SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio el cual se emite fallo de única instancia dentro de una investigación disciplinaria / SANCIONES POR EJERCICIO DE LA PROFESIÓN- Contador / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no invocarse ninguna norma superior como vulnerada y no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación [D]e conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo procede cuando del análisis del mismo y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas surja la violación alegada, o ésta se infiera del estudio de las pruebas allegadas al proceso. […] En el caso sub examine, el Despacho advierte que la parte actora no precisó la normativa de orden superior que considera trasgredida, requisito indispensable que se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia sino porque el estudio judicial constituye, en sí mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. […] Por otro lado, la petición carece de una carga argumentativa mínima, pues si bien el actor argumentó que con la sanción impuesta mediante el acto administrativo en cuestión se le causó un agravio injustificado, que se le violó de forma flagrante su derecho fundamental al trabajo, que la decisión fue desproporcionada y que la actuación de la Junta Central de Contadores fue generalizada y sesgada, no se ocupó de sustentar tales afirmaciones, ni aportó pruebas que permitan analizar la procedencia de la medida.
En ese orden de ideas, la solicitud tampoco cumple con el requisito de sustentación de que trata el artículo 229 del CPACA, que dispone que la medida cautelar procede «a petición de parte debidamente sustentada», lo cual resulta indispensable para efectos de realizar una comparación normativa y deducir la presunta infracción del ordenamiento jurídico superior.
En síntesis, en el presente asunto no se verifica la ocurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo y, en consecuencia, no es posible acceder a la medida precautoria, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03- 24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000- 2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 816 DE 2003 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-000370-00 Actor: ANTONIO JOSÉ BARRIOS CANTILLO Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL JUNTA CENTRAL DE CONTADORES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – MEDIDA CAUTELAR Tema: IMPROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR POR IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR VALORACIÓN INICIAL POR CUANTO EL ACTOR NO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE EXPONER LA VIOLACIÓN DE NORMA SUPERIOR O ALLEGAR PRUEBAS QUE EVIDENCIAN LA VIOLACIÓN SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución T 000- 0587 del 07 de diciembre de 2016, «[p]or medio de la cual se emite fallo de única instancia Dentro (sic) de una investigación disciplinaria», expedida por la presidente del Tribunal Disciplinario de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores.
I-.
ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Antonio José Barrios Cantillo, abogado titulado, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución T-000-0587 del 07 de diciembre de 2016, «[p]or medio de la cual se emite fallo de única instancia Dentro (sic) de una investigación disciplinaria», expedida por la presidente del Tribunal Disciplinario de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, así como el restablecimiento de sus derechos.
I.2. Solicitud de suspensión provisional En un acápite de la demanda[1], el actor solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, argumentando que con la imposición de la sanción de suspensión del ejercicio de contador público por el término de seis (6) meses que se le impuso mediante el mismo, se le causó un agravio injustificado, y señaló que la decisión comportó una flagrante violación al derecho fundamental al trabajo y que, además, fue desproporcionada.
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Despacho ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la entidad demandada[2] con el fin de que se pronunciara sobre la misma dentro del término de cinco (5) días, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA II.2.
La Nación ̶ Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores no se pronunció respecto de la solicitud de medida cautelar. III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Acto administrativo objeto de solicitud de suspensión provisional El acto administrativo respecto del cual recae la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos es la Resolución T-000-0587 del 07 de diciembre de 2016, por medio de la cual la presidente del Tribunal Disciplinario de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores declaró responsable disciplinariamente al actor Antonio José Barrios Cantillo, y le impuso la sanción de suspensión de su inscripción profesional como contador público por el término de seis (6) meses, acto cuya transcripción se omite dada su extensión y por cuanto no es necesario para resolver la solicitud.
III.2. Normas violadas En el acápite de la demanda que contiene la solicitud de medida cautelar el actor no indicó norma alguna como violada con el acto administrativo cuya suspensión de efectos jurídicos pretende, ya que se limitó a señalar que el fundamento de su solicitud es el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que se refiere a la procedencia de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.
III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[3], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[4] y siguientes del CPACA Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.
Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[5] De otra parte, es preciso resaltar que en el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada» y que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en la exigencia expresa de la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida, es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[6]. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[7] citado anteriormente, señaló que «la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio».
Tal visión ha sido compartida por la Sección Primera de este alto tribunal, como quedó plasmado en el auto de 27 de agosto de 2015 en el cual subrayó lo siguiente: […] «En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)[8]».
Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar. Acerca de la forma en la que el juez debe abordar este análisis inicial, la ya citada providencia de 17 de marzo de 2015 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo: […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […][9] (resaltado fuera del texto).
Como lo refiere la providencia en mención, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[10].
III.4. El caso concreto En sustento de la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución T-000-0587 del 07 de diciembre de 2006, mediante la cual la presidente del Tribunal Disciplinario de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores le impuso una sanción consistente en la suspensión del ejercicio de contador público por el término de seis (6) meses, el actor expuso lo siguiente: «[…] Con la sanción impuesta por la UAE - JUNTA CENTRAL DE CONTADORES, se está causando un agravio injustificado al suscrito, dado que mi actuación fue de buena fe, y en ningún momento mi actitud fue la de causarle daño al patrimonio económico del estado (sic).
Además con este actuar de la UAE - JUNTA CENTRAL DE CONTADORES, se me causa una violación flagrante al derecho fundamental al trabajo, dado que en mi calidad de contador y de padre cabeza de familia, mis ingresos para el sustento de mi vida y la de mi familia han dependido y dependen siempre del ejercicio de (sic) por más de 20 años de mis actividades como contador, y con esta medida se me está coartando el derecho a ejercer dicha actividad.
La decisión proferida por el tribunal disciplinario no fue ponderada ni proporcional con los hechos y las pruebas aportadas al proceso, dado que en ningún momento he violado normas del código de ética profesional. Con todo respeto el actuar de la UAE - JUNTA CENTRAL DE CONTADORES para el caso en comento fue muy generalizado y bastante sesgado a lo manifestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y no al criterio razonable y objetivo de las pruebas aportadas.
Con la decisión de la Junta Central de Contadores, de suspenderme por el término de SEIS (6) MESES, y el registro en la Base de datos de Contadores Públicos Sancionado, las empresas me han terminado mis contratos de prestación de servicios profesionales como Contador y de Revisoría fiscal, lo cual me ha afectado de manera directa mis ingresos personales y los de mi familia, repito soy padre cabeza de hogar y tengo que atender todas las obligaciones de mi familia, esposa, hijos menores, pago de arriendo, colegios, servicios públicos, manutención, transporte, etc. […]» Para resolver la cautela solicitada, el Despacho resalta que, de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo procede cuando del análisis del mismo y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas surja la violación alegada, o ésta se infiera del estudio de las pruebas allegadas al proceso.
En esa línea argumentativa, para que prospere la suspensión provisional el interesado debe indicar de forma precisa y concreta las disposiciones que considera manifiestamente infringidas por el acto cuestionado y, así entonces, el juez de la cautela podrá pronunciarse acerca de la solicitud solo a partir de los argumentos expuestos en la misma o los consignados en la demanda, cuando es explícita su remisión, de suerte que no le está dado hacer una confrontación con normas del ordenamiento jurídico que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o a cargos que no hayan sido formulados por el demandante.
En el caso sub examine, el Despacho advierte que la parte actora no precisó la normativa de orden superior que considera trasgredida, requisito indispensable que se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia sino porque el estudio judicial constituye, en sí mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.
Es preciso anotar que en el acápite que contiene la solicitud de medida cautelar el actor tampoco se remitió a lo consignado en la demanda como tal, por lo que no puede el Despacho efectuar la confrontación con las normas invocadas como violadas en sustento de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, la petición carece de una carga argumentativa mínima, pues si bien el actor argumentó que con la sanción impuesta mediante el acto administrativo en cuestión se le causó un agravio injustificado, que se le violó de forma flagrante su derecho fundamental al trabajo, que la decisión fue desproporcionada y que la actuación de la Junta Central de Contadores fue generalizada y sesgada, no se ocupó de sustentar tales afirmaciones, ni aportó pruebas que permitan analizar la procedencia de la medida.
En ese orden de ideas, la solicitud tampoco cumple con el requisito de sustentación de que trata el artículo 229 del CPACA, que dispone que la medida cautelar procede «a petición de parte debidamente sustentada», lo cual resulta indispensable para efectos de realizar una comparación normativa y deducir la presunta infracción del ordenamiento jurídico superior.
En síntesis, en el presente asunto no se verifica la ocurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo y, en consecuencia, no es posible acceder a la medida precautoria, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución T 000-0587 del 07 de diciembre de 2016, expedida por la presidente del Tribunal Disciplinario de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 21 del cuaderno de medida cautelar. [2] Folio 25 del cuaderno de medida cautelar. [3] El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [4] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). [5] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo C.P.A.C.A., asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015, expediente núm. 2014-03799, en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva». (resaltado es del texto). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.
Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [9] Ut supra Expediente núm. 2014-03799. [10] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia» (negrillas fuera del texto).