IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela impetrada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- es o no procedente al existir otro mecanismo de defensa judicial.
(…) [E]l medio de defensa con el que cuenta la UGPP, entiéndase el recurso extraordinario de revisión, resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se depreca y, por ende, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio, que, por lo demás, pese a ser alegado, no fue probado, siquiera de forma sumaria, por la entidad.
En ese orden de ideas, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre las demás requisitos generales de procedibilidad de la acción, así como de las causales especiales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02023-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO Y OTRO La Sala procede a dictar sentencia de primera instancia en el marco de la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social -UGPP- contra el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2019, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social -UGPP- presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 1-18, c. ppl.): Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden nacional.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, del 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado n.º 68001-2331-000- 2011-00416-01 (388-2015). b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primera instancia. Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, de fecha 20 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-2331-000-2011-00416-01 (388-2015), hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que representara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. 2.
Hechos 2.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) El señor Florentino Monares Vera nació el 23 de septiembre de 1954. (ii) El señor Florentino Monares Vera prestó sus servicios como docente desde el 19 de abril de 1977 hasta el 6 de marzo de 1978 en el departamento de Santander, con vinculación nacional.
Y desde el 22 de octubre de 1984 hasta el 21 de octubre de 2008 en el municipio de Floridablanca, con vinculación nacionalizado, para un tiempo total de servicios de 24 años, 10 meses y 18 días. (iii) Mediante Resolución n.º 002317 del 23 de enero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada por el señor Florentino Monares Vera, decisión que fue confirmada a través de la Resolución n.º 5543 del 4 de julio de 2006.
(iv) Mediante Resolución n.º PAPA 40618 del 25 de febrero de 2011, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por el señor Florentino Monares Vera. (v) En virtud de lo anterior, el señor Florentino Monares Vera formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, con el objeto de que se le reconociera la pensión gracia. (v) El 15 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión declaró la nulidad de la Resolución n.º PAP 040618 del 25 de febrero de 2011 y, en consecuencia, ordenó reconocer y pagar al señor Florentino Monares Vera la pensión gracia a partir del 23 de septiembre de 2004.
(vi) El 20 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la anterior decisión. 3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora considera que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, toda vez que el Consejo de Estado no evidenció que las pruebas obrantes en el expediente daban cuenta que el señor Florentino Monares Vera no era acreedor de la pensión gracia y, en consecuencia, desconoció la sentencia de unificación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo expedida el 21 de junio de 2018. 4.
Trámite procesal e intervenciones 4.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, adujo que las razones que le sirvieron de fundamento para proferir la sentencia atacada, se encuentran debidamente motivadas en la providencia (f. 97, c. ppl.). 4.2. El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión y el señor Florentino Monares Vera en su calidad de tercero interesado guardaron silencio.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[2] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela impetrada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- es o no procedente al existir otro mecanismo de defensa judicial. 3. Análisis de la Sala 3.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[4] En el sub examine, no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que[5]: A pesar de que la Sentencia que se enjuicia fue proferida dentro del trámite de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, respecto de la cual no existen recursos ordinarios que permitan a la entidad accionante procurar la defensa de sus derechos, la Sala estima pertinente detenerse en el estudio del requisito de subsidiariedad, ya que, a priori, se logra entrever que, en el caso concreto, la UGPP cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger sus derechos, específicamente el recurso extraordinario de revisión, pudiendo ello generar eventualmente que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia[6].
Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que, la entidad accionante pretende que por vía de la acción de tutela se deje sin efectos la Sentencia de 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual se confirmó, en apelación, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión que reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al señor Florentino Monares Vera.
Bajo ese contexto, resulta necesario recordar que, en la Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que en el ordenamiento jurídico vigente, se prevé el recurso extraordinario de revisión, contenido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[7], un mecanismo judicial que permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho.
En esa oportunidad, la Corte concluyó (se trascribe): "[…] ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.
(Negrilla fuera del texto) Asimismo, debe señalarse que la expresión "en principio" fue explicada más adelante por esa Corporación, cuando agregó que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un “palmario abuso del derecho”, la tutela sería el medio procedente. No obstante lo anterior, en la mencionada providencia se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuándo se estaba frente a ese tipo de abuso.
Fue entonces en la Sentencia SU-631 de 2017, que la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" y estableció unas reglas para determinar si la acción de tutela, pese a existir el recurso extraordinario de revisión, sería procedente. Así, la Corte indicó que este abuso se configuraba cuando (se trascribe) "[a] además de una vinculación precaria [[8]], [b] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional [[9]] y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto".
Adicionalmente, conviene indicar que, en la Sentencia SU-115 de 2018, esa Corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que (se trascribe) "En caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria".
Sentado lo anterior, debe precisarse que, pese a que la postura jurisprudencial antes reseñada fue estructurada por la Corte Constitucional, en el marco de reconocimientos y reliquidaciones de pensiones de vejez, ello no es óbice para que la misma sea aplicada a otras pensiones, como por ejemplo, la pensión gracia; debiendo el juez de tutela establecer, en cada caso, qué configura un “palmario abuso del derecho”, para determinar si es procedente o no la acción de tutela.
Por lo tanto, para esta Sala, como juez de tutela, tratándose del reconocimiento y/o reliquidación de pensiones gracia, el palmario o manifiesto abuso del derecho se configura en el evento en el que el operador judicial advierta, de forma preliminar, que el beneficiario del emolumento en comento, no cumplió con alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional.
En ese orden de ideas, debe indicarse que, de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, la denominada pensión gracia es un emolumento de naturaleza prestacional que se reconoce a favor de aquellos (1) docentes que tuvieron vinculación territorial o nacionalizada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 (fecha de finalización del proceso de nacionalización de la educación en Colombia) y que cumplan con los demás requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, esto es, (2) 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, (3) buena conducta, y (4) 50 años de edad.
Finalmente, es necesario aclarar que, dada la naturaleza residual, subsidiaria y excepcional de la tutela contra providencia judicial, esta solo será procedente cuando quede plenamente probado un palmario (manifiesto) abuso del derecho. Dicho lo anterior, la Sala procede a revisar, en el caso concreto, si, prima facie, se cumplen o no los requisitos para que el señor Florentino Monares Vera haya accedido al derecho pensional – pensión gracia – o por el contrario no se satisfizo algún requisito, configurándose un palmario abuso del derecho.
(1) Frente al requisito de edad, se observa que el señor Florentino Monares Vera nació el 23 de septiembre de 1954[10], por lo que a la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión gracia (4 de diciembre de 2004)[11] tenía 50 años[12]. (2) En el expediente, no reposa prueba de que el señor Florentino Monares Vera haya incurrido en mala conducta.
Asimismo, debe señalarse que, en los actos administrativos que fueron objeto de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho, no se hizo reparo alguno sobre el tema. (3) Aunado a ello, se advierte de manera preliminar que el señor Florentino Monares Vera se vinculó como docente nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, pues con el acta de posesión del 19 de abril de 1977 se acreditó que la Gobernación de Santander a través de Resolución n.º 006 del 22 de febrero de 1977 lo nombró como maestro educador de adultos[13].
(4) En lo que respecta al tiempo de servicio docente, la Sala observa lo siguiente: Visible a folios 19 a 32 obran los certificados laborales en los que se acreditó que el señor Florentino Monares Vera se desempeñó entre el 19 de abril de 1977 al 22 de octubre de 1984 como docente en el departamento de Santander, y entre el 22 de octubre de 1984 al 21 de octubre de 2008 como docente en el municipio de Floridablanca.
Debe señalarse que, (1) el ad quem en el proceso ordinario razonadamente concluyó que la naturaleza de la vinculación fue nacionalizada[14], y (2) no existe certeza del cumplimiento o incumplimiento del requisito del tiempo de servicio y, por ende, no es posible afirmar que en el presente caso se configure de manera palmaria y/o manifiesta un abuso del derecho.
Luego, deviene en improcedente la acción de tutela. En consecuencia, el medio de defensa con el que cuenta la UGPP, entiéndase el recurso extraordinario de revisión, resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se depreca y, por ende, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio, que, por lo demás, pese a ser alegado, no fue probado, siquiera de forma sumaria, por la entidad.
En ese orden de ideas, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre las demás requisitos generales de procedibilidad de la acción, así como de las causales especiales. 4. Conclusiones Al existir otro medio de defensa idóneo y eficaz para perseguir la protección de los derechos de la UGPP, y no haber prueba del perjuicio irremediable que se alega, no se configura el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y, en consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente solicitado en préstamo, al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [2] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [4] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [5] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [6] Esta Sala ha declarado improcedente la acción de tutela contra providencia judicial por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por no haberse agotado el recurso extraordinario de revisión en temas pensionales, en los siguientes casos: Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencias de (1) 13 de febrero de 2019. Rad. 11001-03-15-000- 2019-00034-00, (2) 13 de febrero de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-00074- 00, y (3) 20 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018-03810-01. [7] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [8] Corte Constitucional.
Sentencia SU-631 de 2017: "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia SU-115 de 2018: “[…] Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad" […]”. [9] Corte Constitucional.
Sentencia SU-115 de 2018: "[…] debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" […]” [10] Folio 2 del cuaderno en préstamo. [11] Folio 38 del cuaderno principal. [12] Folio 27 del cuaderno principal. [13] Folio 32 del cuaderno principal. [14] Folio 56 y siguientes del cuaderno principal.