ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de vulneración de derechos fundamentales / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura ya que se expusieron los argumentos para apartarse de las subreglas de la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN En el caso bajo estudio, se alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la providencia del 27 de septiembre de 2018, desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
(…) Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 (…) [E]stima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa jurisprudencia para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
(…) Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Enith del Carmen Nieto Mejía, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional, acogiendo el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional.
NOTA DE RELATORIA: referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000- 2012-00143-01, CP.
César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02882-01(AC) Actor: ENITH DEL CARMEN NIETO MEJÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1. Pretensiones El 18 de junio de la presente anualidad (fl. 1), la señora Enith del Carmen Nieto Mejía interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.
Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 3): PRIMERO.- Se sirva TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES al DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, FAVORABILIDAD, basado en el concepto de salario y de los principios de progresividad y no regresividad, no retroactividad, inescindibilidad, el de IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL EN CONDICIONES DIGNAS, entre otros, a la suscrita EDITH DEL CARMEN NIETO MEJÍA, que fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, al proferir la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), y que por decisión mayoritaria revocó la decisión favorable a mis derechos, proferida por el JUZGADO CUARENTA Y NUEVE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SECCIÓN SEGUNDA, (…) donde en los numerales PRIMERO y SEGUNDO del fallo se me reconoció y liquidó la pensión teniendo en cuenta los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, de igual manera reliquidar y pagar mi pensión vejez con el 75% de lo devengado en el último año, de acuerdo con una doceava parte (1/12) de los factores salariales.
(…) SEGUNDO.- Que se deje sin ningún valor o efecto la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, del 27 de septiembre de 2018, dentro del medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la suscrita EDITH DEL CARMEN NIETO MEJÍA, contra LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, bajo el radicado No. 11001-33-42-049-2016-00580-01, en la forma pedida dentro del libelo de la demanda.
TERCERO. - Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, que en un término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela y dicte como Juez de segunda instancia una nueva sentencia (…)
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o quien haga sus veces, proceda a reliquidar y pagar la prestación periódica de término indefinido, pensión mensual vitalicia a mi favor (…), a que tengo pleno, cabal y legal derecho, por cumplir con las exigencias y requisitos de ley vigentes para ese momento histórico, que obtuve el status jurídico de pensionada como fue el 20 de agosto de 2003, y efectiva a partir del 22-09-2005, fecha de retiro definitivo del servicio, en mi condición de servidora pública.
De manera que la reliquidación que en derecho corresponda ser liquidada con el setenta y cinco (75%) del ciento por ciento (100%) del promedio de todo lo devengado y percibido durante el último año de servicios, conforme a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo en la base de la liquidación, no solo los factores ya reconocidos por COLPENSIONES, sino también la asignación básica, prima de vacaciones prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de navidad, descanso remunerado y bonificación por servicios, devengados y debidamente certificados por la entidad nominadora durante el último año de la prestación efectiva del servicio (…). 2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Enith del Carmen Nieto Mejía laboró como servidora pública durante 20 años, 3 meses y 29 días, por lo que, mediante Resolución n.° 025312 del 12 de agosto de 2005, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $1’161.665, tomando como ingreso base de liquidación el 69% del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, en los términos de la Ley 100 de 1993.
Por medio de las Resoluciones n.° 037928 del 17 de noviembre de 2005 y n.° 0044 del 19 de septiembre de 2006, se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la demandante contra la Resolución n.° 025312 del 12 de agosto de 2005 y se confirmó la decisión atacada, respectivamente. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Enith del Carmen Nieto Mejía demandó a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones n.° 025312 del 12 de agosto de 2005, n.° 037928 del 17 de noviembre de 2005 y n.° 0044 del 19 de septiembre de 2006.
El conocimiento del asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado 49 Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda, autoridad judicial que, en fallo del 13 de febrero de 2018, accedió a las súplicas de la demanda. Esa decisión fue objeto de apelación por la parte demandante y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 27 de septiembre de 2018, la revocó parcialmente, temiendo en cuenta lo siguiente: Conclusión: Siendo así las cosas, hay lugar a revocar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia, ya que la parte demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón del precedente fijado por la Corte Constitucional; siendo confirmada en lo demás, por cuanto la pensión de vejez reconocida a la parte demandante debe ser liquidada con el 75% del IBL establecido en la Resolución No. 037928 del 17 de noviembre de 2005 proferida por el Gerente II Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca y D.C. del Seguro Social. 3.
Argumentos de la tutela La señora Enith del Carmen Nieto Mejía manifestó que, en la providencia del 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual para la liquidación de las pensiones de vejez cobijadas con la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios[1].
Señaló, además, que por ser beneficiaria del régimen de transición no le resultaban aplicables las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-361 de 2017 y T-615 de 2016, en las que la Corte Constitucional estableció que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios que hubieren servido de base para efectuar las cotizaciones durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de junio de 2019 (fls. 44 – 45), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. La Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 54 – 58), a través del magistrado ponente de la sentencia atacada, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por considerar que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados en la demanda.
En su criterio, la sentencia se profirió de acuerdo con las normas vigentes y aplicables al caso, lo cual guarda relación con lo sostenido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2.2. El Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y Colpensiones guardaron silencio, a pesar de haberse notificado del auto admisorio de la demanda. 3.
Fallo impugnado La Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 11 de julio de 2019, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por considerar que no cumple el requisito general de inmediatez. Señaló que la providencia atacada, esto es, la dictada el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, fue notificada por correo electrónico el 14 de noviembre siguiente[2], mientras que la acción de tutela fue radicada el 18 de junio de 2019, es decir, 7 meses y 4 días después, lo que supera el plazo mínimo razonable que ha precisado esta Corporación cuando se cuestionan providencias judiciales.
Asimismo, consideró que en el sub lite la parte demandante no demostró encontrarse en un estado de debilidad manifiesta que justifique el retardo para interponer el mecanismo de amparo constitucional. 4. Impugnación En la impugnación, la demandante solicitó que flexibilice el requisito de inmediatez, pues aunque en la demanda de tutela no hizo referencia a su estado de salud, lo cierto es que, según los documentos que aportó, es una persona en condición de discapacidad, dado que padece graves afecciones en la mano y rodilla derechas.
Entre esos documentos se encuentra la Resolución n.° 000517 de 2006, expedida por el Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca, mediante la cual se le concedió indemnización por incapacidad permanente (12.70%) a la señora Nieto Mejía. Con respecto a la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la sentencia atacada en sede de tutela, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 27 de septiembre de 2018, reiteró los argumentos de la demanda.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[3], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[4], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 11 de julio de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por incumplimiento del requisito general de inmediatez. En orden a resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela.
Particularmente, se deberá determinar si las circunstancias señaladas por la actora en el escrito de impugnación se avienen a las reglas establecidas por la Corte Constitucional para flexibilizar el requisito de inmediatez. De ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos alegados por la parte demandante. 3.
Análisis de la Sala 3.1. De la inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la acción de tutela. Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable.
Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo.
Es cierto que, en principio, la acción de tutela debe presentarse tan pronto se tenga conocimiento de la vulneración o amenaza del derecho fundamental, pues esa circunstancia marca el punto de partida para analizar la vulneración o amenaza que se atribuye a la entidad pública o al particular, según sea el caso. Sin embargo, la Corte Constitucional ha determinado que el juez está en la obligación de verificar si la solicitud de amparo fue presentada o no en un término prudencial, de acuerdo con los hechos de cada caso, a fin de que se no se pase por alto la finalidad de la acción de tutela, de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.
Entonces, una vez analizados los hechos del caso, el juez puede determinar si la solicitud de amparo que, de principio, no cumplió con el requisito de inmediatez, puede resultar procedente. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, y (iii) si la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante (especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta)[5].
Es claro, entonces, que el plazo en la interposición de la petición de amparo debe ser analizado de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. Y es precisamente dicha valoración la que realiza esta Sala para concluir que la doble condición de sujeto de especial protección constitucional que recae sobre la señora Enith del Carmen Nieto Mejía, permite flexibilizar la exigencia del requisito en estudio, toda vez que es una persona de la tercera edad que ha perdido el 12.70% de su capacidad laboral (condición que no se conocía al momento de proferir el fallo de primera instancia).
A esto se suma que el asunto objeto de debate en el proceso ordinario tiene que ver con la reliquidación de la pensión de vejez, la cual, como toda pensión, permitiría cubrir las contingencias propias de la edad, garantizando con ello la efectividad del postulado constitucional de la vida digna. Por ende, la Sala tiene por cumplido el requisito general de inmediatez y, como consecuencia, procederá a hacer el análisis de fondo sobre el asunto.
De acuerdo con la metodología planteada, la Sala establecerá si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual para la liquidación de las pensiones de vejez cobijadas con la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.2.
Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para sentar precedentes[6], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[7], se tiene que para identificarlos es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[8]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[9] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[10].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[11] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[12]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[13].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[14]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) en la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) la ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[15]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[16]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[17]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[18]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.
Caso concreto En el caso bajo estudio, se alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la providencia del 27 de septiembre de 2018, desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[19], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010[20] y señaló (fls. 23 a 30): Por otro lado, esta Sala de decisión, en acatamiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en casos como el presente, ha accedido a que las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los términos de la Ley 33 de 1985 tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Pero dicha postura debe modificarse, dando aplicación al contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. En la última sentencia citada, la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló que la interpretación fijada sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición “constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna” que se enmarca en el seguimiento de la constitucionalidad que define la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es obligatorio en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional y que constituye precedente a seguir. […] Atendiendo que una de las formas de desconocer el precedente constitucional se da cuando “se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior”, la Sala encuentra que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto en cuanto al ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa jurisprudencia para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Enith del Carmen Nieto Mejía, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional, acogiendo el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: MODIFICAR la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual quedará así:
PRIMERO. DENEGAR la solicitud de amparo presentada por la señora Enith del Carmen Nieto Mejía contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Si bien en la demanda no se enuncia el precedente de esta Corporación, que supuestamente fue desconocido por el tribunal, en el caso particular, por tratarse a un asunto pensional que ha sido estudiado reiteradamente por esta Sala, la Sala entiende que la parte actora está haciendo referencia a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. [2] Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co). [3] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [4] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [5] Corte Constitucional.
Sentencia T- 038 de 2017. [6] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [7] Sentencia T-292 de 2006. [8] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [12] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [13] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [14] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [15] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [16] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica”. [17] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [18] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [19] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [20] Ibidem.