MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA / ARBITRAJE / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A partir de la expedición de la sentencia C-1436 de 2000, en la que se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, quedó excluido de la justicia arbitral el juicio de legalidad de los actos administrativos proferidos por las entidades estatales en ejercicio de las facultades excepcionales y se dejó a salvo la posibilidad de pronunciarse sobre los efectos económicos de dichos actos.

Aunque en esa sentencia de constitucionalidad condicionada no se hizo mención expresa al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional sí precisó que las decisiones de la administración que estaban excluidas de la competencia arbitral eran las relativas a la declaratoria de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral que son las establecidas por dicha norma.

( ) toda vez que las resoluciones impugnadas no fueron proferidas con ocasión de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la justicia arbitral cuenta con competencia para pronunciarse sobre su validez y no sólo sobre sus efectos económicos. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02586-01(62944) Actor: ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Temas: Excepción de cláusula compromisoria AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección C, en el que se declaró probada la excepción de <<cláusula compromisoria>> y se ordenó remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Textualmente se dispuso en el auto apelado: <<PRIMERO: DECLARAR probada la existencia de cláusula compromisoria y en consecuencia DECLARAR la falta de jurisdicción de esta Corporación para asumir el conocimiento del sub-lite <<SEGUNDO: REMITIR el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá>> I.- Antecedentes: 1.- Mediante escrito presentado el 29 de junio de 2018 (f. 1-9, c-1.), la Organización SUMA S.A.S. (en adelante “SUMA”), formuló demanda de controversias contractuales en contra de la Empresa de Transportes del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. (en adelante “Transmilenio”), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: <<Primero: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones 558 de 25 de septiembre de 2015 y 720 de 1º de diciembre de 2015, proferidas por TRANSMILENIO S.A., lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. <<Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que SUMA no incurrió en ningún incumplimiento contractual dentro del contrato de Concesión nº 010 de 2010. <<Tercero: Que en el evento en que se realice algún cobro o descuento de los ingresos de SUMA por parte de TRANSMILENIO, se condene a dicha entidad a cancelar a la Organización los valores cancelados (sic). <<Cuarta: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia. <<Quinto: Que se condene en costas a TRANSMILENIO.>> 2.- Según la demanda, mediante las Resoluciones 558 del 25 de septiembre de 2015 y 720 del 1º de diciembre de 2015 (en adelante las “Resoluciones”), Transmilenio resolvió imponer una multa a SUMA, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 124 del Contrato de Concesión Nº 010 de 2010 (en adelante el “Contrato”)[1], por considerar que incurrió en incumplimiento de obligaciones contractuales a su cargo. 3.- SUMA formuló distintos cargos frente a las Resoluciones, dentro de los que se destacan: 3.1.- La falta de competencia de Transmilenio al proferir las Resoluciones, toda vez que no estaba facultado legalmente para imponer las multas en cuestión y debía acudir al juez natural del Contrato para ello. 3.2.- La falsa motivación y desviación de poder de Transmilenio, al proferir las Resoluciones, pues SUMA no habría incumplido el Contrato. 4.- Transmilenio contestó oportunamente la demanda y propuso la excepción de <<cláusula compromisoria>> (f. 37-40, C-1), entre otras.

Y fundó esta excepción en lo estipulado en la cláusula 178 del contrato en la que se dispuso: <<Todas las disputas que surgieren entre las partes en relación con la interpretación o ejecución del presente Contrato, así como cualquier discrepancia relacionada con la existencia, validez o terminación del Contrato, serán resueltas a través de una Tribunal de Arbitramento.>> (f. 151vto, C-1) 5.- Mediante auto del 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección C, declaró probada la excepción de <<cláusula compromisoria>> propuesta por Transmilenio y su falta de jurisdicción para conocer sobre la controversia.

Adicionalmente ordenó remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión, en dos consideraciones: 6.1.- Que la justicia arbitral es competente para conocer sobre las controversias que giren en torno a la legalidad de los actos administrativos, salvo aquellos proferidos con ocasión de las facultades excepcionales, enunciados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 6.2.- Que las Resoluciones son actos administrativos cobijados por la cláusula compromisoria del Contrato porque no fueron proferidas en ejercicio de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 7.- Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SUMA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto del 9 de mayo de 2018 (f. 353, C-.3), el cual fundamentó en lo siguiente: 7.1.- La sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, citada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su fallo establece que la justicia arbitral no tiene competencia para conocer controversias que versen sobre la legalidad de los actos administrativos. 7.2.- La multa impuesta mediante las Resoluciones fue aplicada unilateralmente, por lo que sí se está cuestionando la legalidad de actos administrativos proferidos con ocasión de las facultades excepcionales de la administración. 8.- Mediante escrito del 29 de mayo de 2018, Transmilenio descorrió el traslado de los recursos antes referidos.

En resumen, insistió en que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resuelto que la justicia arbitral tiene competencia para conocer sobre las controversias relativas a la legalidad de los actos administrativos; salvo, aquellos proferidos con ocasión de las facultades excepcionales de la administración, previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 9.- Mediante auto del 24 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por SUMA, y concedió el recurso de apelación. II.- Competencia de la Sala 10.- La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales, es competencia de la Sala dictar los autos a través de los cuales se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso.[2] III.- Consideraciones El auto será confirmado y adicionado, por las siguientes razones: 11.- A partir de la expedición de la sentencia C-1436 de 2000, en la que se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, quedó excluido de la justicia arbitral el juicio de legalidad de los actos administrativos proferidos por las entidades estatales en ejercicio de las facultades excepcionales y se dejó a salvo la posibilidad de pronunciarse sobre los efectos económicos de dichos actos.

Aunque en esa sentencia de constitucionalidad condicionada no se hizo mención expresa al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional sí precisó que las decisiones de la administración que estaban excluidas de la competencia arbitral eran las relativas a la declaratoria de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral que son las establecidas por dicha norma.

Señaló la Corte: <<Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.

Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado>>[3] 12.- El cuarto párrafo del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, que es la norma aplicable al presente caso porque la demanda se instauró luego de que dicha ley entrara en vigencia, dispuso que <<[E]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.>> 13.- A partir de lo señalado por la Corte Constitucional, la jurisprudencia de esta corporación le ha dado un alcance restrictivo a la noción de facultad excepcional y ha considerado que sólo pueden considerarse como tales las enunciadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, punto sobre el cual se ha sostenido: <<En esta oportunidad se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multas al contratista, comoquiera que ello no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse>> <<Así mismo, ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo impositivo de una multa por incumplimiento del contrato, lo que fuerza concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la justicia arbitral.>>[4] (se resalta) 14.- Conforme con lo anterior, toda vez que las resoluciones impugnadas no fueron proferidas con ocasión de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la justicia arbitral cuenta con competencia para pronunciarse sobre su validez y no sólo sobre sus efectos económicos. 15.- No obstante, es necesario modificar el segundo punto resolutivo de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de decretar la terminación del proceso, ordenar la devolución de la demanda y sus anexos al demandante y advertirle que, con el objeto de que se mantenga la interrupción de la caducidad, deberá presentar demanda arbitral dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, todo lo anterior en atención a lo dispuesto por los artículos 95 y 101 del Código General del Proceso, aplicables al presente asunto por virtud del artículo 306 del CPACA, los cuales disponen: <<Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad.

No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: (…) 4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.>> <<ARTÍCULO 101.

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado (…) Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos>> En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,  RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 9 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró probada la excepción de cláusula compromisoria y su falta de jurisdicción para conocer del caso SEGUNDO: MODIFICAR el segundo punto resolutivo del auto del 9 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual queda así: <<SEGUNDO: En consecuencia, se declara TERMINADO EL PROCESO, se ordena la devolución de la demanda y sus anexos al demandante y se le advierte que deberá presentar demanda arbitral dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del auto de obedézcase y cúmplase, para los efectos del artículo 95 del C.G.P.>> TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] En virtud de la cual se regula lo concerniente a la imposición de multas al contratista SUMA, como consecuencia del incumplimiento de <<(…) los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, relacionados con la tipología requerida por el Sistema, salvo que TRANSMILENIO S.A. lo hubiere autorizado, en forma previa, expresa y estricta.>> (f. 136, C-1). [2] Numeral 1 del artículo 243 del CPACA. [3] Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad.: 25000232600020030042401, sentencia del 26 de julio de 2013, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez