 15, 16 y 17 de enero de 1999[63].

Adicionalmente, se encuentra copia del mencionado decreto que en su parte resolutiva señala: “Encárgase al doctor Jorge Mario Eastman Robledo, Viceministro del Interior, de las funciones del Despacho del Ministro del Interior mientras dura la ausencia del titular”[64]. 81. De esta manera, como los hechos por los que se interpuso el presente proceso, giran en torno a la anulación del Decreto No. 124 expedido el 15 de enero de 1999, por medio del cual se declaró la insubsistencia del señor Clímaco Eduardo López Nates, la Sala encuentra acreditado el requisito en análisis. 82.

Finalmente, para la determinación de la conducta del agente estatal como gravemente culposa deberá revisarse, en primer lugar, el tipo de vinculación al cargo que desempeñaba el señor López Nates y, seguidamente, deberán determinarse las razones por las cuales se decidió sobre su desvinculación, de este modo, se verificará si dichos motivos se ajustaban o no al fin de mejoramiento del servicio y si la conducta específica del agente constituyó un hecho negligente, imprudente o temerario del cual se pueda derivar una culpa grave que amerite repetir en su contra. 83.

Según el material probatorio allegado al proceso, se encuentra demostrado que el señor Clímaco Eduardo López Nates, fue nombrado como Director Ejecutivo mediante Decreto No. 1912 de 22 de octubre de 1996 y posesionado el 31 de octubre de 1996 según consta en acta No. 50[65], cargo que ocupaba al momento de ser declarado insubsistente; asimismo, se observa que, según el artículo 6 del Decreto No. 1179 de 9 de junio de 1994, mediante el cual se creó la Corporación Nasa Kiwe, el Director Ejecutivo de la Corporación tiene “el carácter de agente del Presidente de la República y será de su libre nombramiento y remoción”.[66] 84.

Al respecto, cabe recordar que el retiro del cargo de un empleado de libre nombramiento y remoción puede realizarse sin motivación alguna en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por ley al nominador de la entidad[67] siempre que sea ejercida en función del buen funcionamiento del servicio[68]. Esto implica que la declaratoria de insubsistencia, como todo acto administrativo, goce de presunción de legalidad, es decir, se entiende que tal decisión estuvo fundamentada en razones del buen servicio a menos que se demuestre debidamente que su expedición obedeció a razones totalmente ajenas a ese fin. 85.

En el caso concreto, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se fundamentaron en la desviación de poder con la que se dictó el acto de desvinculación de empleado. En este sentido, la Sentencia de 11 de octubre de 2001 estableció (se trascribe): “Si se cotejan las fechas resaltadas por la Sala, ha de concluirse que si bien no se dio la orden escrita de desvincular al personal Técnico de la Corporación, y de suyo este personal aún continúa laborando con contadas excepciones, resulta claro que la desvinculación del hoy actor, se debió a que el Director, no acató la orden de declarar la insubsistencia a los autores de la “Constancia”, y ello originó que se dictara el acto de insubsistencia, pues no de otra manera se explica que ad portas de dar por terminada la vida jurídica de la Corporación, se prescinda de su Director, cuando aún faltaban algunos programas por desarrollar y cuando era la persona indicada para dirigir y orientar el proceso de liquidación de la misma.

No desconoce la Sala que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero tampoco puede pasarse por alto que no había razón legal, ni practica alguna, para que se prescindiera de los servicios del Director Ejecutivo (…)” 86. En el referido proceso se practicaron algunas pruebas testimoniales, en las cuales se fundamentó la desviación de poder que dio lugar a la desvinculación del señor López Nate, los cuales serán valorados en el estudio de la conducta del empleado en el proceso de repetición, ya que, pese a que fueron surtidas en un proceso diferente, fueron trasladadas al presente asunto por petición de la parte demandada –Jorge Mario Eastman Robledo- y habida cuenta que la Corporación Nasa Kiwe participó directamente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del que se deriva la presente acción, por lo que, al tratarse de medios de convicción que han sido recopilados por ella misma en otro proceso, puede inferirse que fueron practicados con su audiencia, lo que cumple con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil. 87.

De este modo, se observa que, según lo manifestado por los declarantes sobre los motivos por los cuales se declaró insubsistente al señor Nates López, no existe certeza sobre si su decisión de no solicitar la renuncia al equipo de trabajo que dirigía, por la realización de la broma unos meses atrás, había influido directamente en la decisión de su superior en la que dispuso sobre su desvinculación. 88.

Al respecto, el señor Luis Aniceto Lemos Bustamante, manifestó lo siguiente (se trascribe)[69]: PREGUNTADO: Según lo afirmado por usted, esta broma o incidente tuvo relación directa con la insubsistencia del Director. CONTESTO: Yo considero que en honor a la verdad y siendo fragmático, no tengo ningún elemento de juicio para afirmar o infirmar que haya o no incidencia directa en ello.

La declaratoria de insubsistencia en un acto que concierne al fuero interno del sr. Ministro y los hechos que antecedieron se sucedieron, pero, repito, hacer una afirmación de este tipo no está dentro de mi formación. (…) PREGUNTADO: Que orden recibió concretamente del Director con respecto a quienes suscribieron este documento y en que termino cumplió con dichas ordenes.

(…) CONTESTO: En honor a la verdad no estoy en capacidad de testificar en forma exacta cual fue la orden que recibió el Director, por tratarse de una conversación telefónica, pero siendo consecuente con el contenido de la carta que el Tribunal con anterioridad me puso de presente, respondo al mismo que el Director nos llamó a su despacho y nos comunicó en forma verbal que había recibido la orden de pedirnos la renuncia, renuncia que no presentamos y que, como lo manifesté anteriormente hasta la fecha estoy trabajando en la Corporación al igual que dos compañeros más firmantes del panfleto (…). 89.

En la declaración rendida por Gustavo Adolfo Tafur Ríos, se expresó (se trascribe)[70]: PREGUNTADO: Finalmente cuales fueron las consecuencias y el desenlace que todo este insuceso generó para los funcionarios involucrados en el. CONTESTO: Personalmente pienso que para el grupo de los seis implicados o los seis que hicimos la broma no hubo una consecuencia directa, ya que después de eso continuamos vinculados a la Corporación Nasa Kiwe, presumo o supongo que la mayor consecuencia recayó en el Director el doctor Eduardo Nates quien seguramente por no haber logrado la renuncia del grupo de los seis fue removido del cargo de Director (…). 90.

Hugo Aldemar López Muñoz también rindió testimonio en el que indicó (se trascribe)[71]: PREGUNTADO: Qué consecuencia se generaron para los firmantes del documento y porqué razones. CONTESTÓ: Un viernes si no estoy mal, a principios del mes de diciembre de 1.998, ya terminando la jornada de trabajo nos llama el Director doctor Nates a su oficina para informarnos que el documento mencionado anteriormente había tenido unas repercusiones, y entre ellas la de que el Vice Ministro del Interior le solicitaba al doctor Nates la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que firmamos dicho documentos, eso nos lo hizo saber directamente el Director.

A partir de la solicitud los funcionarios conformamos dicha junta de Adjudicaciones y Compras firmamos un documento en el cual manifestamos que era injusto e improcedente acatar la orden de renuncia por tal situación, conforme a lo que está escrito en el documento del 7 de diciembre de 1998 (…). 91. Gloria Hurtado Muñoz realizó declaraciones en las señaló (se trascribe)[72]: PREGUNTADO: Que consecuencia se generaron para los firmantes del documento y porque razones.

CONTESTO: Nosotros entregamos a ella la broma, y así mismo la recibe ella como broma, con risas. Yo creo si no estoy mal, al mes y medio o dos meses el Vice Ministro Jorge Mario Istman llama al doctor Nates y le dice que le va a mandar un fax, no se si es en la misma conversación que llega el fax, el doctor Nates lo recibe, el Vice Ministro en la llamada le exige que las personas firmantes de esta constancia o de esta carta, en el término de una hora renunciáramos y que el pasara estas renuncias por fax.

El muestra el fax que le había llegado, nos pregunta que qué fue eso, y le contamos que fue una broma que se hizo tal día, nos dice que a él el Viceministro le dice que nos pida la renuncia o que nos la exija no se (…) 92. De conformidad con lo expuesto, la supuesta orden de solicitar la renuncia a los miembros del Comité de Adjudicaciones y Compras de la Corporación Nasa Kiwe, firmantes del documento que contenía una broma, fue dada por el Viceministro al director de la entidad vía telefónica, por lo que no es posible corroborar que efectivamente esta se haya realizado en los términos que se menciona en este proceso por la parte demandante, así lo expresan los declarantes quienes nunca conocieron con certeza los términos de la referida orden y solo realizaron afirmaciones respecto a aquello que les manifestó el director. 93.

En ese sentido, tampoco es posible determinar si la desvinculación del señor Nates López se produjo como consecuencia de que los integrantes del equipo que dirigía no presentaran la renuncia a su cargo, pues como ellos mismos manifestaron en su testimonio, después de los hechos, continuaron laborando en la entidad, lo que indica que realmente no existió una represalia por la broma realizada. 94.

Es cierto que existen unas cartas en las que se adujo que se había solicitado la renuncia de algunos funcionarios en virtud de una broma que realizaron a una compañera de trabajo, a saber, aquella dirigida al director en la cual se relataba lo ocurrido, se aclaraba el mal entendido y se manifestaba la inconformidad con la solicitud de renuncia; y aquella dirigida al Viceministro del Interior, por medio de la cual los empleados solicitan realizar una reunión con el fin de aclarar los hechos.

Sin embargo, estos documentos fueron emitidos por los integrantes del comité, por lo que, a partir de estos, no es posible acreditar que, efectivamente, el Viceministro haya dado una orden en ese sentido, aun menos que el desacato de dicha orden –en caso de haberse realizado- determinara el retiro del director de la Corporación. 95.

De conformidad con lo expuesto, al no encontrase acreditado que la declaratoria de insubsistencia de Clímaco Eduardo Nates López obedeciera a los hechos señalados por la entidad demandante, pues no existen elementos que brinden total certeza sobre la solicitud de renuncia a los integrantes del grupo, así como tampoco indicios de los cuales se pueda deducir que la decisión de su desvinculación se presentó como represalia al incumplimiento de dicha orden, no es posible atribuir al demandado una conducta dolosa o gravemente culposa, aun menos si se tiene en cuenta que el cargo desempeñado por el señor Nates López era de libre nombramiento y remoción, el cual supone un amplio margen de discrecionalidad al nominador para disponer sobre su retiro. 96.

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra acreditada la existencia de culpa grave en la conducta del agente estatal y, por tal motivo, negará las pretensiones presentadas en la demanda. 6. Costas 97. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo. 2.

DECISIÓN 98. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Con cargo a los interesados y sin auto que lo ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] La Corporación Nacional para la Reconstrucción de la Cuenca del Rio Páez y zonas aledañas Nasa Kiwe es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Gobierno, según consta en su acto de creación Decreto 1179 de 9 de junio de 1994.

Folios del 136 al 143 del cuaderno principal. [3] Jorge Mario Eastman Robledo se desempeñaba como Viceministro encargado de las funciones del despacho del Ministro del Interior. [4] Folios del 1 al 20 del cuaderno principal. [5] Folio 161 del cuaderno principal. [6] Folio 162 del cuaderno principal. [7] Folio 170 del cuaderno principal. [8] Folios del 173 al 209 del principal. [9] Folios 212 y 213 del cuaderno principal. [10] Folios 258 del cuaderno principal. [11] Folio 260 del cuaderno principal. [12] Folios del 261 al 268 del cuaderno principal. [13] Folios del 269 al 303 del cuaderno principal. [14] Folios del 305 al 311 del cuaderno principal. [15] Folio 318 del cuaderno principal. [16] Folio 323 del cuaderno principal. [17] Folio 393 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. [19] Sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el 8 de marzo de 2007, exp. 250002326000200201304 01 (30330) y el 16 de julio de 2015, exp. 250002326000199902960 01 (27561), entre otras. [20] El artículo 83 Constitucional establece: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018, exp.

Nº 250002326000201100516 02(54692). [22] Según el Diario Oficial No. 44.509 del 4 de agosto de 2001. [23] Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. [24] El Código Contencioso Administrativo en su artículo 128 establece la competencia del Consejo de Estado en única instancia, respecto a la acción de repetición en dicha norma se dice: “Artículo 128.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 12. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar.” [25] Según constancia expedida por el coordinador del Grupo de Gestión Humana del Ministerio del Interior y de Justicia que obra en el folio 158 del cuaderno principal. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de julio de 2016, exp. 40231.

Al respecto, además, se pueden consultar las siguientes decisiones: Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de agosto de 2016, exp. 37265; Sección Tercera, Subsección C, Auto de 27 de noviembre de 2017, exp. 59151; Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de enero de 2018, exp. 57264; Sección Tercera, Subsección B, Auto de 7 de febrero de 2018, exp. 59.603, entre muchas otras. [27] Folio 104 del cuaderno principal. [28] Folio 1 del cuaderno principal. [29] La delegación a la que se hace referencia es posible verificarla en el acto de nombramiento de Clímaco Eduardo Nates López, en el cual se establece: “El Ministro del Interior de la República de Colombia, delegatario de las funciones constitucionales conferidas mediante Decreto No. 1875 del 16 de octubre de 1996, en ejercicio de las facultades otorgadas por el articulo 189 numeral 13 de la Constitución Política decreta (…)” [30] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 36489;

Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 25659; y, Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 19487. [31] Folios del 34 al 50 del cuaderno principal. [32] Folios del 52 al 84 del cuaderno principal. [33] Folios del 25 al 29 del cuaderno principal. [34] Folios 30 y 31 del cuaderno principal. [35] Lenin Edgardo López Lara obra como apoderado del demandante Clímaco Eduardo Nates López en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, según se puede verificar en poder que obra en el folio 52 del cuaderno No. 1 de pruebas, en el cual se establece expresamente la facultad de “(…) cobrar, recibir y todas las demás facultades que conforme a la ley sean necesarias para el buen ejercicio de este mandato”. [36] Folio 89 del cuaderno principal. [37] Folio 90 del cuaderno principal. [38] Folio 92 del cuaderno principal. [39] Folio 93 del cuaderno principal. [40] Folio 94 del cuaderno principal. [41] Folio 95 del cuaderno principal. [42] Folio 96 del cuaderno principal. [43] Folio 97 del cuaderno principal. [44] Folio 98 del cuaderno principal. [45] Folio 11 del cuaderno principal. [46] Folios 99 y 100 del cuaderno principal. [47] Folios del 101 al 103 del cuaderno principal. [48] Folios 104 del cuaderno principal. [49] Folios 105 y 106 del cuaderno principal. [50] Folio 112 del cuaderno principal. [51] Folio 114 del cuaderno principal. [52] Folio 116 del cuaderno principal. [53] Folios 223 y 224 del cuaderno principal. [54] Folios del 226 al 228 del cuaderno principal. [55] Folio 231 del cuaderno principal. [56] Folio 236 del cuaderno principal. [57] Folios 240 y 241 de cuaderno principal. [58] Folio 245, 246, 247 y 248 del cuaderno principal. [59] Folio 249 del cuaderno principal. [60] Folio 250 del cuaderno principal. [61] Folio 251 del cuaderno principal. [62] Folio 28 del cuaderno principal. [63] Folio 158 del cuaderno principal. [64] Folio 321 y 322 del cuaderno principal. [65] Folios 359 y 361 del cuaderno de pruebas No. 1. [66] Folio 136 al 143 del cuaderno principal. [67] Al respecto el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, establece: “Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida (…)” De conformidad con la anterior norma, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, por medio del cual se reglamenta el Decreto 2400 de 1968, dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” [68] Al respecto, en la Sentencia de 5 de octubre de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente 75001-23-31- 000-2007-00336-01(2310-11) consideró: “Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.” En este mismo sentido se encuentran las providencias de dicha Sección de 20 de agosto de 2015, exp.  250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012; 22 de febrero de 2007, exp. 27001-23-31-000-2002-00696-01, No. interno: 7806-05; 7 de junio de 2007, exp. 25000-23-25-000-1999-02098-01, No. interno: 369-06; 19 de agosto de 2010, exp. 15001-23-31-000-2001-02325-01, No. interno: 1589-08. [69] Folios 321 y 322 del cuaderno de pruebas No. 1. [70] Folios 225 y 226 del cuaderno de pruebas No. 1. [71] Folios 328 y 329 del cuaderno de pruebas No. 1. [72] Folio 332 y 333 del cuaderno No. 1 de pruebas.