ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO DE PAGO – No acreditados / FALTA DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS JUDICIALES [S]i bien esta Sala no comparte la exigencia que hicieron las autoridades de aportar copia auténtica de las sentencias condenatorias como requisito formal para librar el mandamiento de pago, a saber la posible configuración de un defecto sustantivo aunado a un exceso ritual manifiesto, esto no tendría la incidencia suficiente de modificar la providencia judicial atacada, teniendo en cuenta que seguiría subsistiendo la falta del requisito sustancial del mandamiento de pago, que la obligación fuera clara, expresa y exigible, aunado a que el demandante tuvo la oportunidad de presentar los recursos correspondientes contra la decisión del a quo, en cuanto en sus motivos de apelación expuso y controvirtió la consideración del juez con relación a que la obligación debía ser clara, expresa; razón por la cual no se le vulneró su derecho a la defensa ni al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03424-00(AC) Actor: GERMÁN GÓMEZ RAMOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Requisitos para decretar el mandamiento de pago – Copia auténtica de sentencia judicial con constancia de ejecutoria – Niega SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Germán Gómez Ramos, mediante apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Oral de Cartagena.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud 1. Con escrito radicado el 25 de julio de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Germán Gómez Ramos, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo del Bolívar, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a los principios de legalidad y favorabilidad. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de los autos proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo del Bolívar, respectivamente, el 28 de noviembre de 2016 y el 30 de mayo de 2019, mediante los cuales se negó librar mandamiento de pago y se confirmó esa decisión, en el trámite del proceso ejecutivo que promovió el señor Germán Gómez Ramos contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se diera cumplimiento a las sentencias condenatorias dictadas por las mismas autoridades judiciales el 17 de agosto de 2011 y el 13 de septiembre de 2012. 1.2.

Pretensiones 3. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de lo anterior, pidió: “(…) a los señores Magistrados de Tutela, dejar sin efecto las providencias proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena de fecha 28 de noviembre de 2016 y la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, con fecha 30 de mayo de 2019”[2]. 1.3.

Hechos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor German Gómez Ramos demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que le negaron el incremento de su asignación de retiro con base en el IPC y el reajuste acordado con la bonificación por compensación, a partir de 1997. 6.

El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, que mediante sentencia del 17 de agosto de 2011[3], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al CREMIL reajustar la asignación de retiro con base en el IPC respecto de las anualidades 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. 7.

Como fundamento de su decisión consideró que: ✓ En cuanto al reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta bonificación por compensación: Arguyó que al demandante no le asistía el derecho pues el Gobierno Nacional desde la expedición del Decreto 58 de 1998 dispuso la inclusión de la citada bonificación en la asignación básica mensual de los miembros de la Fuerza Pública, tanto activos como retirado, y el demandante no había logrado probar que dicha prestación no le fue incluida, “por lo que resultaba evidente que la misma fue incorporada en la asignación de retiro del actor, a partir del año 1998.” ✓ En relación al reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el IPC: Indicó que, con la expedición de la Ley 279 de 1993 había lugar a la aplicación del artículo del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, a la reliquidación de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares con base en el IPC, por lo que se declaró la nulidad de los actos acusados y se procedió a ordenar su reliquidación con base en este, para los años en que fue superior al incremento ordenado conforme al régimen de oscilación. Por último, se declaró de oficio la prescripción en las diferencias que resultaren de la aplicación entre el IPC y el sistema de oscilación, con anterioridad al 31 de diciembre de 2004. 8.

La anterior decisión fue apelada por el apoderado de la parte demandante y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de providencia del 13 de septiembre de 2012,[4] confirmó integralmente la decisión del a quo. 9. El señor Gómez Ramos solicitó la ejecución de las sentencias citadas el 25 de octubre de 2016[5], no obstante mediante providencia del 28 de noviembre de 2016 el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, negó librar mandamiento de pago. 10.

Como fundamento de su decisión indició que, la obligación que se pretendía exigir no era clara ni expresa toda vez que, el demandante solicitaba se librara mandamiento de pago por la suma de $40.677.393.74, que correspondería al reajuste de la asignación de retiro. Sin embargo en la sentencia judicial que se ejecutaba, si bien se ordenó el referido reajuste, “no se ordenó pago alguno” teniendo en cuenta que había prescrito el derecho a recibir diferencias, dado que la petición fue presentada el 02 de septiembre de 2010.[6] 11.

Como segundo argumento, arguyó que no se había allegado copia auténtica de la sentencia del 17 de agosto de 2011 ni la del 13 de septiembre de 2012, con la respectiva constancia de ejecutoria, conforme lo establece el artículo 114 del CGP, sino copias simples de las mismas; razón por la cual al no haber aportado el título ejecutivo idóneo para adelantar esta clase de procesos, “no queda otro camino que denegar el mandamiento de pago solicitado, lo anterior de conformidad con el artículo 430 del Código General del Proceso.”[7] 12.

Inconforme con la decisión, la parte actora la apeló el 5 de diciembre de 2016[8], recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Bolívar que mediante providencia del 30 de mayo de 2019[9] confirmó la decisión. Al respecto, reiteró que la parte demandante pretendía ejecutar unas sentencias que no cumplían con las características propias de un título ejecutivo, toda vez que: i) no eran copias auténticas con constancia de ejecutoria y ii) no contenían una obligación clara ni expresa de pago de sumas de dinero. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 13. La parte accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a los principios de legalidad y favorabilidad por las siguientes razones: 14. La primera de ellas, porque se incurrió en un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto con la valoración que efectuaron las autoridades judiciales accionadas sobre las copias que se aportaron, puesto que las mismas si cumplían el requisito establecido en el artículo 114 del CGP toda vez que: i) se trataba de una ejecución ante el mismo despacho, y ii) en las copias simples que se aportaron, “se puede observar al reverso la constancia de ejecutoria”.

Indicó que, en todo caso, el 28 de enero de 2019 aportó las copias auténticas de las sentencias, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. 15. Por otro lado, argumentó que se configuró un defecto sustantivo porque no se tuvo en cuenta: i) el artículo 306 del CGP que indica en uno de sus apartes que “cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero… deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia ante el juez de conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente que fue dictada” y ii) artículo 246 del mismo estatuto, que ha reconocido que las copias simples tienen el mismo valor de las originales. 16.

Por último lugar, indicó que, a su juicio, se configuró un defecto por desconocimiento del precedente toda vez que no se tuvo en cuenta “el precedente jurisprudencial que existe sobre el tema objeto de discusión”, a saber que, el fenómeno de la prescripción opera sobre las mesadas y no sobre el reajuste y en tal sentido el Tribunal de Bolívar “debió haber realizado los cálculos matemáticos y en efectos al aplicar el reajuste de la asignación de retiro el índice de precios al consumidor a las mesadas causados desde el 1° de enero de 1997 a 31 de diciembre de 2004 del accionante, lo cual conllevan a la variación de las mesadas que se debía haber cancelado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del año 2005”. 1.5 Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Admisión 17. Con auto del 30 de julio de 2019[10], la Magistrada Ponente admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la parte demandante, al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena. Por otro lado, vinculó en calidad de tercero con interés a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso ejecutivo en mención. 1.5.2.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con la constancia visible a folios 60 a 63 se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 18. La apoderada judicial de la entidad mediante escrito del 5 de agosto de 2019[11], solicitó se declarara la improcedencia de la acción puesto que no había sido fallada en forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico. 19.

Al respecto, indicó que las órdenes judiciales que lo condenaron a reajustar la asignación de retiro del actor ya fueron cumplidas en su totalidad mediante Resolución N° 1094 del 18 de marzo de 2013[12]. 1.5.2.2. Tribunal Administrativo de Bolívar 20. El Magistrado Ponente de la decisión enjuiciada, mediante escrito enviado el 6 de agosto de 2019, solicitó se niegue el amparo deprecado toda vez que no se configuraba ninguno de los defectos alegados por el demandante, pues la decisión adoptada obedeció a los parámetros legales y jurisprudencial que le resultaban aplicables. 21.

Arguyó que si bien se confirmó la decisión de primera instancia de no librar mandamiento de pago, esto había obedecido a que la obligación no era exigible ni clara, además que el titulo ejecutivo no había sido allegado de manera formal, pues no fue presentado en copia auténtica con la respectiva constancia de ejecutoria. 1.5.2.3. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena 22.

El despacho judicial mediante escrito remitido el 9 de agosto de 2019[13], solicitó se declarara la improcedencia de la acción toda vez que la decisión enjuiciada no fue arbitraria y se encuentra debidamente sustentada conforme a la normatividad. 23. Al respecto, aclaró que “no se trató de una exigencia” el solicitar la primera copia autentica que presta merito ejecutivo, ya que era bien sabido que la circunstancia de una primera copia había sido eliminada, sin que ello obstara para que la parte demandante de un proceso ejecutivo no debiera presentar con arreglo a la ley, una copia auténtica con constancia de ejecutoria, exigencia que no se eliminó ni del CPACA ni del CGP (artículo 114-2), “que son claros en señalar que cuando se pretendan utilizar copias de una providencia como título ejecutivo, requerirá constancia de ejecutoria, TODO LO CUAL NO CUMPLIÓ EL DEMANDANTE”. 24.

Por último, arguyó que la falencia de la demanda no estaba centrada únicamente en la ausencia de la copia autentica de las sentencias, sino también en el hecho que las mismas se limitaron a ordenar el reajuste con base en el criterio jurisprudencial de la época y no ordenaron el pago de sumas de dinero por haber operado la prescripción. Frente al punto, indicó que no resultaba procedente en sede del ejecutivo modificar la decisión tomada en el proceso ordinario y que había verificado, conforme al acto administrativo de cumplimiento proferido por la entidad demandada, que sí se había realizado el reajuste ordenado en las sentencias condenatorias.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 25. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Quinto Administrativo, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 2.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 26. ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 2.2. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 27. Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales invocados, con ocasión de la providencia del 30 de mayo de 2019 mediante la cual se confirmó el auto del 28 de noviembre de 2016, que negó librar mandamiento de pago.

Lo anterior, en el trámite del proceso ejecutivo que promovió el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se diera cumplimiento a las sentencias condenatorias dictadas por las mismas autoridades judiciales el 17 de agosto de 2011 y 13 de septiembre de 2012. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 28.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y (iv) el caso concreto. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 29.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[14] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[15] 30. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[16] 31.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 32. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 33.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 34.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 35.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 36.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 2.3.2. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 37. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al primer requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del proceso ejecutivo con radicado N° 13001-33-33-005-2010- 00251-01, instaurado por la actora contra el CREMIL. 38.

En relación con el requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar fue proferida el 30 de mayo de 2019 y si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 25 de julio de 2019, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 39.

En consideración a la subsidiariedad, la Sala encuentra que, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya que contra dichos autos la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertirlos, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello. 40.

Respecto a la relevancia constitucional, para la Sala es necesario precisar que, el requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, los argumentos y las pruebas, se advierte que la parte actora solicita la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuyo núcleo esencial se vería afectado, ya que se involucran las providencias que no libraron mandamiento de pago, al considerar que la obligación no era exigible ni clara, además que el titulo ejecutivo no había sido allegado de manera formal, pues no fue presentado en copia autentica con la respectiva constancia de ejecutoria. 41.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 42. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 43.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 44. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 45.

Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen de los reproches formulados. 2.3.3. Generalidades de los defectos alegados 46. Del desconocimiento del precedente 47. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. 48.

Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sino una actividad creadora del juez.”[19] 49. Del defecto sustantivo 50. La Corte Constitucional[20], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[21]. 51.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente [22] o porque ha sido deroga da[23], es inexis tente[24], inexeq uible[25] o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador[26]. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[27]. c) La dispos ición aplica da es regres iva[28] o contra ria a la Consti tución [29]. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[30]. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[31]. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. 52.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 53. Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto 54. Como lo expresó esta Corporación en la providencia del 5 de agosto de 2014[32], el mencionado defecto se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. 55.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-636 de 2015, manifestó: “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en el cual incurre una autoridad judicial cuando con sus actuaciones y decisiones desconoce el derecho de los ciudadanos de acceder a la administración de justicia y su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial.

Tal defecto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, bien sea por (i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;

(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.”[33] 2.3.4. Caso concreto 56. En el sub lite la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con ocasión de la providencia del 30 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el marco de un proceso ejecutivo con radicado N° 13001-33-33-005-2010-00251-01, instaurado contra el CREMIL, por medio de la cual se confirmó el auto del 28 de noviembre de 2016 del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó librar mandamiento de pago.

El actor consideró que con las providencias censuradas se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, sustantivo y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto. 57. Frente al desconocimiento del precedente 58. Considera la parte actora que con la providencia demandada se incurrió en un desconocimiento del precedente que establece que el fenómeno de la prescripción opera sobre las mesadas y no sobre el reajuste y en tal sentido el Tribunal de Bolívar “debió haber realizado los cálculos matemáticos y en efectos al aplicar el reajuste de la asignación de retiro el índice de precios al consumidor a las mesadas causados desde el 1° de enero de 1997 a 31 de diciembre de 2004 del accionante, lo cual conllevan a la variación de las mesadas que se debía haber cancelado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del año 2005”. 59.

La Sala advierte que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 60.

En tal sentido, se considera que no es pertinente realizar un estudio de fondo frente al presente cargo toda vez que la parte actora no cumplió con la primera carga que se exige, a saber, identificar la decisión que considera desatendida, tal y como obra a folio 4 del expediente, en donde se observa que se limitó a expresar que “se le ha vulnerado el derecho a la igualdad, en concordancia con el precedente jurisprudencial que existe sobre el tema de discusión”; sin siquiera indicar a qué sentencia hace referencia. 61.

Por lo tanto, se reitera, como la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima en relación con el cargo de desconocimiento de precedente, esta Sección no puede hacer un estudio de fondo sobre el asunto que se le ha planteado, por cuanto estaría desconociendo los principios constitucionales de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía e independencia judicial. 62.

Frente a los defectos procedimental absoluto y sustantivo 63. El actor señala que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 306 y 246 del Código General del Proceso, lo que trajo como consecuencia que no se librara a su favor, el respectivo mandamiento de pago. 64. Agregó que hubo un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto puesto que las copias que aportó sí cumplían con el requisito establecido en el artículo 114 del CGP porque se trataba de una ejecución ante el mismo despacho y al reverso de las mismas se podía observar la constancia de ejecutoria.

Anticipa la Sala que analizará de manera conjunta los presentes yerros por contener similitudes. 65. Establece la norma jurídica en cuestión: “ART. 306. Ejecución. Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada.

Formulada la solicitud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior (…)”. (Negritas destacadas por la Sala). 66. El Tribunal al resolver el caso concreto, manifestó que: “Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte ejecutante pretende se tenga como título ejecutivo las siguientes sentencias: -Copia simple de la sentencia de fecha 17 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena. -Copia simple de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.(…) Por su parte, el artículo 114 del CGP establece que cuando se alleguen sentencias como título ejecutivo deben estar debidamente autenticadas y con constancia de ejecutoria, en los siguientes términos:

ARTICULO 114: COPIAS DE ACTUACIONES JUDICIALES. Salvo que exista reserva, del expediente se podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes: 2. Las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria 3. Las copias que expida el secretario se autenticarán cuando lo exija la ley o lo pida el interesado.

(…) En el caso que nos ocupa, se tiene que el demandante no allegó copia auténtica de las sentencias aducidas en el libelo de este proveído, sino copia simple, por lo que se incumple uno de los requisitos establecidos para que las sentencias judiciales se constituyan en título ejecutivo. Al respecto, los artículos 297 del CPACA y 422 de CGP, establecen respectivamente lo siguiente: “Articulo 297.

TÍTULO EJECUTIVO: Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. (…) Articulo 422: Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial (…)” (Negritas destacadas por la Sala). 67.

En primer lugar se tiene de la lectura del artículo 306 del CGP que, cuando una sentencia condene al pago de una suma de dinero o al cumplimiento de una obligación de hacer, entre otras, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución ante el juez de conocimiento, en aras de que el mismo adelante el proceso ejecutivo a continuación dentro del mismo expediente en que fue dictada y en tal caso, se entiende que no es necesario aportar título toda vez que ya obra en el proceso. 68.

De las actuaciones procesales surtidas se tiene que, si bien el actor, presentó una nueva demanda ejecutiva, casi 4 años después de que culminara el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[34], la cual en principio correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante auto del 29 de septiembre de 2016 dicha dependencia judicial la remitió por competencia al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.

Lo anterior tuvo fundamento en que la obligación, cuya satisfacción se pretendía por vía ejecutiva, emanaba de una condena impuesta en una sentencia proferida en primera instancia por el referido juzgado, por lo que carecía de competencia, teniendo en cuenta el numeral 9 del artículo 156 del CPACA. En virtud de lo anterior, el proceso fue remitido al Juzgado Quinto mediante oficio del 21 de octubre de 2016, por lo que se le reasignó su número de radicado por el mismo del proceso ordinario[35]. 69.

De lo anterior se extrae que, si bien el actor presentó una demanda ejecutiva, casi 4 años después de que culminara el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado Primero Administrativo decidió enviarlo a la autoridad judicial competente, teniendo en cuenta que, las ejecuciones de las condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, se debían remitir, conforme lo establece el artículo 153.9 del CPACA, al juez que profirió la providencia respectiva, que en este caso era el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena. 70.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se pone en evidencia un punto vital: el consecutivo de radicación del expediente ejecutivo es idéntico al de la nulidad y restablecimiento del derecho, así como la identidad de autoridades judiciales que los fallaron, por lo que al haberse iniciado la ejecución a continuación del proceso ordinario, no se se estaría en presencia de una demanda independiente y en tal caso, no era necesario aportar título toda vez que ya se entendía estaba incorporado en el proceso; razón por la cual la exigencia del mismo se contrapone con los principios de economía procesal y celeridad. 71.

Sin embargo, las autoridades judiciales accionados consideraron, erróneamente, que en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, el cual modificó la forma de expedición de las copias de las providencias judiciales[36], el señor Gómez Ramos al haber presentado una demanda nueva, era requisito indispensable que se allegara la sentencia en donde constaba la obligación, o en su defecto su copia auténtica.

Esta Sala de Decisión no desconoce el hecho de que resulta ineludible que el juez deba exigir dicho requisito en los eventos en que la autoridad judicial que adelante el ejecutivo sea distinta al de conocimiento, toda vez que para el inicio de dicho proceso es necesario que confluyan los instrumentos que prueben de manera sólida de la existencia, claridad y exigibilidad de la obligación; sin embargo lo anterior no aconteció en el caso concreto, pues se reitera, el proceso ejecutivo se adelantó a continuación del proceso ordinario, y dichas sentencias condenatorias, se entendían anexadas en el proceso, razón por la cual resultaba excesivo solicitar dicho requisito formal. 72.

En virtud de lo expuesto, si bien es cierto esta Sala no comparte la exigencia que hicieron las autoridades de aportar copia auténtica de las sentencias condenatorias como requisito formal para librar el mandamiento de pago, se advierte que la configuración de este yerro no podría ser eventualmente amparado por las razones que se expondrán: ✓ Al demandante se le concedió el debido proceso y no se le conculcó el derecho de defensa toda vez que, tuvo la oportunidad de presentar los recursos correspondientes contra la decisión del a quo, en cuanto en sus motivos de apelación expuso y controvirtió la consideración del juez con relación a que la obligación debía ser clara, expresa y exigible.

Al respecto, se observa del recurso de apelación lo siguiente: “respetuosamente debo indicar al despacho que las sentencias en litigio si son claras y exigibles ya que resolvieron en su momento to las pretensiones de la demanda relacionadas con el con el reajuste de asignación de retiro del demandante por concepto de IPS y el pago de las sumas a que hubiere lugar como consecuencia del mencionado reajuste…”[37]. ✓ Si bien se advierte que el tribunal desconoció el contenido normativo del artículo 299 del CPACA[38] en concordancia con el 306 del CGP, y se excedió en exigir la copia auténtica de la sentencia con constancia de mérito ejecutivo, pese a ser un documento que obraba en el plenario y cuyo trámite de cara a la pretensión ejecutiva se sigue a continuación del proceso de conocimiento; lo cierto es que de amparar el tema del mandamiento de pago, no tendría incidencia alguna, ni la virtualidad de modificarla por cuanto seguirá subsistiendo la falencia relacionado con la falta de cumplimiento del requerimiento sustancial que caracteriza todo mandamiento de pago, a saber que la obligación sea clara, expresa y exigible, por lo que un eventual amparo resultaría inane. 73.

Por otro lado y respecto al desconocimiento del artículo 246 del CGP, y el cargo consistente en que el 28 de enero de 2019 había aportado las copias auténticas de las sentencias, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el ad quem; se estima lo siguiente: ✓ No se advierte que la configuración del referido defecto sustantivo alegado tenga incidencia alguna en decisión adoptada.

El referido precepto indica que: “las copias tendrán el mismo valor probatoria del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.” No obstante, como ya se explicó, para el caso concreto y al haber iniciado el proceso ejecutivo a continuación del ordinario, en concordancia con el artículo 306 del CGP no resultaba necesario aportar la copia auténtica de las providencias condenatorias, porque las mismas ya se entendían incorporadas en el proceso. ✓ Tal y como se observa a folio 12 del expediente en calidad de préstamo, la parte actora apeló la decisión del juzgado accionado el 5 de diciembre de 2016, motivo por el cual dichas copias no fueron tenidas en cuenta por el ad quem por ser allegadas de manera extemporánea; razón por la cual, mal haría esta Sala de Decisión en pronunciarse frente a las mismas.

Frente al punto, se recuerda que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellos. 74. Por último, se pone de presente que en anteriores ocasiones esta Sala de Decisión ha fallado casos con similares supuesto fácticos y jurídicos y se ha determinado, al igual que en el presente caso, que con la expedición de la Ley 1437 de 2011, ya no resulta necesario aportar la copia auténtica de la demanda que sirve de título ejecutivo.

En la referida providencia se indició lo siguiente: “Si la opción elegida por el acreedor es la de iniciar el proceso ejecutivo podrá hacerlo a continuación del ordinario o mediante una demanda separada. En el primer caso, es decir, a continuación del proceso de nulidad y restablecimiento, se hará mediante un escrito en el cual deberá especificarse la condena impuesta, si hay algún cumplimiento parcial y el monto de la obligación, la cual debe ser precisa.

En este caso, el proceso ejecutivo deberá iniciarse dentro del plazo señalado en los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en las normas 306 y 307 del Código General del Proceso y no es necesario aportar el título ejecutivo. En atención a todo lo expuesto, la Sala considera que en este asunto también existió un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto porque el Tribunal Administrativo del Atlántico exigió la presentación de un nuevo libelo con las formalidades y requisitos consagrados en el CPACA, sin tener en cuenta que las normas aplicables no contemplan esa única opción, por lo que esto también significa una vulneración a los derechos fundamentales del señor Merlano Medina.” (Negritas destacadas por la Sala).[39] 2.3.5.

Conclusión 75. Por las razones expuestas, si bien esta Sala no comparte la exigencia que hicieron las autoridades de aportar copia auténtica de las sentencias condenatorias como requisito formal para librar el mandamiento de pago, a saber la posible configuración de un defecto sustantivo aunado a un exceso ritual manifiesto, esto no tendría la incidencia suficiente de modificar la providencia judicial atacada, teniendo en cuenta que seguiría subsistiendo la falta del requisito sustancial del mandamiento de pago, que la obligación fuera clara, expresa y exigible, aunado a que el demandante tuvo la oportunidad de presentar los recursos correspondientes contra la decisión del a quo, en cuanto en sus motivos de apelación expuso y controvirtió la consideración del juez con relación a que la obligación debía ser clara, expresa; razón por la cual no se le vulneró su derecho a la defensa ni al debido proceso.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Germán Gómez Ramos, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (E) Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente [2] Folio 5 del expediente [3] “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 49638 de 16 de septiembre de 2010 y CREMIL N° 71321 del 24 de septiembre de 2010, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.// SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares REAJUSTAR la asignación de retiro del actor con base en el índice de precios del consumidor, respecto de las anualidades de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995.// TERCERO: Declárese probada de oficio la excepción de prescripción, de las diferencias en el pago de la asignación de retiro, a que habría tenido derecho el actor hasta el 31 de diciembre de 2004.// CUARTO: Ordenar a la demandada que las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizados como base para la liquidación de las mesadas posteriores, conforme a lo explicado en la parte motiva.// QUINTO: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.// SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

No habrá condena es costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y lo dispuesto en el artículo 171 C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. (…).[4] [5] Folio 40. [6] German Gómez Ramos solicitó se librara mandamiento de pago contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la suma de 40.677.393.74.// Que se cancelen con retroactividad los dineros correspondientes indexados hasta que se haga efectivo el pago.// Que se cancelen los intereses moratorios causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se haga efectivo el pago y a la cancelación de las cosas del presente proceso. [7] 11.

Frente al punto, reiteró que en la sentencia judicial que se pretendía ejecutar, se reconoció exclusivamente el derecho al reajuste por ser imprescriptible y la afectación que el mismo hace de las mesadas futuras. Sin embargo, indicó que no se ordenó el pago de suma alguna proveniente de diferencias, porque según la decisión judicial de ese momento, se consideró que, por haber presentado la petición posterior al año 2004 -cuando entró a regir nuevamente el principio de oscilación (dto 4433/04)-, el derecho al pago de esas diferencias estaba prescrito. [8] Folio 10. [9] Folio 12. [10] Folio 19. [11] Folio 41. [12] Folio 65. [13] Anverso del folio 91. [14] Folio 167. [15] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [17] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [18] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [20] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015, M. P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [22] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [23] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [24] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [25] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería [26] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [27] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [28] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [29] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [30] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [31] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [32] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [34] Corte Constitucional, sentencia SU-636 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa, SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). [35] La referida demanda obra a folio 2 del expediente en calidad de préstamo, la cual fue presentada el 25 de octubre de 2016. [36] Folio 39 del expediente ordinario. [37] En vigencia del Código de Procedimiento Civil (CPC) se reconocía la constancia de primera copia de la providencia judicial de condena como presupuesto formal del título ejecutivo, por lo que el incumplimiento de esa formalidad no permitía librar el mandamiento de pago.

Sin embargo, con la entrada en vigencia del CGP eliminó la constancia de primera copia como requisito formal del título cuando se pretende ejecutar una providenica judicial de condena.   [38] Folio 13. [39] Recordemos que el parágrafo 2 del referido artículo reza que “las condenas impuestas consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero serán ejecutados ante la esta misma jurisdicción según las reglas de competencia contendidas en este código, si dentro de los 10 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado cumplimiento.

Por su parte el artículo 156 numeral 9 del CPACA establece un fuero de atracción consistente en que “en las ejecuciones de las condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o de las obligaciones contenidas en una conciliación aprobada por esta jurisdicción, serpa competencia del juez que la profirió la providencia respectiva”. [40] Consejo de Estado – Sección Quinta.

Providencia del 5 de abril de 2019. N° de radicado: 11001031500020180053700. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.