RECHAZO DE LA DEMANDA – Por cuanto el asunto no es susceptible de control judicial / ACTO DEFINITIVO - Concepto / ACTO DE TRÁMITE - Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL - Cuando pone fin a la actuación administrativa / ACTO DEFINITIVO - Lo es el que pone fin a un proceso de responsabilidad fiscal / ACTO NO DEMANDABLE - Lo es un informe de auditoría financiera / INFORMES DE GESTIÓN FISCAL – Naturaleza / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedente Teniendo en cuenta el contenido de los actos acusados, se puede colegir que la Contraloría General de la República, expidió el referido informe de auditoría en cumplimiento de su función constitucional de vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la Administración, pues a través de éste diagnosticó y evalúo una gestión fiscal dentro de un período determinado sin que éste constituya una decisión de fondo que ponga fin a una actuación administrativa, el cual solamente podría servir de fundamento para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal.
Ahora bien, el oficio nro. 2018EE0094202, contiene la respuesta a una solicitud de revisión del mismo informe, sin que tampoco constituya un acto definitivo que pueda ser demandado ante esta jurisdicción, como quiera que no contiene una decisión de fondo, teniendo en cuenta que la decisión definitiva es la que termina el proceso de responsabilidad fiscal, por así disponerlo expresamente la ley.
En consecuencia, si eventualmente la Contraloría General de la Republica llegaré a iniciar un proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en lo consignado en el Informe de Auditoría Financiera efectuado a la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR S.A.S., para la vigencia 2017, el investigado fiscalmente tendrá la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la decisión que ponga fin a dicho proceso.
En este orden de análisis, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho rechazará la demanda por cuanto el asunto sometido a conocimiento no es susceptible de control judicial. NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 25 de julio de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00500-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 59 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 119 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 267 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00389-00 Actor: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. -REFICAR Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RECHAZA DEMANDA La Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR, obrando por conducto de apoderado judicial promovió demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho establecido por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[1], en contra de los numerales 2.2. y 5 del Informe Final de Auditoría Financiera de la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S.– REFICAR S.A.S., para la vigencia fiscal del año 2017, efectuado por la Contraloría General de la República y del oficio radicado bajo el número 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones[2]: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los numerales 2.2 y 5 del Informe Final de Auditoría Financiera que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (la “CONTRALORÍA”) realizó, el 19 de mayo de 2018, de los estados financieros para la vigencia fiscal del año 2017 de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., en cuanto en estos la entidad decidió, respectivamente, (i) emitir una “opinión negativa” frente a los estados financieros de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. correspondientes a la vigencia fiscal del año 2017 y (ii)”con fundamento en la opinión contable y presupuestal, (…) no fenece(r) la cuenta fiscal de REFICAR S.A., por la vigencia fiscal 2017”.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con número de registro 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018, por cuanto mediante este la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA decidió no reformar el numeral 2.2. ni revocar el numeral 5 del Informe Final de Auditoría Financiera del 19 de mayo de 2018. TERCERA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no tiene competencia para adoptar una decisión respecto del fenecimiento de las cuentas de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. CUARTA: Que, en todo caso, a título de restablecimiento del derecho, se declare que los estados financieros para la vigencia fiscal del año 2017 de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. presentan razonablemente, en todos los aspectos importantes, la situación financiera de la compañía a 31 de diciembre de 2017 y los resultados de las operaciones realizadas por la empresa en ese año, en cuanto ellos se ajustan a las normas contables a las que deben estar sometidos.
QUINTA: Que también a título de restablecimiento del derecho, se declare que los registros contables de propiedad planta y equipo, conforme están actualmente en los estados financieros de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., se hicieron de conformidad con las normas contables aplicables. […]” (negrillas en el escrito) Los actos acusados: Corresponden al Informe final de Auditoría Financiera de la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR S.A.S., para la vigencia 2017, que hizo la Contraloría General de la República así como el Oficio radicado bajo el número 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018, en los cuales se señaló lo siguiente: En los numerales 2.2. y 5 del referido informe, la Contraloría General de la República, indicó: “[…] INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA REFINERIA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. VIGENCIA 2017 (…) 2.2 OPINIÓN NEGATIVA En opinión de la CGR, los estados financieros de REFICAR no presentan razonablemente en todos los aspectos importantes, la situación financiera a 31 de diciembre de 2017, así como los resultados de las operaciones por el año terminado en esa fecha, de conformidad con los principios y normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad generalmente aceptados o prescritos por el Contador General de la Nación. (…)
5. FENECIMIENTO DE LA CUENTA Con fundamento en la opinión contable presupuestal, la Contraloría General de la República no fenece la cuenta fiscal de REFICAR S.A., por la vigencia fiscal 2017.”[…] (Negrillas del texto). A su turno, en el oficio radicado bajo el número 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018, firmado por el Contralor General de la República, en respuesta a la solicitud de revisión del informe final de auditoría financiera- vigencia 2017 que hizo el presidente de la citada sociedad, se le explicó: “[…] La facultad de revisión encuentra sustento en lo establecido en el DECRETO Ley 267 del 22 de Febrero de 2000, artículo 51, que en su numeral 12 dispone: Artículo 51.
Contralorías delegadas para la vigilancia fiscal. Las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones: 12.
Responder por los resultados e informes de vigilancia fiscal en su respectivo sector, sin perjuicio de la facultad de revisión de los mismos por parte del Contralor General; adelantar directamente y de oficio las acciones, las denuncias y las demás actuaciones que correspondan con el objeto de garantizar la transparencia, la eficiencia y la eficacia de la vigilancia fiscal.
En ese orden de ideas, la facultad de revisión de los informes de auditoría es netamente discrecional. En relación con la naturaleza de los informes de auditoría y, en concreto, con su posibilidad de crear, modificar, modificar o suprimir situaciones jurídicas preexistentes, ha señalado el concepto 2007lE49958 de la Oficina Jurídica que: “EL INFORME DE AUDITORÍA es un procedimiento eminentemente técnico, a través el cual la Contraloría General de la República y las contralorías Territoriales ejercen sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias y como tal, no tiene la connotación de acto administrativo, como tampoco de un proceso jurídico propiamente dicho.
El informe de auditoría, en tanto conserve su naturaleza de ser un dictamen, una opinión sobre la gestión fiscal de una entidad, no se erige en acto administrativo, por no producir efecto jurídico alguno, sino construir un informe, aún cuando sirve de base a posibles acciones penales, fiscales o disciplinarias, entre otras, así como a la apertura del proceso administrativo sancionatorio fiscal, no modifica, ni crea o extingue una situación jurídica para la entidad auditada, ni para los miembros” (Subraya y negrilla fuera del texto).
(…) Mediante el ejercicio de la auditoría se adelanta una misión de vigilancia y control posteriores de la gestión fiscal, actuación que en la naturaleza referida en los párrafos anteriores, es posible que conlleve la formulación (sic) hallazgos fiscales, disciplinarios o penales, cuya posibilidad de controversia no se agota en el ámbito exclusivo del proceso auditor, el cual por sí mismo no tiene la connotación de definir la situación jurídica de lo vigilado, sino que se extiende y con mayor vigor, ante los funcionarios y organismos competentes, distintos a los funcionarios que adelantan la auditoría, para que adelanten los correspondientes procedimientos judiciales o administrativos que correspondan según el hallazgo.
En el caso que nos ocupa, se han surtido todas las etapas de la Auditoría, sin que la previsión contemplada en el prevista (sic) en el Decreto Ley 267 del 22 de febrero de 2000, artículo 51, numeral 12, pueda contemplarse como instancia adicional y obligatoria alguna, pues los hallazgos fueron comunicados oportunamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR, y de conformidad con la Guía se analizaron las respuestas emitidas, observando el debido proceso.
En consideración de lo anterior, este Despacho no considera pertinente hacer ejercicio de la facultad discrecional de realizar la revisión al informe de Auditoría, de que trata del Decreto Ley 267 del 22 de febrero de 2000. Finalmente, le informo que si se llegara a tratar de un asunto que se encuentra en juicio de responsabilidad, no es posible realizar otro pronunciamiento diferente a los que se surtan dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal que se adelanta.”[…] (Se destaca) Análisis del caso: Para resolver es menester tener en cuenta lo siguiente: (i) El artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, señala que son actos definitivos “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación”.
Por lo tanto, solo las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen una situación jurídica o que siendo de trámite ponen fin a una situación jurídica son susceptibles de control jurisdiccional, de tal manera que los actos de trámite o preparatorios están excluidos de dicho control. (ii) En los procesos de responsabilidad fiscal solo es demandable ante esta jurisdicción el acto administrativo que pone fin al proceso, así lo establece el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, que prevé: “[…] Artículo 59.
Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. […]” (Se destaca) (iii) Los actos acusados corresponden a los numerales 2.2 y 5 del Informe Final de Auditoría Financiera de la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR S.A.S., para la vigencia 2017, por medio del cual la Contraloría General de la República, emitió una opinión negativa de los estados financieros de REFICAR S.A.S., por considerar que éstos no presentaban en todos los aspectos la situación financiera a 31 de diciembre de 2017 y señaló que no fenecía la cuenta fiscal de la referida sociedad para el mismo año. Por su parte, el oficio radicado bajo el número 2018EE0094202, corresponde a una respuesta a la solicitud de revisión del Informe Final de Auditoría Financiera de la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR S.A.S., para la vigencia 2017, por medio del cual el Contralor General de la República informó que la facultad de revisión de los informes de auditoría es netamente discrecional, explicó su naturaleza, señaló que en el caso bajo estudio se habían surtido todas las etapas de la auditoría y por último consideró que no era pertinente hacer ejercicio de la facultad discrecional de realizar la revisión del referido informe.
(iv) Teniendo en cuenta el contenido de los actos acusados, se puede colegir que la Contraloría General de la República, expidió el referido informe de auditoría en cumplimiento de su función constitucional de vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la Administración[3], pues a través de éste diagnosticó y evalúo una gestión fiscal dentro de un período determinado sin que éste constituya una decisión de fondo que ponga fin a una actuación administrativa, el cual solamente podría servir de fundamento para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal.
Ahora bien, el oficio nro. 2018EE0094202, contiene la respuesta a una solicitud de revisión del mismo informe, sin que tampoco constituya un acto definitivo que pueda ser demandado ante esta jurisdicción, como quiera que no contiene una decisión de fondo, teniendo en cuenta que la decisión definitiva es la que termina el proceso de responsabilidad fiscal, por así disponerlo expresamente la ley.
En consecuencia, si eventualmente la Contraloría General de la Republica llegaré a iniciar un proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en lo consignado en el Informe de Auditoría Financiera efectuado a la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR S.A.S., para la vigencia 2017, el investigado fiscalmente tendrá la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la decisión que ponga fin a dicho proceso.
(v) Sobre la naturaleza de los informes de gestión fiscal, está Sección ha señalado[4]: “[…] Por consiguiente, constituye un informe de la gestión fiscal que eventualmente puede servir de prueba dentro de un proceso de responsabilidad fiscal que se llegare a adelantar, pero no tiene la virtualidad de modificar, extinguir o crear una situación jurídica.
Acorde con lo explicado y contrario a lo manifestado por el recurrente, el pronunciamiento que haga el organismo de control fiscal, no constituye una decisión de fondo sino que se trata de un acto de trámite, puesto que a partir de los hallazgos que advierta, pueden o no derivarse el inicio de las investigaciones de naturaleza fiscal. […]”.
(Negrillas del texto) En este orden de análisis, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011[5], el Despacho rechazará la demanda por cuanto el asunto sometido a conocimiento no es susceptible de control judicial. En mérito de lo expuesto, el Despacho en Sala Unitaria,
RESUELVE
PRIMERO: RECHAZAR la demanda instaurada por la Sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR, en contra de los numerales 2.2. y 5 del Informe Final de Auditoría Financiera de la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S.– REFICAR S.A.S., para la vigencia fiscal del año 2017, y del oficio radicado bajo el número 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018, proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, según las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Reconocer personería adjetiva al profesional del derecho JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.122.948 y tarjeta profesional número 9.859 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado judicial de la Sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR, en los términos del poder conferido[6].
TERCERO: En firme lo anterior, devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Correspondió en reparto a este Despacho por acta del 4 de octubre de 2018. [2] Folios 1 y 2 del cuaderno principal. [3] “Artículo 119. La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.” “ARTICULO 267.
El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. //Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización […]”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Auto del 25 de julio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2014-00500-00. [5] “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3.
Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). [6] Obrante a folios 15 a 24 del cuaderno principal.