GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / OMISIÓN DEL DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL FUNCIONARIO ENCARGADO DE CUMPLIR LA ORDEN DE TUTELA [M]ediante sentencia del 3 de mayo de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad se estaba negando a prestar los servicios médicos que requería y a convocar a la junta médico laboral de retiro.
(…) [E]l Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 3 de mayo de 2014, es decir, que se había configurado el elemento objetivo del incumplimiento, no se individualizó en debida forma a la persona que funge actualmente como director general de Sanidad Militar y por ende no se realizó un estudio adecuado del elemento subjetivo, puesto que no se vinculó al trámite incidental a este.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00166-04(AC)A Actor: VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de cinco días de salario mínimo mensual legal vigente, impuesta al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 4 de julio de 2019. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 17 de junio de 2019, el apoderado del señor Víctor Alfonso Villareal, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar 2015 Batallón de aspc «Guasimales», ante el incumplimiento del fallo de tutela del 3 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que tuteló sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida.
Explicó que el 14 de junio de 2019 se acercó a las instalaciones del referido Batallón y no le fueron prestados los servicios de salud por encontrarse desafiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares, situación que desconoce el sentido del fallo de amparo. 1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, doctor Edgar Enrique Bernal Jáuregui mediante providencia del 18 de junio de 2018[1] admitió el incidente de desacato, en consecuencia, corrió traslado de la solicitud al brigadier general Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, al señor Adrián López Villamizar, director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 «Guasamiles» y al coronel Edinson Montenegro Ariza, en calidad de comandante del Batallón de Ingenieros núm. 30 «José Salazar Arana», por el término de 48 horas para que contestaran, aportaran y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa y señalaran las razones por las cuales se desactivó al accionante de los servicios médicos del Ejército Nacional.
Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, disanejec@ejercito.mil.co, y juridicadisan@ejercito.mil.co, según consta en el comprobante de envío obrante a folio 12 del expediente. No obstante, los funcionarios requeridos guardaron silencio. Posteriormente, a través de auto del 3 de julio de 2018[2] el magistrado sustanciador resolvió vincular al trámite incidental al director general de Sanidad Militar, vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y al actual director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga y les otorgó el término de cuatro horas para que realizaran las apreciaciones que consideraran pertinentes para ejercer su derecho de defensa.
La providencia fue notificada a las direcciones electrónicas marco.mayorga@ejercito.mil.co, marcomayorga@buzonejercito.mil.co, disanejec@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. Dichas autoridades no se pronunciaron. 2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 4 de julio de 2019[3], el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sancionó al director general de Sanidad Militar, vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, con multa de cinco días salario mínimo mensual legal vigente, por desacato a la sentencia del 3 de mayo de 2016.
Concretamente señaló que no se ha dado cumplimiento total a la orden de tutela, comoquiera que el actor se encuentra actualmente desafiliado del sistema de salud de las Fuerzas Militares y no cuenta con la prestación de los servicios requeridos, situación que no fue controvertida por los funcionarios contra los que se admitió el incidente.
No obstante, aclaró que únicamente es función del vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos en su calidad de director general de Sanidad Militar realizar la afiliación al actor a dicho sistema, motivo suficiente para proferir sanción en su contra. 2. Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.
A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.
Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[4].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[5].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [6]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[7].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[8]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 3 de mayo de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad se estaba negando a prestar los servicios médicos que requería y a convocar a la junta médico laboral de retiro.
La orden proferida fue del siguiente tenor literal:
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida del señor VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar que proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela, a activar al señor Víctor Alfonso Villareal al Sistema de Salud del Ejército Nacional de Colombia a fin de que pueda continuar recibiendo servicios médicos que requiera como consecuencia de los hechos destacados en la presente acción constitucional acaecidos el 4 de febrero de 2013, para lo que deberá allegar prueba de la misma al Despacho.
TERCERO: ORDENAR al Batallón de A.S.P.C No. 30 GUASIMALES Establecimiento de Sanidad Militar 2015 y a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional procedan en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela, a autorizar y garantizar la prestación de los servicios médicos que requiera el señor VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL como consecuencia de la explosión de la granada ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de igual manera, se ordena al Batallón de A.S.P.C No. 30 GUASIMALES Establecimiento de Sanidad Militar 2015 que dentro del mismo termino (sic) señalado proceda a realizar a favor del actor la Junta Médica Laboral solicitada, con el objeto de que se determine su pérdida de capacidad laboral.
Además de lo anterior, se ordena al Establecimiento de Sanidad Militar 2015, para que de inmediato brinde por escrito al señor VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL explicación clara y precisa respecto al procedimiento a seguir para obtener la calificación de las lesiones presentadas y definir su situación de salud de manera definitiva.
CUARTO: ORDENAR al Batallón de Ingenieros No. 30 “José Salazar Arana”, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela, realicen el informe Administrativo por Lesiones por los hechos puestos de presente por el actor en su escrito de tutela acaecidos el día 4 de febrero del 2013.
Como ya se advirtió, en el marco de la garantía fundamental del debido proceso, antes de iniciar el trámite de desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten, entre otras cosas, en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial.
A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde entre otras entidades a la «Dirección General de Sanidad Militar». El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en aras de identificar e individualizar al funcionario obligado al interior de esta, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director.
En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos como incidentado, en razón a su condición de director general de Sanidad Militar. Aun cuando el Tribunal adelantó actuaciones tendientes a identificar al funcionario obligado a acatar la orden judicial de tutela, no observó que el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director general de Sanidad Militar, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018.
Revisada la página web de la Dirección General de Sanidad Militar www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co[9], se tiene que el 22 de febrero de 2019 asumió el cargo de director general de Sanidad Militar el mayor general Javier Alonso Díaz Gómez. Teniendo en cuenta ello se puede afirmar que no se acredita el elemento subjetivo en este trámite, pues, no se vinculó en debida forma a la persona que ostenta actualmente la representación de la entidad y, en consecuencia, no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Corte Constitucional en varios pronunciamientos[10] ha indicado que para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden y verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario, circunstancias que se resaltan, no fueron cumplidas en el trámite incidental.
Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.
Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial.[11] En esa medida dicha Sección ha afirmado que, «el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción»[12].
Por lo anterior, en aras efectivizar las órdenes dadas en la providencia del 3 de mayo de 2016 y de garantizar el derecho al debido proceso del presunto incidentado se revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, individualice en debida forma al responsable de acatar la orden de tutela y disponga lo pertinente. 2.
Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 3 de mayo de 2014, es decir, que se había configurado el elemento objetivo del incumplimiento, no se individualizó en debida forma a la persona que funge actualmente como director general de Sanidad Militar y por ende no se realizó un estudio adecuado del elemento subjetivo, puesto que no se vinculó al trámite incidental a este.
Así las cosas, resulta del caso revocar la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se revoca la providencia del 4 de julio de 2019 proferida el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar se dispone: Se ordena al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud del señor Víctor Alfonso Villareal, a fin de realice la diligencia de individualización y vinculación del funcionario encargado al interior de la Dirección General de Sanidad Militar de dar cumplimiento al fallo de tutela del 3 de mayo de 2016.
La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Fecha con la que el Tribunal identifica el auto; sin embargo, teniendo en cuenta la radicación del incidente, entiende la Sala que en realidad la providencia data del 18 de junio de 2019 (folio 11). [2] En dicha actuación también se advierte la anterior inconsistencia, por lo que se tiene que la fecha del proveído es 3 de julio de 2019 (folio 15). [3] Folios 16 al 19. [4] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [5] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [6] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [7] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [8] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. [9] Página web consultada el 18 de julio de 2019. [10] Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012, entre otras. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015- 02098-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Ibídem.