URBANÍSTICO – Licencias y permisos / SOLICITUD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Comunicación a los vecinos / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN / SOLICITUD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Debe comunicarse a los vecinos colindantes del predio que fueron identificados por el peticionario / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO – No se configura En el asunto sub examine se determina que el formulario único nacional para la solicitud de licencias de construcción contiene una casilla para que el peticionario suministre información sobre vecinos colindantes, por lo que se tiene que para efectos de la comunicación de que trata el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 la información surge de la petición. Por lo demás, el actor no probó la existencia de vecinos colindantes distintos a los relacionados en el formulario único nacional, pues se limitó a mencionar que existen veinte vecinos en el «área de influencia de la construcción», sin sustentar de forma alguna tal afirmación, ya que no relacionó ni identificó a las personas o propiedades que resultarían afectadas con la construcción de la obra.

Sin perjuicio de lo anterior, tal y como lo precisó la entidad demandada, no obra en los registros oficiales del ente territorial otros vecinos colindantes, razón por la cual se entiende que la actuación surtida se ajustó a los preceptos legales, especialmente en lo atienten al principio de publicidad y debido proceso. En conclusión, está probado que la entidad territorial demandada citó a los vecinos colindantes que fueron identificados, en aras de garantizar su derecho al debido proceso, que en materia de licencias urbanísticas tiene como punto de partida la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción, cuyo fin es brindar la posibilidad a los terceros directamente interesados para que puedan exponer su posición en torno de la viabilidad o inviabilidad de la obra a ejecutarse y, bajo ese supuesto, considera la Sala que el acto administrativo no se expidió de forma irregular.

URBANÍSTICO – Licencias y permisos / SOLICITUD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Comunicación a los vecinos / PUBLICACIÓN DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – No es obligatoria cuando no aparece prueba de que el municipio cuente con un órgano oficial de publicidad Es pertinente precisar que en el proceso no está probado que el municipio de Choachí contara con un órgano oficial de publicidad para divulgar sus actos administrativos y que la publicación en un periódico de amplia circulación no resultaba obligatoria en el asunto en litigio en la medida en que el artículo 15 del CCA, al que remite el transcrito artículo 14 en su inciso final para los casos en que la citación al tercero determinado no fuere posible, la dispone como una alternativa, ya que señala que la petición o un extracto de la misma «se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, esto último según el caso».

URBANÍSTICO – Licencias y permisos / SOLICITUD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Comunicación a los vecinos / ACTO QUE CONCEDE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Notificación / ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos de eficacia y validez / FALTA DE NOTIFICACIÓN O PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad [P]ara la Sala resulta claro que la falta publicidad del acto administrativo definitivo o su deficiencia conlleva a su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se expidió. […] esta Sección ha advertido que la ausencia del requisito de publicidad del acto no supone su inexistencia o invalidez […] De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 14 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00307-00 Actor: VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA Demandado: MUNICIPIO DE CHOACHÍ – SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Tema: EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NO SE CONFIGURÓ POR CUANTO LA ADMINISTRACIÓN CUMPLIÓ EL DEBER DE COMUNICAR EL INICIO DEL TRÁMITE DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN A VECINOS IDENTIFICADOS – REQUISITO DE EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – CARGA DE LA PRUEBA – ARTÍCULO 177 DE CPC HOY 167 DEL CGP SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Víctor Julio Sabogal Mora, en su condición de demandante en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda El ciudadano Víctor Julio Sabogal Mora, actuando en nombre propio, presentó demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad, en contra del municipio de Choachí (Cundinamarca)[1]. Previo reparto, mediante auto del 3 de febrero de 2012[2], el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que avocó conocimiento del asunto.

La demanda tiene como pretensión que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 130-22-89 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual se otorgó licencia a la sociedad Amador Amaya S.A.S. para la construcción de un edificio de cinco (5) plantas en la zona urbana de dicho ente territorial y en la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, mediante la cual se aclaró la anterior, ambas expedidas por la Secretaría de Planeación del municipio de Choachí. I.2.- Los hechos, los fundamentos de derecho y el concepto de violación El actor expuso que el 29 de noviembre de 2010 la Secretaría de Planeación de Choachí expidió la Resolución 130-22-089, por la cual concedió licencia de construcción a la firma Amador Amaya S. A. S. para la construcción de un edificio de cinco (5) plantas en el predio identificado con número catastral 01-00-0057-0001-0001 y matrícula inmobiliaria 152-70103, localizado en la calle 6ª entre carreras 5A y 6ª en la Urbanización Villa Nueva, de la zona urbana del municipio.

Señaló que la licencia de construcción fue aclarada mediante la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, actuación que estuvo precedida de varias irregularidades, desconociéndose lo previsto en la Ley 9ª de 1989, su Decreto Reglamentario 1728 de 2002 y el Acuerdo 005 de 2000 expedido por el Concejo de Choachí. Luego de trascribir el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, que dispone que las solicitudes de licencia serán comunicadas a los vecinos para que puedan constituirse en parte y hacer valer sus derechos; que los actos administrativos que ponen fin a la actuación se notificará igualmente a los vecinos y que su parte resolutiva será publicada en un periódico de amplia circulación o en cualquier otro medio de comunicación social, afirmó que la disposición fue replicada en el artículo 114 del Acuerdo 005 de 2000, por medio del cual se adopta el Esquema de Ordenamiento Territorial para el municipio de Choachí. Aseguró que la administración municipal no observó las obligaciones impuestas en las normas citadas, por lo que el acto administrativo fue promulgado de forma irregular y con flagrante violación de normas legales.

Por otra parte, aseveró que al expedirse la licencia de construcción también se vulneró el artículo 55 del Acuerdo Municipal 005 de 2000, según el cual los únicos usos permitidos en los predios que se encuentren dentro de la ronda de 30 metros de la quebrada, que constituye unidad de recuperación, serán la rehabilitación de la ronda, uso recreativo pasivo, zona verde e institucional, infraestructura de servicios públicos, programas de reforestación, control de contaminación, obras de corrección y prevención de procesos erosivos, y que se prohíbe todo uso urbano, ya sea residencial, comercial, industrial o institucional.

Adujo que los actos administrativos cuestionados contrarían, además, el artículo 11 del Decreto 1728 de 2002, según el cual el desarrollo de conjuntos habitacionales debe someterse a registro de la autoridad ambiental, por lo que era imperativo obtener la autorización de la misma, previo a la expedición de la licencia de construcción. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- Intervención del municipio de Choachí Mediante apoderado judicial, el municipio de Choachí contestó oportunamente la demanda[3], oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones.

En sustento de su oposición, el apoderado advirtió que el acto administrativo que aprobó la licencia de construcción fue notificado a los vecinos colindantes mediante comunicación del 17 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Planeación, el cual además se fijó en cartelera pública el 18 día del mismo mes y año, cumpliendo así lo establecido por el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, en concordancia con el Decreto 564 de 2006.

Así mismo, aseguró que según el auto 130.05.254 del 28 de junio de 2002 expedido por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía no se requería ningún tipo de licencia ambiental para la construcción autorizada, de conformidad con el Decreto 1892 de 1999, que en su artículo 1º excluye el requisito en cuestión para los proyectos y actividades de construcción de productos habitacionales en áreas rurales o urbanas cuando el municipio cuente con un plan de ordenamiento territorial aprobado por la autoridad ambiental, como es el caso de municipio de Choachí. Agregó que en el sector no existe zona hídrica por cuanto la quebrada del municipio fue canalizada y que, según concepto emitido el 18 de septiembre de 2008 por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, respecto de las aguas que se dirigen por tubería subterránea no se aplican las disposiciones que regulan las aguas consideradas como ronda hídrica, ya que para la existencia de la ronda se requiere que el cauce de los ríos sea superficial.

Señaló que la licencia de construcción se expidió conforme a estudios realizados por la Secretaría de Planeación Municipal y a estudio de suelos y ensayos de laboratorio fechados el 28 de octubre de 2010, elaborados por la firma CONCALIDAD, los cuales fueron presentados por la constructora Amador Amaya S. A. S. II. 2.- Intervención de la Sociedad Amador Amaya S. A. S. Mediante apoderada judicial, la sociedad Amador Amaya S.A.S., vinculada al proceso través de proveído del 25 de julio de 2013 como tercero interesado en el resultado del proceso, contestó la demanda[4] oponiéndose a la nulidad pretendida por el demandante.

La apoderada manifestó que es falsa la aseveración del actor según la cual no se comunicó la iniciación del trámite administrativo, ya que los dos únicos colindantes del predio sobre el cual se autorizó la construcción fueron citados el 17 de noviembre de 2010 para que se constituyeran en parte e hicieran valer sus derechos. Adujo que también se cumplió el requisito de la comunicación en un medio social, en cuanto se fijó cartelera pública el 18 de noviembre de 2010, con lo cual se dio cumplimiento a los artículos 14, 15, 44 y 45 del CCA Puso de presente que el Decreto 1728 de 2002, que según el actor fue vulnerado, fue derogado por el Decreto 1180 de 2003, el cual, a su vez, fue suprimido por el Decreto 1220 de 2005, abolido igualmente por el Decreto 2820 de 2010.

Afirmó que mediante auto 130.05.254 del 28 de junio de 2002, al estudiar solicitud de licencia ambiental tramitada por el entonces propietario del terreno para la construcción de la Urbanización Villa Nueva, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía manifestó que a la luz del artículo 2º del Decreto 1982 de 1999 el proyecto no requería licencia ambiental debido a que la urbanización se encuentra en suelo urbano. Añadió que no es cierto que la licencia se haya otorgado para la construcción dentro del área de la ronda de 30 metros de la quebrada del pueblo y que tampoco constituye unidad de recuperación, pues según certificado de uso del suelo expedido desde el año 2001 por la Oficina de Planeación de Choachí, aportada en el trámite de licencia ambiental, la Urbanización Villa Nueva se encuentra ubicada en suelo urbano, ello de acuerdo con el Esquema de Ordenamiento Territorial aprobado mediante Acuerdo 005 del 30 de junio de 2000.

Aseveró que en el año 1997 se adelantó la obra de canalización de la quebrada El Uval, que, dice, es la que el actor denomina como quebrada del pueblo, y que desde entonces forma parte del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Choachí. Arguyó que sobre la canalización de la quebraba El Uval existen construcciones, como vías y casas, que forman parte considerable del casco urbano del municipio, a las que no se les ha endilgado la violación de los 30 metros de ronda de la quebrada.

Relató que mediante oficio 100-226-05899 del 19 de septiembre de 2007, dirigido al señor Rafael Amador Amaya Castro, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía manifestó que las aguas que se dirigen por tubería subterránea no tienen la misma aplicabilidad de las aguas a las que hace referencia el Decreto 1449 de 1977 y que cuando hay conducción subterránea la ronda desaparece.

Finalmente, formuló las excepciones de improcedencia de la acción de nulidad, falta de elementos probatorios de los hechos de la demanda y temeridad y mala fe del actor. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013[5], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Primera — Subsección B, declaró como no probadas las excepciones propuestas y negó la pretensión de la demanda.

En primera medida, advirtió el a quo que en ejercicio de la acción pública de nulidad el actor pretende la nulidad de un acto administrativo de naturaleza particular, mediante el cual el municipio de Choachí adoptó una decisión concreta, que favoreció a un particular, pero precisó que es procedente acoger el criterio de la jurisprudencia sobre los alcances de la teoría de los motivos y finalidades, según el cual la acción de nulidad procede contra actos generales y particulares cuando la protección está orientada únicamente a la salvaguarda del ordenamiento jurídico y que, en ese sentido, la decisión estaría limitada por la legalidad del acto acusado con base en la posible violación de las normas invocadas en sustento de la acción de nulidad[6].

Sobre la excepción de inexistencia de las razones por las cuales se demanda, formulada por el apoderado del municipio de Choachí, señaló que la misma no fue sustentada y que, por lo demás, se trata de un aspecto que debe determinarse en el análisis de fondo, razón por la cual declaró su improcedencia. Con relación a las excepciones propuestas por la Sociedad Amador Amaya S.A.S., estimó que las que denominó «improcedencia de la acción» y «falta de elementos probatorios de los hechos de la demanda», corresponden al estudio de fondo, por lo que no prosperan como excepciones.

En lo atinente a la excepción de temeridad y mala fe, expresó que en el ejercicio de la acción de nulidad no puede presumirse la mala fe, ya que el propósito de la misma, dado su carácter público, es la defensa de la legalidad abstracta, independientemente de que logre probar los hechos en que está basada, razón por la cual también declaró que no prospera.

Seguidamente el Tribunal hizo un recuento sobre la actuación adelantada en sede administrativa en respuesta a la solicitud de licencia de construcción presentada por el representante legal de la sociedad Amador Amaya S.A.S. para la construcción de un edifico en un predio de su propiedad ubicado en el sector urbano del municipio de Choachí, resaltando que en la misma se originaron dos actos administrativos, a saber: la Resolución 130-22-089 del 29 de noviembre de 2010, mediante la cual al Secretaría de Planeación concedió la licencia de construcción al señor Rafael Amador Amaya, y la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, a través de la cual la misma dependencia aclaró la anterior en el sentido de precisar que el titular del licencia es la sociedad Amador Amaya S.A.S. y corregir los datos sobre la cédula catastral y número de la matrícula del lote donde se levantaría la construcción. Tras las precisiones referidas, abordó el análisis de los cargos de violación formulados por el actor, como se sintetiza a continuación: - Sobre el cargo de violación de los artículos 65 de la Ley 9ª de 1989 y 114 del Acuerdo 05 de 2000 expedido por el Concejo del municipio de Choachí El a quo hizo referencia al contenido de los artículos 65 de la Ley 9ª de 1989 y 114 del Acuerdo 05 de 2000 ― Esquema de Ordenamiento Territorial y señaló que pudo advertir que en la casilla correspondiente a la información de los vecinos colindantes del predio, contenida en el formulario único para el trámite de licencia de construcción, el representante legal de la sociedad Amador Amaya relacionó como vecinos a los señores Luis Enrique Cifuentes Ortiz y Gloria Patricia Méndez Bonilla, a efectos de que se realizara la comunicación de que tratan las normas en referencia, y resaltó que dicho formulario no fue objeto de devolución para corrección o para la relación de otros vecinos. Agregó que en el expediente obra copia de comunicaciones fechadas el 17 de noviembre de 2010, mediante los cuales el secretario de Planeación comunicó a los señores Luis Enrique Cifuentes[7] y Gloria Patricia Méndez[8] sobre la radicación de la solicitud de licencia de construcción. Precisó que está probado que el señor Luis Enrique Cifuentes asistió a una reunión con representantes de la sociedad constructora y de la Secretaría de Planeación, en la que se suscribió acta de compromiso para la reparación de los daños causados en su vivienda con ocasión del proyecto, lo cual evidencia que en su condición de vecino colindante recibió la comunicación referida y que, por ende, quedó enterado sobre la actuación y que tuvo la posibilidad de intervenir en defensa de sus derechos en el procedimiento que terminó con la aprobación de la licencia de construcción. Resaltó que, por otro lado, en el expediente no obra prueba de que la señora Gloria Patricia Ortiz haya recibido la comunicación, ni que haya intervenido en la actuación adelantada, pero que está acreditado que, ante su falta de manifestación, el oficio que contenía la citación fue fijado en la cartelera pública de la Secretaría de Planeación. Así, determinó que en lo que respecta a la referida vecina colindante, la administración observó el mandato legal que ordena poner en conocimiento la iniciación del curso de la licencia de construcción, en los términos del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, al cual remite expresamente el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989.

Concluyó que la Secretaría de Planeación de Choachí no omitió la formalidad de la comunicación a los vecinos, exigida en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, por lo que el cargo no prospera en lo que respecta a ese asunto. Seguidamente analizó el juez de primer grado el cargo en lo atinente a la notificación personal y la publicación de la decisión sobre la solicitud de licencia de construcción. Sobre el particular, advirtió que en el expediente no está probado que el acto que resolvió la petición haya sido notificado personalmente a los dos (2) vecinos colindantes, ni que la parte resolutiva se hubiera publicado en un periódico de amplia circulación, ni en ningún otro medio de comunicación, pero que, no obstante, desde las regulaciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, la Ley 9ª de 1989 y el Plan de Ordenamiento Territorial de Choachí, tales circunstancias no afectan la validez del acto por tratarse de situaciones posteriores a su expedición. Precisó que la notificación personal tiene como propósito que los vecinos sean enterados de la decisión para efectos del posible ejercicio de los recursos y demás acciones que consideren procedentes en defensa de sus derechos y que la consecuencia que genera la omisión de ese deber legal es que la decisión que favoreció a la sociedad ejecutora del proyecto no le es oponible a quien, en su calidad de vecino, tenía derecho a conocerla.

Añadió que, en el mismo sentido, el deber de publicación de la parte resolutiva del acto administrativo que decide sobre la solicitud de licencia en un diario de amplia circulación, cuyo propósito es garantizar a los terceros interesados que puedan intervenir para los fines legales que estimen pertinente, está ligado a la oponibilidad de la decisión, por lo que su incumplimiento tampoco afecta la validez del acto.

Bajo las referidas consideraciones, determinó el a quo que el aspecto del cargo en análisis tampoco prospera. - Sobre el cargo de violación del artículo 11 del Decreto 1728 de 2002, que reglamentó el título VIII de la Ley 99 de 1993 En relación con el cargo de violación, el a quo consideró que no es posible hacer la confrontación de la violación expuesta en el cargo, toda vez que la norma invocada como violada, artículo 11 del Decreto 1728 de 2002, no producía efectos para el momento de la expedición del acto administrativo cuestionado, ya que fue derogado expresamente por el Decreto 1180 de 2003, que igualmente fue derogado por el Decreto 1220 de 2005, a su vez derogado por el Decreto 2820 de 2000, mediante el cual se reglamentó el título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

Estimó que el demandante no aportó prueba que permita establecer que el sector en el cual fue adelantada la obra no correspondía a los usos del suelo permitidos en el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio, como tampoco demostró que la ejecución del proyecto de construcción hubiera afectado la roda de treinta (30) metros de la quebrada El Uval, que ésta constituyera zona de recuperación y que por esa razón se requiriera de licencia ambiental.

Por el contrario, observó que en el expediente aparecen dos certificaciones expedidas por el secretario de Planeación de Choachí en las que consta que el proyecto de construcción cumple las normas previstas en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, en el Decreto 564 de 2006 y en el Esquema de Ordenamiento Territorial vigente en el municipio al momento de su ejecución, documentos que, señaló, en cuanto tienen el carácter de públicos y no fueron desvirtuados por el actor, tienen el mérito probatorio suficiente.

Destacó que a través de auto del 28 de junio de 2002, el entonces director seccional de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía declaró que el proyecto de construcción de la urbanización Villa Nueva, del cual forma parte el edificio cuya construcción fue aprobada en el acto cuestionado, no requería licencia ambiental, según lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1892 de 1999, manifestación que, precisó, se dio dentro del trámite de licencia ambiental adelantado por el entonces propietario del predio, y que fue archivado según lo dispuso la misma providencia debido a que la autorización no era necesaria.

Aludió que, por su parte, el secretario de Planeación de Choachí, al resolver una petición del señor Rafael Amador Amaya Castro, le informó que el trámite de licencia de construcción era procedente ya que tras su canalización la quebrada pasó de ser una fuente a campo abierto a ser constituir un alcantarillado más del sistema del municipio, a cargo de la empresa de servicios públicos de Choachí, conclusión que, señaló, coincide con la de la Corporación Autónoma, que también en respuesta a petición de un particular informó que las aguas residuales dirigidas por la tubería subterránea no tienen la misma regulación de las aguas de las zonas de protección forestal, ya que en esos casos desaparece el elemento de ronda.

Así, determinó que en la medida en que el actor no desvirtuó las manifestaciones de los funcionarios referidos y no demostró la invasión de la zona de ronda perteneciente a la quebrada El Uval, el cargo tampoco prospera. IV.- RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito visible en folios 490 a 492 del cuaderno 1 del expediente, el demandante interpuso recurso de apelación contra de la decisión de primera instancia y en sustento de ello expuso, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: En criterio del recurrente, la consideración de la Sala según la cual los actos administrativos cuestionados fueron debidamente notificados a los vecinos del sector es contraria a la realidad fáctica, ya que en su parte considerativa las resoluciones no hacen referencia a la notificación a los vecinos. Así mismo señaló que la Administración se limitó a enviar unos oficios a unos supuestos vecinos, cuyos nombres se allegaron en el formulario de solicitud de licencia, pero no se cumplió con la obligación de comunicar el inicio del trámite a por lo menos veinte (20) vecinos que se encuentran en el área de la construcción, que podían localizarse fácilmente siendo el municipio tan pequeño. Adujo que tampoco es aceptable el argumento según el cual se tiene por surtida la publicación de la decisión de otorgar licencia de construcción por la fijación de la misma en la Secretaría de Planeación, lo cual no cumple con la obligación señalada en la ley y en el Plan de Ordenamiento Territorial, por lo que la ilegalidad del acto, dice, sigue siendo evidente.

Expuso además su desacuerdo con la consideración del Tribunal según la cual la omisión de la publicación y notificación no del inicio de la actuación administrativa sino de los actos administrativos que la concluyeron no es un factor que determine la nulidad del acto demandado ya que, en su concepto, siendo una obligación legal de la administración, su incumplimiento sí es un elemento de ilegalidad.

Por otro lado, el recurrente aseguró que la carga de la prueba en lo que respecta a los requisitos ambientales le correspondía a la administración y que, en consecuencia, ésta tenía el deber de probar que efectivamente la licencia fue otorgada sobre predios que no constituían unidad de recuperación, y que como la administración no desvirtuó este cargo insiste en la declaratoria de nulidad del cacto administrativo en cuestión. Finalmente, solicitó que en la segunda instancia se practique diligencia de inspección judicial solicitada en la demanda para ratificar y verificar que la construcción se realiza sobre el terreno de ronda de la quebrada.

V.- CONSIDERACIONES V.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[9], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. V.2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, es nula la Resolución 130- 22-007 del 27 de enero de 2011, mediante la cual el secretario de Planeación del municipio de Choachí aclaró la Resolución 130-22-089 del 29 de noviembre de 2010.

V.3.- Cuestión previa El demandante, en el escrito de apelación, solicitó que, en segunda instancia, se practique diligencia de inspección judicial que pidió en la demanda, con el fin de ratificar y verificar que la construcción autorizada se está llevando a cabo en un el terreno de ronda de la quebrada, toda vez que la diligencia nunca se materializó. Observa la Sala que en el auto de pruebas proferido el 25 de abril de 2013[10], el magistrado sustanciador de primera instancia negó el decreto y práctica de la prueba, en tanto que «[n]o se considera necesaria la inspección judicial solicitada en virtud de que el objeto de esta se logra obtener con las pruebas documentales que existen en el proceso».

Así mismo, se evidencia que las partes no impugnaron la providencia y que, en consecuencia, la misma quedó ejecutoriada. Bajo esas consideraciones, no se configura ninguna de los supuestos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de pruebas en segunda instancia. El tenor de la norma es el siguiente:

ARTÍCULO 214. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento 2.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

En consecuencia, la Sala desestima la solicitud del recurrente, por no configurarse los supuestos de hecho y de derecho que establece el precitado artículo 214. V.4.- Los actos administrativos objeto de análisis de legalidad Los actos administrativos cuya nulidad pretende el actor son la Resolución 130-22-089 del 29 de noviembre de 2010, por la cual se concedió licencia de construcción para el predio identificado con cédula de ciudadanía 220.082, sobre el lote identificado con cédula catastral 01-00-0057-0001-000 / 01-00- 0057-0002-000 / 01-00-0057-0003-000- / 01-00-0057-0013-000 y matrícula inmobiliaria 152-51170 / 152-51171 / 152-51172 / 152-51182, denominados lote número 1, lote número 2, lote número 3 y lote número 13, ubicado en la Urbanización Villa Nueva de la zona urbana del municipio de Choachí, y la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, a través de la cual se aclaró la anterior.

V.5- Análisis del caso concreto El actor expuso su inconformidad sobre lo resuelto por el a quo en relación con el incumplimiento por parte de la administración municipal de Choachí de los deberes contemplados en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, concretamente: (i) en lo que respecta a la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción a los vecinos del predio afectado;

(ii) la notificación personal a los vecinos sobre la decisión de conceder la licencia de construcción y la publicación de la parte resolutiva de la decisión en un diario de amplia circulación y; (iii) plasmó su desacuerdo por lo resuelto sobre el cargo de violación de normas ambientales, aspectos que procede a analizar la Sala de la siguiente forma: - Omisión de la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción En el escrito que contiene el recurso de apelación el demandante expuso que, tal y como lo reconoció el a quo en la sentencia, la administración se limitó a enviar unos oficios a unos supuestos vecinos cuyos nombres se allegaron en el formulario de solicitud de licencia pero no cumplió con el deber de comunicarle el inicio de la actuación a por lo menos veinte vecinos que existen en el área de influencia de la construcción, lo que en su concepto no se suple por el hecho de haberse fijado una publicación en la Secretaría de Planeación. El artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 dispone que [l]as solicitudes de licencias serán comunicadas a los vecinos, a quienes se citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos, en los términos previstos por los artículos 14 y 35 del Decreto-Ley 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo).

A su vez, el artículo 14 del CCA, al que remite la precitada norma, prescribe que cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. Por su parte, de conformidad con el artículo 35 ibídem, previamente a la adopción de la decisión que pone fin a la actuación administrativa se debe dar la oportunidad a los interesados para que expresen su opinión. Así lo señala la disposición:

ARTÍCULO 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. (negrillas fuera de texto). Del contenido de las normas referidas se tiene que, en efecto, el inicio del trámite de licencia de construcción incoado por Amador Amaya S.A.S. debió ser comunicado por la administración municipal de Choachí a los vecinos del predio sobre el cual se llevaría a cabo la construcción. La Sala recuerda que, según el artículo 84 del CCA, la nulidad [p]rocederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (negrilla fuera del texto).

Así mismo, se resalta que la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se desconocen las normas que regulan los requisitos y procedimientos de formación del acto administrativo, como sería el caso de la omisión de comunicación sobre el inicio del trámite de licencia de construcción a los vecinos del predio a intervenir.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: [L]a existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir. […] Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma[11] (negrillas fuera de texto).

Cabe destacar que el principio de participación es fundamento de nuestro Estado Social de Derecho, tal y como lo estable el artículo 1º de la Constitución Política al señalar que «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista».

Ahora bien, en el sub lite, tal y como lo advirtió el a quo, mediante escrito del 17 de noviembre de 2010[12] el jefe de la Secretaría de Planeación de Choachí informó al señor Luis Enrique Cifuentes Ortiz sobre el inicio de trámite de licencia de construcción, a solicitud de Rafael Amador Amaya, sobre el predio identificado con cédula catastral 01-00-0057- 0001-000/01-00-0057-0002-000/01-00-0057-0003-000-/01-00-0057-0013-000 y matrícula inmobiliaria 152-51170/152-51171/152-51172/152-51182, denominado lote 1, lote 2, lote 3 y lote 13, ubicado en la Urbanización Villa Nueva de la zona urbana del municipio de Choachí, y lo citó con el fin de que se constituyera como parte dentro del trámite e hiciera valer sus derechos, acreditando su calidad de vecino colindante.

La comunicación referida tiene constancia de recibido por parte de su destinatario, con su firma y cédula, según la cual la recibió el 18 de noviembre de 2010. Así mismo, en el expediente reposa acta en la que consta que el señor Luis Enrique Cifuentes Ortiz asistió a una reunión con representantes de la Secretaría de Planeación de Choachí[13] y la sociedad constructora, en la que se asumieron compromisos para la reparación de los daños causados a su vivienda con ocasión del proyecto.

De esa forma, como lo estimó el Tribunal, queda evidenciado que, en su condición de vecino colindante, el señor Luis Enrique Cifuentes Ortiz recibió la comunicación sobre el inicio del trámite e intervino en defensa de sus derechos en el procedimiento que terminó con la aprobación de la licencia de construcción. También reposa en el expediente copia de comunicación del 17 de noviembre de 2010 dirigida a la señora Gloria Patricia Méndez Bonilla con el fin de informarle sobre el inicio del trámite de licencia de construcción y convocarla para que se constituyera en parte dentro del mismo.

No obstante, en la comunicación no figura la constancia de recibido, pero en su texto se incorporó una nota según la cual fue fijada en cartelera pública el 18 de noviembre de 2010 a las 9:44 a.m. De esa forma, la Sala encuentra que la administración municipal de Choachí intentó comunicar personalmente el inicio del trámite de licencia de construcción a la vecina colindante en mención, pero ante la imposibilidad de hacerlo empleó una manera subsidiaria de comunicación, como es la publicación en lugar visible de la entidad.

Es pertinente precisar que en el proceso no está probado que el municipio de Choachí contara con un órgano oficial de publicidad para divulgar sus actos administrativos y que la publicación en un periódico de amplia circulación no resultaba obligatoria en el asunto en litigio en la medida en que el artículo 15 del CCA, al que remite el transcrito artículo 14 en su inciso final para los casos en que la citación al tercero determinado no fuere posible, la dispone como una alternativa, ya que señala que la petición o un extracto de la misma «se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, esto último según el caso».

Por otro lado, es necesario analizar si, como lo afirma el recurrente, la administración del municipio de Choachí omitió comunicar a por lo menos más de veinte (20) vecinos del área de influencia de la construcción autorizada por la administración municipal. Sobre el particular se establece que, tal y como lo evidenció el a quo, en el formulario único nacional diligenciado para tramitar la licencia de construcción, el señor Rafael Amador Amaya relacionó como vecinos colindantes del predio objeto de construcción a los referidos señores Luis Enrique Cifuentes y Gloria Patricia Méndez Bonilla.

De acuerdo con el ya citado y transcrito artículo 14 del CCA, la conclusión de que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de una decisión administrativa surge de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad. En el asunto sub examine se determina que el formulario único nacional para la solicitud de licencias de construcción contiene una casilla para que el peticionario suministre información sobre vecinos colindantes, por lo que se tiene que para efectos de la comunicación de que trata el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 la información surge de la petición. Por lo demás, el actor no probó la existencia de vecinos colindantes distintos a los relacionados en el formulario único nacional, pues se limitó a mencionar que existen veinte vecinos en el «área de influencia de la construcción», sin sustentar de forma alguna tal afirmación, ya que no relacionó ni identificó a las personas o propiedades que resultarían afectadas con la construcción de la obra.

Sin perjuicio de lo anterior, tal y como lo precisó la entidad demandada, no obra en los registros oficiales del ente territorial otros vecinos colindantes, razón por la cual se entiende que la actuación surtida se ajustó a los preceptos legales, especialmente en lo atienten al principio de publicidad y debido proceso. En conclusión, está probado que la entidad territorial demandada citó a los vecinos colindantes que fueron identificados, en aras de garantizar su derecho al debido proceso, que en materia de licencias urbanísticas tiene como punto de partida la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción, cuyo fin es brindar la posibilidad a los terceros directamente interesados para que puedan exponer su posición en torno de la viabilidad o inviabilidad de la obra a ejecutarse y, bajo ese supuesto, considera la Sala que el acto administrativo no se expidió de forma irregular. - Omisión de la notificación personal y de la publicación del acto administrativo por medio del cual se otorgó la licencia de construcción De conformidad con el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, los actos administrativos por medio de los cuales se resuelvan las solicitudes de licencias de construcción serán notificados personalmente a los vecinos en la forma prevista por los artículos 44 y 45 del Decreto 01 de 1984, y la parte resolutiva de dichos actos también será publicada en un periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentren ubicados los inmuebles, o en cualquier otro medio de comunicación social, hablado o escrito, por cuenta del interesado.

Por su parte, el artículo 114 del Acuerdo 05 expedido el 30 de junio de 2000, por medio del cual el Concejo de Choachí adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial Municipal, prescribió que los actos administrativos que resuelvan sobre solicitudes de licencia serán notificados personalmente a los vecinos. El artículo 44, al que remite el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, regula el deber y la forma de la notificación personal de los actos administrativos, así:

ARTÍCULO 44. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita».

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código. Por su parte, el artículo 45 ibídem se refirió a la notificación por edicto, a la que debía recurrir la administración en caso de no poder hacer la notificación personal. El siguiente es el texto de la norma:

ARTÍCULO 45. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. Del contenido de las normas referidas se extrae que el presupuesto aludido por la parte demandante responden al principio de publicidad, el cual plantea el conocimiento de las actuaciones de la administración pública, tanto por los directamente interesados en ellas como por la comunidad en general[14].

En Sentencia T-165 de 2001, la Corte Constitucional se refirió a la notificación de la siguiente forma: “La notificación es el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública”[15]. Ahora bien, la Sala pone de presente que esta Corporación se ha pronunciado de manera reitera y pacífica en torna a la diferencia entre los requisitos de validez y los presupuestos de eficacia de los actos administrativos.

Sobre el particular, la Sala recuerda que se ha considerado que cuando se incumplen los primeros, como cuando el acto administrativo es expedido sin facultad o atribución asignada en norma expresa al funcionario (falta de competencia), con falsa motivación, o con desviación de poder, el instrumento procesal puesto a disposición de la ciudadanía para controlar la voluntad unilateral de la administración es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se trata de analizar los posibles vicios en su formación, esto es, respecto de su legalidad en sentido amplio.

En lo atinente a la eficacia, la Sala recuerda que para que ella se configure se requiere que tres (3) elementos a saber: la presunción de legalidad (artículo 88 CCA), la publicidad (artículos 65 y siguientes del CCA) y la firmeza (artículo 87 CCA). Como se desprende, la eficacia alude al atributo de la ejecutoriedad, esto es, a la oponibilidad y obligatoriedad del acto administrativo expedido.

En este sentido, si se trata de un acto general y abstracto la obligatoriedad se predica desde el momento de su publicación (artículo 68 CCA), mientras que el acto de contenido concreto es oponible desde que se produce la notificación (artículo 66 CCA)[16]. Por lo anterior, para la Sala resulta claro que la falta publicidad del acto administrativo definitivo o su deficiencia conlleva a su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se expidió. Así, lo manifestó esta Corporación[17], tal como se observa a continuación: La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario Nº 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia;.

En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial. Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe acatar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución[18] (negrillas fuera de texto).

En la misma línea, esta Sección ha advertido que la ausencia del requisito de publicidad del acto no supone su inexistencia o invalidez: Aún si el acto acusado no fue publicado, la falta de publicación no impide el enjuiciamiento de su legalidad porque, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en forma reiterada, “la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente”, razón por la cual proceden los juicios de legalidad contra actos existentes, aunque no hayan sido publicados[19] (negrillas fuera de texto).

De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad. - Sobre la violación de normas ambientales El demandante expuso su desacuerdo sobre lo resuelto por el Tribunal de instancia con relación al cargo según el cual la licencia de construcción se otorgó sobre terrenos protegidos por el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio por constituir, en su criterio, unidad de recuperación. Ahora bien, en esencia, el actor finca su inconformidad en que la administración, teniendo la carga de la prueba, no desvirtuó ese cargo, por lo que la Sala recuerda que el artículo 66 del CCA dispone que, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

De esa forma, una vez producido, el acto administrativo nace a la vida jurídica, es decir, existe desde el momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión, por lo que lleva implícita la presunción de legalidad mientras no haya sido anulado o suspendido por juez competente. A propósito, esta Corporación ha planteado la tesis según la cual los actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad, la cual configura una suposición de que han sido expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico, tal y como lo expuso en sentencia del 07 de noviembre de 2012 en la que expresó: “Es así porque, si bien los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión. En efecto, entre los requisitos de las demandas contra la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 137 (numeral 4º) ibídem, exigió que en la impugnación de actos administrativos se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación1.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 170 ibídem, circunscribió el efecto erga omnes de la sentencia que niega la nulidad pedida, a la causa petendi juzgada. Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia sólo respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal que le invocan como vulnerado por los actos administrativos, y los argumentos en que justifican el dicho de vulneración”[20].

Así entonces, en cuanto goza de la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, no es cierto, como arguye el actor, que la carga de la prueba para desvirtuar esa presunción esté a cargo de la autoridad que lo expidió sino que, por el contrario, quien pretende la nulidad debe demostrar la violación de las normas que invoca.

Cabe resaltar que el artículo 177 del CPC – hoy artículo 167 del CGP – dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso precisar que, como lo determinó el a quo, en el proceso no se probó que el predio sobre el cual se autorizó la construcción no correspondiera a los usos del suelo permitidos para tales efectos y tampoco acreditó el demandante que con la expedición de la licencia de construcción se vulnerara normas ambientales por concederse, como lo aduce el actor, sobre un inmueble ubicado en la zona de ronda de una quebrada.

Por el contrario, en el expediente se encuentra copia del auto 130.05.254 del 28 de junio de 2002[21], a través del cual la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (Corporinoquía) declaró que para la construcción de la Urbanización Villa Nueva, dentro de la cual se encuentra ubicado el predio objeto de licencia de construcción mediante la Resolución cuestionada, no se requiere licencia ambiental, ello de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1892 de 1999, que excluye de dicho requisito los proyectos de construcción de conjuntos habitacionales en áreas rurales o urbanas cuando el municipio cuente con un plan de ordenamiento territorial aprobado por la autoridad ambiental, como es el caso de municipio de Choachí. Igualmente, reposa en el expediente copia de oficio 130-054-2010 expedido por el secretario de Planeación de Choachí, según la cual los lotes que integran la Urbanización Villa Nueva del municipio de Choachí no invaden la zona o ronda de la quebrada aledaña por cuanto la misma fue canalizada y por ello pasó de ser una fuente de campo abierto a formar parte del alcantarillado del municipio[22].

Lo anterior, coincide con el pronunciamiento de Corporinoquía según el cual cuando las aguas han sido canalizadas y corren por una tubería de lo que corresponde a una parte del sistema de alcantarillado de una población desaparece el elemento de ronda[23]. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que no hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo objeto de demanda, por lo que se confirmará la recurrida sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 28 de noviembre de 2013, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS |Radicación: |250002324000201200307-00 | |Demandante: |VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA | |Demandado: |MUNICIPIO DE CHOACHÍ – SECRETARÍA DE PLANEACIÓN | |Tema: |EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NO | | |SE CONFIGURÓ POR CUANTO LA ADMINISTRACIÓN CUMPLIÓ | | |EL DEBER DE COMUNICAR EL INICIO DEL TRÁMITE DE | | |LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN A VECINOS IDENTIFICADOS – | | |REQUISITO DE EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS | | |– PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – CARGA DE LA PRUEBA – | | |ARTÍCULO 177 DE CPC HOY 167 DEL CGP | SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Víctor Julio Sabogal Mora, en su condición de demandante en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda El ciudadano Víctor Julio Sabogal Mora, actuando en nombre propio, presentó demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad, en contra del municipio de Choachí (Cundinamarca)[24]. Previo reparto, mediante auto del 3 de febrero de 2012[25], el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que avocó conocimiento del asunto.

La demanda tiene como pretensión que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 130-22-89 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual se otorgó licencia a la sociedad Amador Amaya S.A.S. para la construcción de un edificio de cinco (5) plantas en la zona urbana de dicho ente territorial y en la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, mediante la cual se aclaró la anterior, ambas expedidas por la Secretaría de Planeación del municipio de Choachí. I.2.- Los hechos, los fundamentos de derecho y el concepto de violación El actor expuso que el 29 de noviembre de 2010 la Secretaría de Planeación de Choachí expidió la Resolución 130-22-089, por la cual concedió licencia de construcción a la firma Amador Amaya S. A. S. para la construcción de un edificio de cinco (5) plantas en el predio identificado con número catastral 01-00-0057-0001-0001 y matrícula inmobiliaria 152-70103, localizado en la calle 6ª entre carreras 5A y 6ª en la Urbanización Villa Nueva, de la zona urbana del municipio.

Señaló que la licencia de construcción fue aclarada mediante la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, actuación que estuvo precedida de varias irregularidades, desconociéndose lo previsto en la Ley 9ª de 1989, su Decreto Reglamentario 1728 de 2002 y el Acuerdo 005 de 2000 expedido por el Concejo de Choachí. Luego de trascribir el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, que dispone que las solicitudes de licencia serán comunicadas a los vecinos para que puedan constituirse en parte y hacer valer sus derechos; que los actos administrativos que ponen fin a la actuación se notificará igualmente a los vecinos y que su parte resolutiva será publicada en un periódico de amplia circulación o en cualquier otro medio de comunicación social, afirmó que la disposición fue replicada en el artículo 114 del Acuerdo 005 de 2000, por medio del cual se adopta el Esquema de Ordenamiento Territorial para el municipio de Choachí. Aseguró que la administración municipal no observó las obligaciones impuestas en las normas citadas, por lo que el acto administrativo fue promulgado de forma irregular y con flagrante violación de normas legales.

Por otra parte, aseveró que al expedirse la licencia de construcción también se vulneró el artículo 55 del Acuerdo Municipal 005 de 2000, según el cual los únicos usos permitidos en los predios que se encuentren dentro de la ronda de 30 metros de la quebrada, que constituye unidad de recuperación, serán la rehabilitación de la ronda, uso recreativo pasivo, zona verde e institucional, infraestructura de servicios públicos, programas de reforestación, control de contaminación, obras de corrección y prevención de procesos erosivos, y que se prohíbe todo uso urbano, ya sea residencial, comercial, industrial o institucional.

Adujo que los actos administrativos cuestionados contrarían, además, el artículo 11 del Decreto 1728 de 2002, según el cual el desarrollo de conjuntos habitacionales debe someterse a registro de la autoridad ambiental, por lo que era imperativo obtener la autorización de la misma, previo a la expedición de la licencia de construcción. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- Intervención del municipio de Choachí Mediante apoderado judicial, el municipio de Choachí contestó oportunamente la demanda[26], oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones.

En sustento de su oposición, el apoderado advirtió que el acto administrativo que aprobó la licencia de construcción fue notificado a los vecinos colindantes mediante comunicación del 17 de noviembre de 2010 de la Secretaría de Planeación, el cual además se fijó en cartelera pública el 18 día del mismo mes y año, cumpliendo así lo establecido por el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, en concordancia con el Decreto 564 de 2006.

Así mismo, aseguró que según el auto 130.05.254 del 28 de junio de 2002 expedido por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía no se requería ningún tipo de licencia ambiental para la construcción autorizada, de conformidad con el Decreto 1892 de 1999, que en su artículo 1º excluye el requisito en cuestión para los proyectos y actividades de construcción de productos habitacionales en áreas rurales o urbanas cuando el municipio cuente con un plan de ordenamiento territorial aprobado por la autoridad ambiental, como es el caso de municipio de Choachí. Agregó que en el sector no existe zona hídrica por cuanto la quebrada del municipio fue canalizada y que, según concepto emitido el 18 de septiembre de 2008 por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, respecto de las aguas que se dirigen por tubería subterránea no se aplican las disposiciones que regulan las aguas consideradas como ronda hídrica, ya que para la existencia de la ronda se requiere que el cauce de los ríos sea superficial.

Señaló que la licencia de construcción se expidió conforme a estudios realizados por la Secretaría de Planeación Municipal y a estudio de suelos y ensayos de laboratorio fechados el 28 de octubre de 2010, elaborados por la firma CONCALIDAD, los cuales fueron presentados por la constructora Amador Amaya S. A. S. II. 2.- Intervención de la Sociedad Amador Amaya S. A. S. Mediante apoderada judicial, la sociedad Amador Amaya S.A.S., vinculada al proceso través de proveído del 25 de julio de 2013 como tercero interesado en el resultado del proceso, contestó la demanda[27] oponiéndose a la nulidad pretendida por el demandante.

La apoderada manifestó que es falsa la aseveración del actor según la cual no se comunicó la iniciación del trámite administrativo, ya que los dos únicos colindantes del predio sobre el cual se autorizó la construcción fueron citados el 17 de noviembre de 2010 para que se constituyeran en parte e hicieran valer sus derechos. Adujo que también se cumplió el requisito de la comunicación en un medio social, en cuanto se fijó cartelera pública el 18 de noviembre de 2010, con lo cual se dio cumplimiento a los artículos 14, 15, 44 y 45 del CCA Puso de presente que el Decreto 1728 de 2002, que según el actor fue vulnerado, fue derogado por el Decreto 1180 de 2003, el cual, a su vez, fue suprimido por el Decreto 1220 de 2005, abolido igualmente por el Decreto 2820 de 2010.

Afirmó que mediante auto 130.05.254 del 28 de junio de 2002, al estudiar solicitud de licencia ambiental tramitada por el entonces propietario del terreno para la construcción de la Urbanización Villa Nueva, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía manifestó que a la luz del artículo 2º del Decreto 1982 de 1999 el proyecto no requería licencia ambiental debido a que la urbanización se encuentra en suelo urbano. Añadió que no es cierto que la licencia se haya otorgado para la construcción dentro del área de la ronda de 30 metros de la quebrada del pueblo y que tampoco constituye unidad de recuperación, pues según certificado de uso del suelo expedido desde el año 2001 por la Oficina de Planeación de Choachí, aportada en el trámite de licencia ambiental, la Urbanización Villa Nueva se encuentra ubicada en suelo urbano, ello de acuerdo con el Esquema de Ordenamiento Territorial aprobado mediante Acuerdo 005 del 30 de junio de 2000.

Aseveró que en el año 1997 se adelantó la obra de canalización de la quebrada El Uval, que, dice, es la que el actor denomina como quebrada del pueblo, y que desde entonces forma parte del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Choachí. Arguyó que sobre la canalización de la quebraba El Uval existen construcciones, como vías y casas, que forman parte considerable del casco urbano del municipio, a las que no se les ha endilgado la violación de los 30 metros de ronda de la quebrada.

Relató que mediante oficio 100-226-05899 del 19 de septiembre de 2007, dirigido al señor Rafael Amador Amaya Castro, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía manifestó que las aguas que se dirigen por tubería subterránea no tienen la misma aplicabilidad de las aguas a las que hace referencia el Decreto 1449 de 1977 y que cuando hay conducción subterránea la ronda desaparece.

Finalmente, formuló las excepciones de improcedencia de la acción de nulidad, falta de elementos probatorios de los hechos de la demanda y temeridad y mala fe del actor. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013[28], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Primera — Subsección B, declaró como no probadas las excepciones propuestas y negó la pretensión de la demanda.

En primera medida, advirtió el a quo que en ejercicio de la acción pública de nulidad el actor pretende la nulidad de un acto administrativo de naturaleza particular, mediante el cual el municipio de Choachí adoptó una decisión concreta, que favoreció a un particular, pero precisó que es procedente acoger el criterio de la jurisprudencia sobre los alcances de la teoría de los motivos y finalidades, según el cual la acción de nulidad procede contra actos generales y particulares cuando la protección está orientada únicamente a la salvaguarda del ordenamiento jurídico y que, en ese sentido, la decisión estaría limitada por la legalidad del acto acusado con base en la posible violación de las normas invocadas en sustento de la acción de nulidad[29].

Sobre la excepción de inexistencia de las razones por las cuales se demanda, formulada por el apoderado del municipio de Choachí, señaló que la misma no fue sustentada y que, por lo demás, se trata de un aspecto que debe determinarse en el análisis de fondo, razón por la cual declaró su improcedencia. Con relación a las excepciones propuestas por la Sociedad Amador Amaya S.A.S., estimó que las que denominó «improcedencia de la acción» y «falta de elementos probatorios de los hechos de la demanda», corresponden al estudio de fondo, por lo que no prosperan como excepciones.

En lo atinente a la excepción de temeridad y mala fe, expresó que en el ejercicio de la acción de nulidad no puede presumirse la mala fe, ya que el propósito de la misma, dado su carácter público, es la defensa de la legalidad abstracta, independientemente de que logre probar los hechos en que está basada, razón por la cual también declaró que no prospera.

Seguidamente el Tribunal hizo un recuento sobre la actuación adelantada en sede administrativa en respuesta a la solicitud de licencia de construcción presentada por el representante legal de la sociedad Amador Amaya S.A.S. para la construcción de un edifico en un predio de su propiedad ubicado en el sector urbano del municipio de Choachí, resaltando que en la misma se originaron dos actos administrativos, a saber: la Resolución 130-22-089 del 29 de noviembre de 2010, mediante la cual al Secretaría de Planeación concedió la licencia de construcción al señor Rafael Amador Amaya, y la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, a través de la cual la misma dependencia aclaró la anterior en el sentido de precisar que el titular del licencia es la sociedad Amador Amaya S.A.S. y corregir los datos sobre la cédula catastral y número de la matrícula del lote donde se levantaría la construcción. Tras las precisiones referidas, abordó el análisis de los cargos de violación formulados por el actor, como se sintetiza a continuación: - Sobre el cargo de violación de los artículos 65 de la Ley 9ª de 1989 y 114 del Acuerdo 05 de 2000 expedido por el Concejo del municipio de Choachí El a quo hizo referencia al contenido de los artículos 65 de la Ley 9ª de 1989 y 114 del Acuerdo 05 de 2000 ― Esquema de Ordenamiento Territorial y señaló que pudo advertir que en la casilla correspondiente a la información de los vecinos colindantes del predio, contenida en el formulario único para el trámite de licencia de construcción, el representante legal de la sociedad Amador Amaya relacionó como vecinos a los señores Luis Enrique Cifuentes Ortiz y Gloria Patricia Méndez Bonilla, a efectos de que se realizara la comunicación de que tratan las normas en referencia, y resaltó que dicho formulario no fue objeto de devolución para corrección o para la relación de otros vecinos. Agregó que en el expediente obra copia de comunicaciones fechadas el 17 de noviembre de 2010, mediante los cuales el secretario de Planeación comunicó a los señores Luis Enrique Cifuentes[30] y Gloria Patricia Méndez[31] sobre la radicación de la solicitud de licencia de construcción. Precisó que está probado que el señor Luis Enrique Cifuentes asistió a una reunión con representantes de la sociedad constructora y de la Secretaría de Planeación, en la que se suscribió acta de compromiso para la reparación de los daños causados en su vivienda con ocasión del proyecto, lo cual evidencia que en su condición de vecino colindante recibió la comunicación referida y que, por ende, quedó enterado sobre la actuación y que tuvo la posibilidad de intervenir en defensa de sus derechos en el procedimiento que terminó con la aprobación de la licencia de construcción. Resaltó que, por otro lado, en el expediente no obra prueba de que la señora Gloria Patricia Ortiz haya recibido la comunicación, ni que haya intervenido en la actuación adelantada, pero que está acreditado que, ante su falta de manifestación, el oficio que contenía la citación fue fijado en la cartelera pública de la Secretaría de Planeación. Así, determinó que en lo que respecta a la referida vecina colindante, la administración observó el mandato legal que ordena poner en conocimiento la iniciación del curso de la licencia de construcción, en los términos del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, al cual remite expresamente el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989.

Concluyó que la Secretaría de Planeación de Choachí no omitió la formalidad de la comunicación a los vecinos, exigida en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, por lo que el cargo no prospera en lo que respecta a ese asunto. Seguidamente analizó el juez de primer grado el cargo en lo atinente a la notificación personal y la publicación de la decisión sobre la solicitud de licencia de construcción. Sobre el particular, advirtió que en el expediente no está probado que el acto que resolvió la petición haya sido notificado personalmente a los dos (2) vecinos colindantes, ni que la parte resolutiva se hubiera publicado en un periódico de amplia circulación, ni en ningún otro medio de comunicación, pero que, no obstante, desde las regulaciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, la Ley 9ª de 1989 y el Plan de Ordenamiento Territorial de Choachí, tales circunstancias no afectan la validez del acto por tratarse de situaciones posteriores a su expedición. Precisó que la notificación personal tiene como propósito que los vecinos sean enterados de la decisión para efectos del posible ejercicio de los recursos y demás acciones que consideren procedentes en defensa de sus derechos y que la consecuencia que genera la omisión de ese deber legal es que la decisión que favoreció a la sociedad ejecutora del proyecto no le es oponible a quien, en su calidad de vecino, tenía derecho a conocerla.

Añadió que, en el mismo sentido, el deber de publicación de la parte resolutiva del acto administrativo que decide sobre la solicitud de licencia en un diario de amplia circulación, cuyo propósito es garantizar a los terceros interesados que puedan intervenir para los fines legales que estimen pertinente, está ligado a la oponibilidad de la decisión, por lo que su incumplimiento tampoco afecta la validez del acto.

Bajo las referidas consideraciones, determinó el a quo que el aspecto del cargo en análisis tampoco prospera. - Sobre el cargo de violación del artículo 11 del Decreto 1728 de 2002, que reglamentó el título VIII de la Ley 99 de 1993 En relación con el cargo de violación, el a quo consideró que no es posible hacer la confrontación de la violación expuesta en el cargo, toda vez que la norma invocada como violada, artículo 11 del Decreto 1728 de 2002, no producía efectos para el momento de la expedición del acto administrativo cuestionado, ya que fue derogado expresamente por el Decreto 1180 de 2003, que igualmente fue derogado por el Decreto 1220 de 2005, a su vez derogado por el Decreto 2820 de 2000, mediante el cual se reglamentó el título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

Estimó que el demandante no aportó prueba que permita establecer que el sector en el cual fue adelantada la obra no correspondía a los usos del suelo permitidos en el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio, como tampoco demostró que la ejecución del proyecto de construcción hubiera afectado la roda de treinta (30) metros de la quebrada El Uval, que ésta constituyera zona de recuperación y que por esa razón se requiriera de licencia ambiental.

Por el contrario, observó que en el expediente aparecen dos certificaciones expedidas por el secretario de Planeación de Choachí en las que consta que el proyecto de construcción cumple las normas previstas en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, en el Decreto 564 de 2006 y en el Esquema de Ordenamiento Territorial vigente en el municipio al momento de su ejecución, documentos que, señaló, en cuanto tienen el carácter de públicos y no fueron desvirtuados por el actor, tienen el mérito probatorio suficiente.

Destacó que a través de auto del 28 de junio de 2002, el entonces director seccional de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía declaró que el proyecto de construcción de la urbanización Villa Nueva, del cual forma parte el edificio cuya construcción fue aprobada en el acto cuestionado, no requería licencia ambiental, según lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1892 de 1999, manifestación que, precisó, se dio dentro del trámite de licencia ambiental adelantado por el entonces propietario del predio, y que fue archivado según lo dispuso la misma providencia debido a que la autorización no era necesaria.

Aludió que, por su parte, el secretario de Planeación de Choachí, al resolver una petición del señor Rafael Amador Amaya Castro, le informó que el trámite de licencia de construcción era procedente ya que tras su canalización la quebrada pasó de ser una fuente a campo abierto a ser constituir un alcantarillado más del sistema del municipio, a cargo de la empresa de servicios públicos de Choachí, conclusión que, señaló, coincide con la de la Corporación Autónoma, que también en respuesta a petición de un particular informó que las aguas residuales dirigidas por la tubería subterránea no tienen la misma regulación de las aguas de las zonas de protección forestal, ya que en esos casos desaparece el elemento de ronda.

Así, determinó que en la medida en que el actor no desvirtuó las manifestaciones de los funcionarios referidos y no demostró la invasión de la zona de ronda perteneciente a la quebrada El Uval, el cargo tampoco prospera. IV.- RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito visible en folios 490 a 492 del cuaderno 1 del expediente, el demandante interpuso recurso de apelación contra de la decisión de primera instancia y en sustento de ello expuso, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: En criterio del recurrente, la consideración de la Sala según la cual los actos administrativos cuestionados fueron debidamente notificados a los vecinos del sector es contraria a la realidad fáctica, ya que en su parte considerativa las resoluciones no hacen referencia a la notificación a los vecinos. Así mismo señaló que la Administración se limitó a enviar unos oficios a unos supuestos vecinos, cuyos nombres se allegaron en el formulario de solicitud de licencia, pero no se cumplió con la obligación de comunicar el inicio del trámite a por lo menos veinte (20) vecinos que se encuentran en el área de la construcción, que podían localizarse fácilmente siendo el municipio tan pequeño. Adujo que tampoco es aceptable el argumento según el cual se tiene por surtida la publicación de la decisión de otorgar licencia de construcción por la fijación de la misma en la Secretaría de Planeación, lo cual no cumple con la obligación señalada en la ley y en el Plan de Ordenamiento Territorial, por lo que la ilegalidad del acto, dice, sigue siendo evidente.

Expuso además su desacuerdo con la consideración del Tribunal según la cual la omisión de la publicación y notificación no del inicio de la actuación administrativa sino de los actos administrativos que la concluyeron no es un factor que determine la nulidad del acto demandado ya que, en su concepto, siendo una obligación legal de la administración, su incumplimiento sí es un elemento de ilegalidad.

Por otro lado, el recurrente aseguró que la carga de la prueba en lo que respecta a los requisitos ambientales le correspondía a la administración y que, en consecuencia, ésta tenía el deber de probar que efectivamente la licencia fue otorgada sobre predios que no constituían unidad de recuperación, y que como la administración no desvirtuó este cargo insiste en la declaratoria de nulidad del cacto administrativo en cuestión. Finalmente, solicitó que en la segunda instancia se practique diligencia de inspección judicial solicitada en la demanda para ratificar y verificar que la construcción se realiza sobre el terreno de ronda de la quebrada.

V.- CONSIDERACIONES V.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[32], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. V.2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, es nula la Resolución 130- 22-007 del 27 de enero de 2011, mediante la cual el secretario de Planeación del municipio de Choachí aclaró la Resolución 130-22-089 del 29 de noviembre de 2010.

V.3.- Cuestión previa El demandante, en el escrito de apelación, solicitó que, en segunda instancia, se practique diligencia de inspección judicial que pidió en la demanda, con el fin de ratificar y verificar que la construcción autorizada se está llevando a cabo en un el terreno de ronda de la quebrada, toda vez que la diligencia nunca se materializó. Observa la Sala que en el auto de pruebas proferido el 25 de abril de 2013[33], el magistrado sustanciador de primera instancia negó el decreto y práctica de la prueba, en tanto que «[n]o se considera necesaria la inspección judicial solicitada en virtud de que el objeto de esta se logra obtener con las pruebas documentales que existen en el proceso».

Así mismo, se evidencia que las partes no impugnaron la providencia y que, en consecuencia, la misma quedó ejecutoriada. Bajo esas consideraciones, no se configura ninguna de los supuestos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de pruebas en segunda instancia. El tenor de la norma es el siguiente:

ARTÍCULO 214. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento 2.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

En consecuencia, la Sala desestima la solicitud del recurrente, por no configurarse los supuestos de hecho y de derecho que establece el precitado artículo 214. V.4.- Los actos administrativos objeto de análisis de legalidad Los actos administrativos cuya nulidad pretende el actor son la Resolución 130-22-089 del 29 de noviembre de 2010, por la cual se concedió licencia de construcción para el predio identificado con cédula de ciudadanía 220.082, sobre el lote identificado con cédula catastral 01-00-0057-0001-000 / 01-00- 0057-0002-000 / 01-00-0057-0003-000- / 01-00-0057-0013-000 y matrícula inmobiliaria 152-51170 / 152-51171 / 152-51172 / 152-51182, denominados lote número 1, lote número 2, lote número 3 y lote número 13, ubicado en la Urbanización Villa Nueva de la zona urbana del municipio de Choachí, y la Resolución 130-22-007 del 27 de enero de 2011, a través de la cual se aclaró la anterior.

V.5- Análisis del caso concreto El actor expuso su inconformidad sobre lo resuelto por el a quo en relación con el incumplimiento por parte de la administración municipal de Choachí de los deberes contemplados en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, concretamente: (i) en lo que respecta a la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción a los vecinos del predio afectado;

(ii) la notificación personal a los vecinos sobre la decisión de conceder la licencia de construcción y la publicación de la parte resolutiva de la decisión en un diario de amplia circulación y; (iii) plasmó su desacuerdo por lo resuelto sobre el cargo de violación de normas ambientales, aspectos que procede a analizar la Sala de la siguiente forma: - Omisión de la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción En el escrito que contiene el recurso de apelación el demandante expuso que, tal y como lo reconoció el a quo en la sentencia, la administración se limitó a enviar unos oficios a unos supuestos vecinos cuyos nombres se allegaron en el formulario de solicitud de licencia pero no cumplió con el deber de comunicarle el inicio de la actuación a por lo menos veinte vecinos que existen en el área de influencia de la construcción, lo que en su concepto no se suple por el hecho de haberse fijado una publicación en la Secretaría de Planeación. El artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 dispone que [l]as solicitudes de licencias serán comunicadas a los vecinos, a quienes se citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos, en los términos previstos por los artículos 14 y 35 del Decreto-Ley 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo).

A su vez, el artículo 14 del CCA, al que remite la precitada norma, prescribe que cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. Por su parte, de conformidad con el artículo 35 ibídem, previamente a la adopción de la decisión que pone fin a la actuación administrativa se debe dar la oportunidad a los interesados para que expresen su opinión. Así lo señala la disposición:

ARTÍCULO 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. (negrillas fuera de texto). Del contenido de las normas referidas se tiene que, en efecto, el inicio del trámite de licencia de construcción incoado por Amador Amaya S.A.S. debió ser comunicado por la administración municipal de Choachí a los vecinos del predio sobre el cual se llevaría a cabo la construcción. La Sala recuerda que, según el artículo 84 del CCA, la nulidad [p]rocederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (negrilla fuera del texto).

Así mismo, se resalta que la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se desconocen las normas que regulan los requisitos y procedimientos de formación del acto administrativo, como sería el caso de la omisión de comunicación sobre el inicio del trámite de licencia de construcción a los vecinos del predio a intervenir.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: [L]a existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir. […] Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma[34] (negrillas fuera de texto).

Cabe destacar que el principio de participación es fundamento de nuestro Estado Social de Derecho, tal y como lo estable el artículo 1º de la Constitución Política al señalar que «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista».

Ahora bien, en el sub lite, tal y como lo advirtió el a quo, mediante escrito del 17 de noviembre de 2010[35] el jefe de la Secretaría de Planeación de Choachí informó al señor Luis Enrique Cifuentes Ortiz sobre el inicio de trámite de licencia de construcción, a solicitud de Rafael Amador Amaya, sobre el predio identificado con cédula catastral 01-00-0057- 0001-000/01-00-0057-0002-000/01-00-0057-0003-000-/01-00-0057-0013-000 y matrícula inmobiliaria 152-51170/152-51171/152-51172/152-51182, denominado lote 1, lote 2, lote 3 y lote 13, ubicado en la Urbanización Villa Nueva de la zona urbana del municipio de Choachí, y lo citó con el fin de que se constituyera como parte dentro del trámite e hiciera valer sus derechos, acreditando su calidad de vecino colindante.

La comunicación referida tiene constancia de recibido por parte de su destinatario, con su firma y cédula, según la cual la recibió el 18 de noviembre de 2010. Así mismo, en el expediente reposa acta en la que consta que el señor Luis Enrique Cifuentes Ortiz asistió a una reunión con representantes de la Secretaría de Planeación de Choachí[36] y la sociedad constructora, en la que se asumieron compromisos para la reparación de los daños causados a su vivienda con ocasión del proyecto.

De esa forma, como lo estimó el Tribunal, queda evidenciado que, en su condición de vecino colindante, el señor Luis Enrique Cifuentes Ortiz recibió la comunicación sobre el inicio del trámite e intervino en defensa de sus derechos en el procedimiento que terminó con la aprobación de la licencia de construcción. También reposa en el expediente copia de comunicación del 17 de noviembre de 2010 dirigida a la señora Gloria Patricia Méndez Bonilla con el fin de informarle sobre el inicio del trámite de licencia de construcción y convocarla para que se constituyera en parte dentro del mismo.

No obstante, en la comunicación no figura la constancia de recibido, pero en su texto se incorporó una nota según la cual fue fijada en cartelera pública el 18 de noviembre de 2010 a las 9:44 a.m. De esa forma, la Sala encuentra que la administración municipal de Choachí intentó comunicar personalmente el inicio del trámite de licencia de construcción a la vecina colindante en mención, pero ante la imposibilidad de hacerlo empleó una manera subsidiaria de comunicación, como es la publicación en lugar visible de la entidad.

Es pertinente precisar que en el proceso no está probado que el municipio de Choachí contara con un órgano oficial de publicidad para divulgar sus actos administrativos y que la publicación en un periódico de amplia circulación no resultaba obligatoria en el asunto en litigio en la medida en que el artículo 15 del CCA, al que remite el transcrito artículo 14 en su inciso final para los casos en que la citación al tercero determinado no fuere posible, la dispone como una alternativa, ya que señala que la petición o un extracto de la misma «se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, esto último según el caso».

Por otro lado, es necesario analizar si, como lo afirma el recurrente, la administración del municipio de Choachí omitió comunicar a por lo menos más de veinte (20) vecinos del área de influencia de la construcción autorizada por la administración municipal. Sobre el particular se establece que, tal y como lo evidenció el a quo, en el formulario único nacional diligenciado para tramitar la licencia de construcción, el señor Rafael Amador Amaya relacionó como vecinos colindantes del predio objeto de construcción a los referidos señores Luis Enrique Cifuentes y Gloria Patricia Méndez Bonilla.

De acuerdo con el ya citado y transcrito artículo 14 del CCA, la conclusión de que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de una decisión administrativa surge de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad. En el asunto sub examine se determina que el formulario único nacional para la solicitud de licencias de construcción contiene una casilla para que el peticionario suministre información sobre vecinos colindantes, por lo que se tiene que para efectos de la comunicación de que trata el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 la información surge de la petición. Por lo demás, el actor no probó la existencia de vecinos colindantes distintos a los relacionados en el formulario único nacional, pues se limitó a mencionar que existen veinte vecinos en el «área de influencia de la construcción», sin sustentar de forma alguna tal afirmación, ya que no relacionó ni identificó a las personas o propiedades que resultarían afectadas con la construcción de la obra.

Sin perjuicio de lo anterior, tal y como lo precisó la entidad demandada, no obra en los registros oficiales del ente territorial otros vecinos colindantes, razón por la cual se entiende que la actuación surtida se ajustó a los preceptos legales, especialmente en lo atienten al principio de publicidad y debido proceso. En conclusión, está probado que la entidad territorial demandada citó a los vecinos colindantes que fueron identificados, en aras de garantizar su derecho al debido proceso, que en materia de licencias urbanísticas tiene como punto de partida la comunicación del inicio del trámite de licencia de construcción, cuyo fin es brindar la posibilidad a los terceros directamente interesados para que puedan exponer su posición en torno de la viabilidad o inviabilidad de la obra a ejecutarse y, bajo ese supuesto, considera la Sala que el acto administrativo no se expidió de forma irregular. - Omisión de la notificación personal y de la publicación del acto administrativo por medio del cual se otorgó la licencia de construcción De conformidad con el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, los actos administrativos por medio de los cuales se resuelvan las solicitudes de licencias de construcción serán notificados personalmente a los vecinos en la forma prevista por los artículos 44 y 45 del Decreto 01 de 1984, y la parte resolutiva de dichos actos también será publicada en un periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentren ubicados los inmuebles, o en cualquier otro medio de comunicación social, hablado o escrito, por cuenta del interesado.

Por su parte, el artículo 114 del Acuerdo 05 expedido el 30 de junio de 2000, por medio del cual el Concejo de Choachí adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial Municipal, prescribió que los actos administrativos que resuelvan sobre solicitudes de licencia serán notificados personalmente a los vecinos. El artículo 44, al que remite el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, regula el deber y la forma de la notificación personal de los actos administrativos, así:

ARTÍCULO 44. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita».

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código. Por su parte, el artículo 45 ibídem se refirió a la notificación por edicto, a la que debía recurrir la administración en caso de no poder hacer la notificación personal. El siguiente es el texto de la norma:

ARTÍCULO 45. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. Del contenido de las normas referidas se extrae que el presupuesto aludido por la parte demandante responden al principio de publicidad, el cual plantea el conocimiento de las actuaciones de la administración pública, tanto por los directamente interesados en ellas como por la comunidad en general[37].

En Sentencia T-165 de 2001, la Corte Constitucional se refirió a la notificación de la siguiente forma: “La notificación es el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública”[38]. Ahora bien, la Sala pone de presente que esta Corporación se ha pronunciado de manera reitera y pacífica en torna a la diferencia entre los requisitos de validez y los presupuestos de eficacia de los actos administrativos.

Sobre el particular, la Sala recuerda que se ha considerado que cuando se incumplen los primeros, como cuando el acto administrativo es expedido sin facultad o atribución asignada en norma expresa al funcionario (falta de competencia), con falsa motivación, o con desviación de poder, el instrumento procesal puesto a disposición de la ciudadanía para controlar la voluntad unilateral de la administración es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se trata de analizar los posibles vicios en su formación, esto es, respecto de su legalidad en sentido amplio.

En lo atinente a la eficacia, la Sala recuerda que para que ella se configure se requiere que tres (3) elementos a saber: la presunción de legalidad (artículo 88 CCA), la publicidad (artículos 65 y siguientes del CCA) y la firmeza (artículo 87 CCA). Como se desprende, la eficacia alude al atributo de la ejecutoriedad, esto es, a la oponibilidad y obligatoriedad del acto administrativo expedido.

En este sentido, si se trata de un acto general y abstracto la obligatoriedad se predica desde el momento de su publicación (artículo 68 CCA), mientras que el acto de contenido concreto es oponible desde que se produce la notificación (artículo 66 CCA)[39]. Por lo anterior, para la Sala resulta claro que la falta publicidad del acto administrativo definitivo o su deficiencia conlleva a su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se expidió. Así, lo manifestó esta Corporación[40], tal como se observa a continuación: La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario Nº 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia;.

En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial. Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe acatar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución[41] (negrillas fuera de texto).

En la misma línea, esta Sección ha advertido que la ausencia del requisito de publicidad del acto no supone su inexistencia o invalidez: Aún si el acto acusado no fue publicado, la falta de publicación no impide el enjuiciamiento de su legalidad porque, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en forma reiterada, “la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente”, razón por la cual proceden los juicios de legalidad contra actos existentes, aunque no hayan sido publicados[42] (negrillas fuera de texto).

De conformidad con las anteriores consideraciones, la presunta falta de publicidad de los actos acusados no afecta su validez sino su eficacia, y como el juez contencioso administrativo es de legalidad, resulta claro que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad. - Sobre la violación de normas ambientales El demandante expuso su desacuerdo sobre lo resuelto por el Tribunal de instancia con relación al cargo según el cual la licencia de construcción se otorgó sobre terrenos protegidos por el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio por constituir, en su criterio, unidad de recuperación. Ahora bien, en esencia, el actor finca su inconformidad en que la administración, teniendo la carga de la prueba, no desvirtuó ese cargo, por lo que la Sala recuerda que el artículo 66 del CCA dispone que, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

De esa forma, una vez producido, el acto administrativo nace a la vida jurídica, es decir, existe desde el momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión, por lo que lleva implícita la presunción de legalidad mientras no haya sido anulado o suspendido por juez competente. A propósito, esta Corporación ha planteado la tesis según la cual los actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad, la cual configura una suposición de que han sido expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico, tal y como lo expuso en sentencia del 07 de noviembre de 2012 en la que expresó: “Es así porque, si bien los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión. En efecto, entre los requisitos de las demandas contra la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 137 (numeral 4º) ibídem, exigió que en la impugnación de actos administrativos se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación1.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 170 ibídem, circunscribió el efecto erga omnes de la sentencia que niega la nulidad pedida, a la causa petendi juzgada. Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia sólo respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal que le invocan como vulnerado por los actos administrativos, y los argumentos en que justifican el dicho de vulneración”[43].

Así entonces, en cuanto goza de la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, no es cierto, como arguye el actor, que la carga de la prueba para desvirtuar esa presunción esté a cargo de la autoridad que lo expidió sino que, por el contrario, quien pretende la nulidad debe demostrar la violación de las normas que invoca.

Cabe resaltar que el artículo 177 del CPC – hoy artículo 167 del CGP – dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso precisar que, como lo determinó el a quo, en el proceso no se probó que el predio sobre el cual se autorizó la construcción no correspondiera a los usos del suelo permitidos para tales efectos y tampoco acreditó el demandante que con la expedición de la licencia de construcción se vulnerara normas ambientales por concederse, como lo aduce el actor, sobre un inmueble ubicado en la zona de ronda de una quebrada.

Por el contrario, en el expediente se encuentra copia del auto 130.05.254 del 28 de junio de 2002[44], a través del cual la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (Corporinoquía) declaró que para la construcción de la Urbanización Villa Nueva, dentro de la cual se encuentra ubicado el predio objeto de licencia de construcción mediante la Resolución cuestionada, no se requiere licencia ambiental, ello de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1892 de 1999, que excluye de dicho requisito los proyectos de construcción de conjuntos habitacionales en áreas rurales o urbanas cuando el municipio cuente con un plan de ordenamiento territorial aprobado por la autoridad ambiental, como es el caso de municipio de Choachí. Igualmente, reposa en el expediente copia de oficio 130-054-2010 expedido por el secretario de Planeación de Choachí, según la cual los lotes que integran la Urbanización Villa Nueva del municipio de Choachí no invaden la zona o ronda de la quebrada aledaña por cuanto la misma fue canalizada y por ello pasó de ser una fuente de campo abierto a formar parte del alcantarillado del municipio[45].

Lo anterior, coincide con el pronunciamiento de Corporinoquía según el cual cuando las aguas han sido canalizadas y corren por una tubería de lo que corresponde a una parte del sistema de alcantarillado de una población desaparece el elemento de ronda[46]. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que no hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo objeto de demanda, por lo que se confirmará la recurrida sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 28 de noviembre de 2013, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ― Sección Primera ― Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00307-01 Actor: VÍCTOR JULIO SABOGAL MORA Demandado: MUNICIPIO DE CHOACHÍ - SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Referencia: NULIDAD Referencia: SALVAMENTO DE VOTO 1.

En atención al informe secretarial fechado 27 de agosto de 2019, por medio del cual la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación sube a este Despacho la providencia de 15 de agosto de 2019, para elaboración del respectivo salvamento de voto, me permito sustentar las razones de mi discrepancia con la presente decisión. 2. Concitó la atención de la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3.

La posición mayoritaria de la Sala resolvió confirmar la decisión apelada, tras considerar que los actos administrativos demandados, estos son, las resoluciones nro. 130-22-89 de 29 de noviembre de 2010 y 130-22- 007 de 27 de enero de 2011, proferidas por la Secretaría de Planeación Municipal de Choachí, por medio de las cuales se otorgó licencia de construcción[47] a la Sociedad Amador Amaya S.A.S. y la que la aclaró, estaban ajustadas a la legalidad. 4.

Consideró la mayoría de la Sala, en el cargo referente a la omisión de la notificación personal y de la publicación del acto administrativo por medio del cual se otorgó la licencia de construcción, que de las normas invocadas[48] por la parte actora responden al principio de publicidad, el cual plantea el conocimiento de las actuaciones de la administración pública, tanto de los directamente interesados como por la comunidad en general; y en virtud de ello, al discutirse ante el juez administrativo la legalidad de los actos acusados, el cargo carece de vocación de prosperidad como quiera que la presunta falta de publicidad no afecta su validez sino su eficacia. 5.

Frente a lo anterior, me permito manifestar mi desacuerdo con lo decidido por la mayoría, como quiera que es un hecho cierto que los actos administrativos que se acusan son eficaces al punto que el peticionario lo ejecutó; por lo cual, la discusión no se orienta a establecer si los actos acusados tienen o no eficacia sino a la validez, por considerar la parte actora, que se expidió de forma irregular. 6.

Nótese cómo las normas invocadas por la parte actora y analizadas en la sentencia, como son: el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989[49]; así como el artículo 114 del Acuerdo 05 de 2000, expedido por el Concejo Municipal de Choachí, prescriben parte del trámite que deben surtir las solicitudes de licencia de construcción, como es, que serán notificadas personalmente a los vecinos, las cuales no sólo tienen que ver con la publicidad del acto, sino con una etapa en su formación que garantiza que los interesados se puedan oponer y ejercer sus derechos de contradicción y defensa, lo cual no fue posible sino a través de esta demanda.

Así las cosas, la falta de notificación de la licencia de construcción a los vecinos, vicia el acto expedido porque no sólo desconoce el principio de publicidad de los mismos, sino que viola el derecho de audiencia y defensa de ellos. En los anteriores términos me permito dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 7 (demanda inicial) y 105 a 109 (subsanación) del cuaderno 1. [2] Folio 99 del cuaderno 1. [3] Folios 127 a 131 del cuaderno 1. [4] Folios 309 a 317 del cuaderno 1. [5] Folios 473 a 489 del cuaderno 1. [6] A pie de página citó el Tribunal Administrativo la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil. [7] Folio 139 del cuaderno 1. [8] Folio 140 del cuaderno 1. [9] «Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]»: [10] Folios 287 y 288 del cuaderno 1. [11] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicado: 11001-03-26-000-2004- 00020-00(27832). M. P.: Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Consuelo Acuña Traslaviña. [12] Folio 139 del cuaderno 1. [13] Folios 252 y 253 de la segunda carpeta del cuaderno 1. [14] Corte Constitucional. Sentencia C-1114 del 25 de noviembre de 2003.

M. P.: Jaime Córdoba Triviño. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-165 del 12 de febrero de 2001. M. P.: José Gregorio Hernández Galindo. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 03 de diciembre de 1997. Radicado: CE-SEC1-EXP1997- N4660. M. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Actor: Cesar Augusto Solanilla.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2010. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00073-00. M. P.: Oswaldo Giraldo López. Actor: Ingrid Soraya Ortiz Baquero. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. [18] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 1996. Expediente: 2431. M. P.: Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Turriago Suárez Espinoza Limitada. [19] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Proceso número Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00304-01. M.P.: María Claudia Rojas Lasso. [20] Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 07 de noviembre de 2012. Radicación: 25000-23-27-000-2009-00056-01 (18414). M. P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Actor: José Antonio Galán Gómez. [21] Folios 141 y 142 del cuaderno 1. [22] Folios 328 a 330 del cuaderno 1. [23] Folios 143 a 157 del cuaderno 1. [24] Folios 1 a 7 (demanda inicial) y 105 a 109 (subsanación) del cuaderno 1. [25] Folio 99 del cuaderno 1. [26] Folios 127 a 131 del cuaderno 1. [27] Folios 309 a 317 del cuaderno 1. [28] Folios 473 a 489 del cuaderno 1. [29] A pie de página citó el Tribunal Administrativo la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil. [30] Folio 139 del cuaderno 1. [31] Folio 140 del cuaderno 1. [32] «Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]»: [33] Folios 287 y 288 del cuaderno 1. [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicado: 11001-03-26-000-2004- 00020-00(27832). M. P.: Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Consuelo Acuña Traslaviña. [35] Folio 139 del cuaderno 1. [36] Folios 252 y 253 de la segunda carpeta del cuaderno 1. [37] Corte Constitucional. Sentencia C-1114 del 25 de noviembre de 2003.

M. P.: Jaime Córdoba Triviño. [38] Corte Constitucional. Sentencia T-165 del 12 de febrero de 2001. M. P.: José Gregorio Hernández Galindo. [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 03 de diciembre de 1997. Radicado: CE-SEC1-EXP1997- N4660. M. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Actor: Cesar Augusto Solanilla.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2010. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00073-00. M. P.: Oswaldo Giraldo López. Actor: Ingrid Soraya Ortiz Baquero. [40] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. [41] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 1996. Expediente: 2431. M. P.: Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Turriago Suárez Espinoza Limitada. [42] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Proceso número Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00304-01. M.P.: María Claudia Rojas Lasso. [43] Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 07 de noviembre de 2012. Radicación: 25000-23-27-000-2009-00056-01 (18414). M. P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Actor: José Antonio Galán Gómez. [44] Folios 141 y 142 del cuaderno 1. [45] Folios 328 a 330 del cuaderno 1. [46] Folios 143 a 157 del cuaderno 1. [47] Para la construcción de un edificio de cinco plantas en la zona urbana de dicho ente territorial. [48] En particular el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, en concordancia con los artículos 44 y 45 del CCA, así como el artículo 114 del Acuerdo 05 de 2000, por el cual el Concejo Municipal de Choachí adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT), [49] El cual dispone que las solicitudes de licencias y de patentes serán a.) comunicadas a los vecinos, a quienes se citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos, en los términos previstos por los artículos 14 y 35 del Decreto-Ley 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo); b) los actos administrativos por medio de los cuales se resuelvan las solicitudes de licencias y de patentes serán notificados personalmente a los vecinos en la forma prevista por los artículos 44 y 45 del C.C.A; y c) la parte resolutiva de dichos actos también será publicada en un periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentren ubicados los inmuebles.