GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA [L]a Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [S]e logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante.
Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00598-03(AC)A Actor: JOSÉ JIMÉNEZ OCHOA EN REPRESENTACIÓN DE CAMILO JIMÉNEZ CÉSPEDES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 4 de julio de 2019. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 6 de junio de 2019, el señor José Jiménez Ochoa solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de diciembre de 2012, ya que la entidad accionada ha venido cumpliendo intermitentemente con el suministro de los pañales desechables prescritos a su hijo Camilo Jiménez Céspedes, pues, solo cuando media un requerimiento del juez de tutela mediante el trámite del incidente de desacato se logra la entrega de esos insumos, escenario que no solo es una burla a los derechos fundamentales amparados a su hijo en situación de discapacidad, sino una afrenta a la decisión de tutela.
Para sustentar su dicho indica que nuevamente el 17 de mayo de 2019, el médico tratante formuló pañales por dos meses y a la fecha de interposición del escrito incidental no le han hecho entrega de estos, ya que la entidad espera que inicie el trámite que todos los años debe adelantar: • Esperando que me queje por el desacato. • Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le dé trámite al desacato. • Sanidad del Ejercito (sic) y Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, apelen por el desacato y a partir de esa fecha entregan pañales, perdiéndose los de los días anteriores. • Durante estos trámites se burlan del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a los usuarios nos quitan pañales.
Esto lo hacen todos los años dos (2) o (3) veces al año, en los archivos quedan antecedentes de estas irregularidades; donde la Dirección de Sanidad del Ejército y el y Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, formula pero no cumple con su entrega. 1. Trámite 1. Apertura del incidente de desacato Mediante auto del 11 de junio de 2019[1], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por conducto del magistrado ponente doctor Alfonso Sarmiento Castro inició tramite incidental y ofició al comandante del Ejército Nacional, mayor general Nicasio Martínez Espinel, al director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño y al director del Dispensario Médico «Gilberto Echeverry Mejía», para que en el término de tres días informaran las actuaciones realizadas para dar cumplimiento a la orden de tutela del 12 de diciembre de 2012.
A su vez dispuso la notificación personal y por aviso de dicha providencia, sin perjuicio de la electrónica, como lo manda el artículo 292 del Código General del Proceso. 2. Respuesta de las entidades accionadas Las autoridades vinculadas al trámite incidental no emitieron pronunciamiento alguno. 2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 4 de julio de 2019, resolvió sancionar[2] al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato al fallo de tutela del 12 de diciembre 2012 y, en consecuencia, le impuso una multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Concretamente señaló que no se acreditó que el director de Sanidad del Ejército Nacional hubiere dado cabal cumplimiento a la sentencia, en cuanto no obra en el expediente prueba alguna que lo acredite, comoquiera que no rindió el informe solicitado, lo que configura el elemento subjetivo, debido a que el brigadier general actuó de manera negligente con respecto a las órdenes impartida, omisión que a todas luces se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales del actor. 3.
Informe allegado de forma posterior a la imposición de la sanción El 5 de julio de 2019, el director de Sanidad del Ejército Nacional remitió la respuesta al incidente. Sostuvo que en vista de la solicitud de desacato presentada por el accionante, se procedió a verificar la información suministrada con el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, por ser el encargado de la atención del paciente.
Dicha dependencia le remitió las constancias de entrega de los pañales de los meses marzo y mayo, es decir que se dispensaron dos fórmulas médicas. Agregó que es «entendible» lo que alega el accionante, toda vez que en ocasiones las entregas se atrasan; sin embargo, ello no ocurre por desidia de la entidad, sino que los recursos no son suficientes para la cantidad de pacientes a los cuales se les deben entregar pañales en cumplimiento de acciones de tutela, lo que ocasiona que se tengan que realizar prórrogas en los contratos y demás trámites internos. Finalmente, señaló que se han emprendido las acciones necesarias y pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial impartida y solicitó que se declare cumplida.
Para soportar sus afirmaciones, anexó copia del acta núm. 435 del 31 de mayo de 2018 en donde consta la entrega de 240 pañales en esa fecha y copia del formulario de sistema de gestión integrado del 15 de junio de 2018, documento en el que se hace alusión al valor de los referidos insumos. 4. Solicitud en sede de consulta El 24 de julio de 2019, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño remitió al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, solicitud de revocatoria de la sanción impuesta en la providencia del 4 de julio de 2019.
Para argumentar su pretensión de revocación volvió a referir los argumentos utilizados en la respuesta al incidente y agregó que con el Oficio 20193390573791 del 27 de marzo de 2019 se realizó la entrega de 240 pañales prescritos por el médico tratante el 18 de marzo de 2019. No obstante, no aportó copia de dicho documento. 2. Consideraciones 1.
Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[3].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[4].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [5]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[6].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[7]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada.
En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es del siguiente contenido literal:
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la integridad personal a la vida y a la salud en condiciones dignas de CAMILO JIMENEZ CESPEDES invocado por JOSE JIMENEZ OCHOA (sic), SEGUNDO: en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional: A. Que en el término de una semana (1) contada a partir de la notificación de la presente providencia, realice los exámenes médicos, clínicos y técnicos, necesarios para obtener el concepto sobre si CAMILO JIMENES CESPEDES (sic) requiere o no el servicio de atención domiciliaria y bajo qué condiciones, y de acuerdo al resultado obtenido en la valoración de cumplimiento a lo allí establecido, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. B. Suministre los pañales que razonablemente requiera durante el tiempo que se (sic) necesario para el tratamiento de la perturbación en los órganos de evacuación que sufrió con ocasión del accidente de tránsito ocurrido en día 30 de enero de 2012.
Se observa que la orden del 12 de diciembre de 2012, fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de los Establecimientos de Sanidad Militar y los diferentes entes asistenciales descentralizados fuera concretada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, tuvo al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, como incidentado.
En el expediente se observa que, en efecto, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, actual director de Sanidad del Ejército Nacional[8], fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no lo hizo oportunamente en los términos dispuestos para ello.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declararlo en desacato, toda vez que no se acreditó que el accionante hubiera recibido los pañales que le fueron prescritos en la orden médica del 17 de mayo de 2019 obrante a folio 4 del expediente. Aunque después de ser impuesta la sanción y encontrándose el asunto en trámite de consulta el sancionado rindió informes para tratar de demostrar que la orden de amparo había sido acatada, dichos escritos en realidad dan cuenta de la entrega de los pañales realizada el 31 de mayo de 2018, es decir, de aquellos que fueron dispensados hace más de un año, pero nada manifiesta o aclara sobre lo solicitado por el señor Jiménez Ochoa desde el 17 de mayo de 2019, hechos que lo motivaron a iniciar por tercera vez el trámite de desacato.
Los informes allegados, contrario a lo pretendido por el servidor que se sanciona, dan cuenta de la flagrante desatención que rodea el caso de este paciente, pues, ni siquiera son consecuentes temporalmente con lo pedido por el incidentante en el escrito del 6 de junio de 2019, lo que en efecto se traduce en irrespeto y desobediencia a la orden del juez de tutela.
Se tiene entonces que la conducta asumida por el brigadier general evidencia su negligencia y el incumplimiento de la orden de tutela, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se ha desatendido conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó que, se resalta, son necesarios y urgentes para sobrellevar la discapacidad que sufre el señor Camilo Jiménez Céspedes.
La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción. 2.
Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.
En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se confirma la providencia del 4 de julio de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato a la sentencia del 12 de diciembre de 2012.
Segundo: se remite el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 8 y 9. [2] Folios 20 al 23. [3] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [5] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [6] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [7] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. [8] Revisada la página web del comando de personal del Ejército Nacional www.coper.mil.co, se tiene que el 17 de enero de 2019 asumió el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño.