IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración [L]a Sala advierte que lo pretendido por el actor a través de esta acción es controvertir el régimen de visitas que ha dispuesto el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón en el Reglamento de Régimen Interno de la institución y la resolución que lo modificó. En consecuencia, como la petición de amparo está dirigida a cuestionar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, deviene en improcedente puesto que para ello debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento previsto en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
(…) Así las cosas, la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio judicial sustitutivo de los mecanismos ordinarios de defensa, salvo que se ejerza como un medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual en este caso no se alegó ni acreditó en el escrito tutelar. (…) [En consecuencia,] la Sala revocará la sentencia del 14 de junio de 2019 para en su lugar [declarar la improcedencia de la acción].
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 - ARTÍCULO 138. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00383-01(AC) Actor: JOSÉ LEONARDO MUÑOZ MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 14 de junio de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que negó el amparo deprecado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor José Leonardo Muñoz Martínez, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón - Santander, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental a la familia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] Demostrado como quedo el tema que evidentemente El Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Girón Santander denominado Palo Gordo E.P.C.A.M.S.C.A.S GIRON como entidad inmersa como medio del desarrollo del tratamiento penitenciario las visitas familiares deberán llevarse a cabo por un período más corto como lo establece la Ley cada 7 días; ya que La Ley por disposición del Legislador en desarrollo de la Constitución, el Derecho Internacional y la Jurisprudencia, de manera contundente indican que el amparo y la solicitud que se impetra prosperen y se ordene que se restablezcan las visitas familiares de PADRES, HERMANOS, TÍOS, HIJOS, AMIGOS Y DEMÁS se restablezca dentro del período de siete (7) días o (15) días como máximo, por las razones ya enunciadas en antecedencia […]”.
(Negrillas en el escrito de tutela)
2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón – Santander. Explicó que la precitada institución solo permite la visita familiar de padres, tíos, hermanos, amigos y demás personas cada tres meses lo que estima “(…) vulnera, viola y discrimina de manera desproporcionada, configurando una vía de hecho, por una acción y en perjuicio irremediable ya que desnaturaliza el tratamiento penitenciario, desmiembra y desintegra el núcleo esencial de la familia, con la prolongada y exagerada ausencia de contacto y permanencia de la familia, se destruye el fin resocializador de la pena y el papel fundamental de la Familia en esa resocialización y más aún la reintegración del interno a la vida en la sociedad (…)”[2].
Señaló que la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, al disponer que el ingreso de amigos y familiares, diferentes a la pareja, sería cada tres meses, omitió hacer un control de legalidad respecto de los derechos fundamentales de los reclusos de modo que incurrió en una “(…) vía de hecho por implementar esa visita familiar en un término exageradamente arbitrario y desproporcionado a los fines de la pena (…)”[3].
Sostuvo que el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC están vulnerando su derecho fundamental por omisión “(…) al no percatarse de esta actividad violatoria al cual se encontraban obligados por la potísima y necesaria razón que la integración de la familia es pilar fundamental y necesaria en el tratamiento gradual penitenciario que permitirá la resocialización y el reintegro del interno a la vida en sociedad (…)”[4].
Arguyó que la aludida decisión desconoció los artículos 6, 7, 73 y 5 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014[5].
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 29 de mayo de 2019 en la Oficina Judicial de Bucaramanga[6]. 3.2. Por auto del 30 de mayo de 2019[7] el Tribunal Administrativo de Santander la admitió y dispuso notificar a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho; al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, así como comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[8]. 3.3.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario rindió informe en oportunidad[9], solicitando desvincular a la Dirección General del INPEC dado que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor y, por competencia funcional, le corresponde a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón atender los requerimientos del accionante. 3.4.
El Director de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho igualmente presentó informe dentro del término[10] explicando que la entidad no tiene facultades legales para acceder a las pretensiones formuladas por el señor Muñoz Martínez, por lo que solicitó su desvinculación. 3.5. El Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón – Santander[11] remitió informe en los siguientes términos: Indicó que la Resolución nro. 1409 del 29 de noviembre de 2007 corresponde al actual reglamento de Régimen Interno del EPAMS[12] Girón el cual fue aprobado por la Dirección General del INPEC a través del acto administrativo nro. 00692 del 24 de enero de 2008.
Adujó que mediante la Resolución nro. 001733 del 3 de junio de 2014 se modificó el aludido reglamento respecto del horario, lugar y turno para que la población privada de la libertad recibiera visitas, argumentando que[13]: “[…] Como su honorable despacho puede corroborar los cambios de horario introducidos al reglamento de régimen interno del establecimiento por la resolución 001733 de 2014 obedecieron a una propuesta que en últimas perseguía ampliar los tiempos de visita femenina e INTIMA siendo éste el interés general manifestado por los privados de la libertad del penal dado que como se encontraba reglamentada la visita antes de la citada resolución, el tiempo para poder recibir visita familiar, femenina e íntima para los privados de la libertad era tan solo de CUATRO (04) HORAS incluyéndose en ese lapso de tiempo los controles de seguridad que se deben superar y el ingreso de la totalidad de visitantes que arriban al penal en un día de visita habitual que su vez reducen más ese tiempo y en ocasiones era insuficiente para compartir con sus cónyuges; una vez se dio aplicabilidad a la resolución 001733 de 2014 este tiempo aumentó a SEIS (06) HORAS; ahora bien, en ese horario los privados de la libertad reciben visitas además de sus cónyuges y personal femenino, de sus hijos y hermanos varones menores de 12 años quienes pueden ingresar sin ningún tipo de impedimento CADA 15 DIAS e compañía de adulto responsable, por tanto no es de recibo para esta dirección la afirmación del accionante cuando asevera que se está conculcando el derecho fundamental a la UNIDAD FAMILIAR y en lo que respecta a la visita de PADRES, TIOS, HERMANOS, AMIGOS en su momento fue aceptado por interés general de la población privada de la libertad del establecimiento el ingreso de estos visitantes al quinto fin de semana […]”.
(Negrillas y mayúsculas propias) Por último, señaló que el juez constitucional debe establecer si la acción de tutela es el mecanismo procesal adecuado para controvertir lo dispuesto por la Resolución nro. 001733 del 3 de junio de 2014 o si “(…) por el contrario el accionante dispone de otro medio de defensa judicial como son las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho (…)”. 3.6.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 14 de junio de 2019, dispuso lo siguiente[14]: “[…]
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la presente acción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva […]”. Para ello analizó que la competencia para regular las visitas radica en el director de cada establecimiento penitenciario acorde con las condiciones particulares del penal, lo anterior, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 65 de 1993[15] que prevé “(…) cada centro de reclusión tendrá su propio reglamento de régimen interno, expedido por el respectivo Director del centro de reclusión y previa aprobación del Director del INPEC.
Para este efecto el Director deberá tener en cuenta la categoría del establecimiento a su cargo y las condiciones ambientales. Así mismo tendrá como apéndice confidencial, los planes de defensa, seguridad y emergencia. Toda reforma del reglamento interno, deberá ser aprobada por la Dirección del INPEC (…)”. Examinó que la modificación al régimen de visitas introducida a través de la Resolución nro. 1733 del 3 de junio del 2014 atendió a las necesidades específicas del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón “(…) pues para la cantidad de reclusos y pabellones con que cuenta la misma, la referida medida estuvo encaminada precisamente a no vulnerar los derechos fundamentales a la dignidad humana de los reclusos (…)”[16].
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, argumentando lo siguiente[17]: Argumentó que la decisión del Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón que permite el ingreso de padres, tíos, hermanos, amigos y demás personas cada tres meses es contraria a la Constitución y a la ley ya que el legislador dispuso que las visitas periódicas serán cada siete días, por lo que es “(…) un acto arbitrario, desproporcional y que debilita el instituto integral de la familia como pilar fundamental en la resocialización e integración del interno en el tratamiento penitenciario y el retorno a la sociedad (…)”[18]. 5.2.
Por auto del 20 de junio de 2019 se concedió la impugnación interpuesta[19] y la misma fue asignada por acta de reparto el 2 de julio de esta anualidad[20]. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[21] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[22] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[23], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[24], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[25]: 6.2.1. El señor José Leonardo Muñoz Martínez está recluido en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón – Santander. 6.2.2. A través de la Resolución nro. 001733 del 3 de junio de 2014 el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC aprobó la modificación del Reglamento de Régimen Interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón respecto del lugar, turno y horario para recibir visitas generales, así: “[…]
ARTÍCULO 1. APROBAR la Resolución nro. 0793 del 14 de abril de 2014, por medio de la cual se aprueba la modificación del artículo 93 de la Resolución 1409 del 29 de noviembre de 2007 “Reglamento de Régimen Interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón – EPAMSGIR”, y cuyo texto será el siguiente: Artículo 93.
LUGAR, TURNO Y HORARIO PARA RECIBIR VISITAS GENERALES Las visitas ordinarias se producirán en los patios de visita acondicionados para el efecto. En ningún caso los visitantes ingresarán a los pabellones o celdas destinadas para alojamiento del personal recluso. La visita femenina se llevará a cabo cada 15 días, los días sábado y domingo durante (4) fines de semana para cada pabellón, acorde al horario que se describe a continuación: (…)
PARAGRAFO: La visita ordinaria o general se cumplirá alternadamente, un fin de semana para los pabellones del ala oriental (6-7-8-9-10A – 10B) y el siguiente fin de semana para los pabellones del ala occidental (1A- 2- 3 – 4 – 5 – UTE RECEPCIÓN – SANIDAD), con la rotación respectiva que comprende que cuando un pabellón reciba visita femenina el día sábado, a los 15 días la recibirá el día domingo y cuando reciba la visita masculina en la mañana la siguiente la recibirá en la tarde […]”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala resolverá lo que es motivo de impugnación, advirtiendo que no hará análisis alguno frente a las solicitudes de desvinculación presentadas por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y el Director de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho dado que no se trata de un asunto que sea objeto de inconformidad.
Concretándonos a las razones de disentimiento del impugnante se tiene lo siguiente: El actor estima que se le está afectando su derecho fundamental a la unidad familiar para lo cual afirma que el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, en el cual está recluido, “(…) solo permite la visita familiar de padres, tíos, hermanos, amigos y demás personas cada tres meses (…)” violando así lo dispuesto por la Constitución y la Ley 1709 de 2014[26], situación que acorde con el informe rendido por el Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, Santander, no corresponde a la realidad, puesto que según indica las personas privadas de la libertad pueden recibir visitas de sus cónyuges, personal femenino, hijos y hermanos varones menores de 12 años sin ninguna clase de impedimento cada quince (15) días durante cuatro (4) fines de semana, mientras que sus padres, tíos, hermanos y amigos pueden ingresar el quinto fin de semana, lo que de igual manera está en consonancia con lo dispuesto en el acto controvertido.
Tales reglas están contenidas en la Resolución nro. 001733 del 3 de junio de 2014[27] proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que aprobó la modificación del artículo 93 del Reglamento de Régimen Interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón [Resolución nro. 1409 del 29 de noviembre de 2007] en relación con el lugar, turno y horario para que las personas recluidas en el penal puedan recibir visitas generales.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[28]. Por su parte, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991[29] establece: “[…] ARTICULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […]”. A su vez la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera uniforme la línea de interpretación según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos de naturaleza general, impersonal y abstracta; sin embargo, ha precisado que el amparo procede solo excepcionalmente cuando la ejecución de éste tipo de decisiones vulnere o amenace los derechos fundamentales de una persona determinada o determinable siempre y cuando se pretenda conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[30].
En tal sentido, la Sala advierte que lo pretendido por el actor a través de esta acción es controvertir el régimen de visitas que ha dispuesto el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón en el Reglamento de Régimen Interno de la institución y la resolución que lo modificó. En consecuencia, como la petición de amparo está dirigida a cuestionar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, deviene en improcedente puesto que para ello debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento previsto en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo el motivo de la instauración del medio de control, trámite en el cual puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar los derechos fundamentales que afirma conculcados.
Así las cosas, la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio judicial sustitutivo de los mecanismos ordinarios de defensa, salvo que se ejerza como un medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual en este caso no se alegó ni acreditó en el escrito tutelar. Por último, comoquiera que el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones cuando lo adecuado era declarar la improcedencia de la petición de amparo, la Sala revocará la sentencia del 14 de junio de 2019 para en su lugar proferir la orden que correspondía, atendiendo lo señalado por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó el amparo solicitado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor José Leonardo Muñoz Martínez en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón – Santander, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 25 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 8 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 9 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Ibídem. [5] “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”. [6] Folio 26 del cuaderno de la acción de tutela. [7] Folio 28 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Esta orden se cumplió en la fecha del 30 de mayo de 2019 según consta de folios 29 a 33. [9] Folio 34 a 42 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 43 a 49 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 51 a 60 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad. [13] Folio 59 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 82 a 87 del cuaderno de la acción de tutela. [15] “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. [16] Reverso folio 86 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Folios 92 a 100 del cuaderno de la acción tutela. [18] Folio 98 del cuaderno de la acción de tutela. [19] Folio 101 del cuaderno de la acción de tutela. [20] Foli0 108 del cuaderno de la acción de tutela. [21]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [22] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [23] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [24] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [25] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes. [26] “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”. [27] “Por medio de la cual se aprueba modificación al Reglamento de Régimen Interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón – Santander”. [28] Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [29] “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [30] Al respecto puede revisarse las sentencias T- 097 del 20 de febrero de 2014.
M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva y T – 187 del 28 de marzo de 2017. M.P.: María Victoria Calle Correa.