11001-03-15-000-2019-02937-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [S]i bien el peticionario expuso los hechos y explicó las razones por las cuales estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como también alegó la configuración de los defectos fáctico en su dimensión positiva, desconocimiento del precedente constitucional, falta de motivación y violación directa de la Constitución; reiteró en la solicitud de amparo los argumentos que expuso en la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia dictada en primera instancia dentro de dicho proceso.

Al respecto, revisado el escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia que se dictó en primera instancia dentro de este, observa la sala, de una parte, que el actor insiste en sostener que la decisión de ordenar su retiro se constituye en una represalia por las denuncias que presentó contra sus superiores frente a las irregularidades evidenciadas al interior de la Institución castrense; y de otra, que para sustentar las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales que ahora alega, reitera los argumentos expuestos en la apelación y se refiere a las mismas pruebas que a su juicio no fueron valoradas de las forma pretendida por este.

Es más, en el escrito de la solicitud de amparo se remite directamente a lo ya expuesto en el referido recurso. En efecto, las alegaciones del tutelante dejan entrever que lo realmente pretendido es revivir el análisis probatorio y jurídico efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. ( ), cuestionando la legalidad de la providencia emitida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual resulta del todo improcedente.

Así las cosas, lo que se avista es la pretensión genérica del actor de modificar la decisión proferida en su contra por la autoridad judicial accionada en el referido tramite de nulidad y restablecimiento del derecho, para de esta forma obtener un fallo favorable a sus intereses, en el que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015 y que en consecuencia se ordene su llamamiento al curso de ascenso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 05/09/2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02937-00(AC) Actor: ALEJANDRO ALARCÓN PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela—Primera instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad o habilitación de la tutela contra providencias judiciales. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales: Defecto fáctico – Defecto por desconocimiento del precedente constitucional – falta de motivación – violación directa de la Constitución. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional porque no se cumplió con el requisito de ser el asunto de evidente relevancia constitucional.

La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Alejandro Alarcón Pérez, mediante apoderado, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional 1.1.- El 21 de junio de 2019[2] Alejandro Alarcón Pérez, mediante apoderado, presentó acción de tutela[3], en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por negar sus pretensiones de nulidad frente al acto administrativo mediante el cual el Ejército Nacional dispuso su retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”.

En consecuencia, solicitó: “PETICIÓN Por lo anterior y con el único fin de obtener la prevalencia y protección de los derechos fundamentales del actor, de manera respetuosa se solicita al honorable Juez de tutela:

PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso eficaz a la administración de justicia, que le fueron vulnerados al Mayor en retiro ALEJANDRO ALARCÓN PÉREZ, con la emisión de la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00706 seguido en contra del Ejército Nacional, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00706 promovido por el Mayor en retiro ALEJANDRO ALARCÓN PEREZ en contra del Ejército Nacional.

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera un nuevo fallo en el que corrija todos los defectos que se evidencian en la sentencia objeto de tutela, concretamente, se tengan en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente, todos los argumentos expuestos por la parte demandante en la demanda y el recurso de apelación de la sentencia (sic), se analicen estos de manera conjunta e integral, se acate la jurisprudencia en lo referente a la certeza y validez que deben caracterizar los hechos que el Ejército Nacional invocó como motivo del acto de retiro en uso de la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios y en consecuencia, se efectúe una motivación suficiente para respaldar constitucionalmente la decisión judicial”[4]. 2.- Hechos 2.1.- Por medio de la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015, el Ministro de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del Oficial del Ejército Nacional Alejandro Alarcón Pérez, quien desempeñaba el cargo de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazábal Reyes” y otros “Por llamamiento a calificar servicios”[5]. 2.2.- Inconforme con esa decisión, el peticionario presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación —Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, en la que solicitó que el aludido acto administrativo fuera declarado nulo alegando las causales de falsa motivación y desviación o abuso de poder[6]. 2.3.- De ese proceso conoció en primera instancia el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, que mediante la sentencia del 19 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda por considerar que: i) el acto administrativo atacado se expidió con fundamento en los artículos 99, 100 literal a) No. 3º y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que no se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación y que; ii) no se acreditó que hubiera sido emitido con una finalidad diferente a la de mejorar la prestación del servicio, razón por la cual tampoco era nulo por desviación de poder[7]. 2.4.- Contra esa decisión el accionante presentó recurso de apelación[8], el cual fue resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 28 de febrero de 2019[9], en la que confirmó la decisión recurrida, argumentando que el acto administrativo se encontraba debidamente motivado, pues se fundó en las normas aplicables, estas son, los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 del 2000 y 14 del Decreto No. 4433 de 2004.

Agregó que el actor no acreditó que dicho acto se hubiera expedido como una represalia a las denuncias por él presentadas, desvirtuándose así la segunda causal alegada. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 3.1.- Adujo el tutelante que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al proferir la sentencia del 28 de febrero de 2019, por medio de la cual se le negaron sus pretensiones de nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su retiro por “llamamiento a calificar servicio”. 3.2.- Luego de exponer las razones por las cuales estimó que la tutela interpuesta reunía los requisitos generales de procedibilidad de la misma contra providencias judiciales, alegó la configuración de los siguientes defectos o causales específicas de procedencia: 3.2.1.- Defecto fáctico: manifestó que al proferir la decisión que ahora es objeto de la solicitud de amparo, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no analizó adecuadamente las siguientes pruebas: i) El acta de comité de evaluación No. 3346 del 28 de agosto de 2014: pues de valorar el contenido de ese documento, el accionado se hubiera percatado de que se elaboró con base en documentos expedidos de forma irregular o inexistente y que en este no se expresaron los motivos por los cuales el Ejército Nacional resolvió no llamarlo al curso de ascenso. ii) Los formatos de evaluación: que no se tuvo en cuenta que existen dos formatos contradictorios entre sí, el primero en el que se le otorga un puntaje de 928, se aclara por qué se archivó la investigación disciplinaria seguida en su contra y se le recomienda para iniciar el curso de ascenso.

El segundo, en el que se le otorgan 882 puntos y no se le recomienda para ingresar a dicho curso. iii) Informe de contrainteligencia: el que se fundamentó en hechos falsos y fue la causa del formato de calificación en el que obtuvo 882 puntos, que le impidió ser recomendado para iniciar el curso de ascenso. Agregó que nunca tuvo conocimiento del contenido de ese documento y que tampoco se allegó como prueba al expediente. iv) Documentos varios: la accionada no valoró a) ni los oficios dirigidos por este a su superior inmediato, el Teniente Coronel Farid Chaux Nieto, Comandante del Batallón de Artillería No. 13, al Coronel Mauricio Moreno Rodríguez, superior de este, y al Inspector General del Ejército Nacional, informando sobre la situación de acoso y pidiendo que se iniciaran las investigaciones e intervenciones pertinentes; b) ni los Conceptos emitidos por su superior sobre su idoneidad, a través de los cuales se había logrado demostrar la relación entre las denuncias que presentó y la orden de su retiro del servicio. v) Artículos periodísticos: publicaciones realizadas en la revista semana bajo los títulos “La escandalosa pérdida de toneladas de explosivos en un Batallón de Bogotá” el 15 de mayo de 2015, y “Escándalo: mil armas perdidas en guarniciones militares” el 13 de junio de 2015, a través de los cuales se lograba acreditar la gravedad de las irregularidades en las que incurrió la Institución castrense, denunciadas por él, meses antes de ordenarse su retiro. vi) La denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación: la que se aportó en copia al expediente y fue presentada por este, a causa de las amenazas que recibió con ocasión de los oficios a través de los cuales puso en conocimiento de miembros superiores del Ejército Nacional las irregularidades que detectó. vii) Extracto hoja de vida y folios de vida: documentos a través de los cuales se lograba demostrar sus excelentes calidades profesionales. 3.2.2.- Desconocimiento del precedente constitucional: en tanto la autoridad judicial accionada desconoció el precedente constitucional relativo a la motivación, control y límites en el ejercicio de la facultad discrecional en la expedición de los actos administrativos de retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicio”, más específicamente las sentencias SU-053 de 2015, SU-172 de 2015, SU-288 de 2015 y la SU-091 de 2015.

Agregó que también se desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre el control de legalidad de dichos actos y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 3.2.3.- Falta de motivación: en tanto la argumentación de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue insuficiente y parcializada, pues se limitó a analizar si la orden de retiro fue una represalia de la Institución castrense ante las denuncias por él presentadas frente a sus superiores, configurándose así la causal de nulidad por desviación de poder, sin analizar los demás cargos y pruebas.

Agregó que fue incoherente al señalar que la decisión de ordenar el retiro del servicio únicamente se fundó en la causal de “llamamiento a calificar servicios” y luego señalar que la misma se produjo por la orden de relevo del cargo como Comandante de la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas No. 5. 3.2.4.- Violación directa de la Constitución: reiteró los argumentos ya expuestos para sustentar las anteriores causales; luego, manifestó que con ello se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 4.- Trámite procesal del amparo constitucional 4.1.- Por medio de auto del 27 de junio de 2019[10] esta Subsección admitió la acción de tutela interpuesta; vinculó a la Nación—Ministerio de Defensa—Ejército Nacional, accionada dentro del proceso contencioso administrativo y a la Sección Segunda del Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad de Bogotá, quien fungió como Juez de primera instancia; además notificó esa decisión al accionado y a los vinculados. 5.- Fundamentos de la oposición 5.1.- Efectuadas las respectivas comunicaciones y notificaciones[11], ninguno le dio contestación a la solicitud de amparo.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Subsección es competente para resolver la acción de tutela presentada por Alejandro Alarcón Pérez contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política[12], 37 del Decreto No. 2591 de 1991; 2.2.3.1.2.1.

Numeral 5º[13] de los Decretos 1069 de 2015[14] y 1983 de 2017[15], y 13[16] del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019 por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico 2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 28 de febrero de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de nulidad del accionante frente al acto administrativo por medio del cual se ordenó su retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-33-35-024-2015-00706-01; incurrió en los defectos denunciados. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado se procederá a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.- De encontrar una respuesta afirmativa, se determinará si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 28 de febrero de 2019, incurrió en los defectos alegados, para lo cual se reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a los requisitos generales de procedibilidad y a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Finalmente resolverá el caso concreto. 3.- Generalidades de la tutela contra providencias judiciales 3.1.- La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[17] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[18]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 3.2.- Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios[19].

Estas son: defecto orgánico[20]; defecto procedimental[21]; defecto fáctico[22]; defecto material o sustantivo[23]; defecto por error inducido[24]; defecto por falta de motivación[25]; defecto por desconocimiento del precedente[26] y defecto por violación directa de la Constitución[27]. 3.3.- Finalmente, se precisa que, según la jurisprudencia señalada, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentra condicionada a la verificación del cumplimiento de todos los requisitos generales de procedibilidad y por lo menos uno de los defectos o vicios específicos. 3.4.- A continuación, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y de resultar que, en efecto los mismos se acreditan, abordará el estudio de las causales específicas de procedencia de la misma. 4.- Revisión acerca del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1.- Respecto del requisito de evidente relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha precisado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[28]. 4.2.- Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha señalado que para que se cumpla con el requisito de evidente relevancia constitucional, se debe verificar: (i) que el actor haya explicado de forma suficiente en qué hace consistir la alegada vulneración de sus derechos fundamentales; y ii) que de la cadena argumentativa por él esbozada, se logre evidenciar que no está utilizando la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada[29].

A continuación, procederá la Sala a determinar si los requisitos precedentes se acreditan en el caso sub iúdice. 4.2.1. Ahora bien, revisada la solicitud de amparo constitucional presentada por Alejandro Alarcón Pérez contra la sentencia del 28 de febrero de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, observa la Sala que no cumple con el segundo de los requisitos a acreditar para que el juez constitucional pueda determinar la relevancia constitucional del asunto que se le pone a consideración. En efecto, si bien el peticionario expuso los hechos y explicó las razones por las cuales estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como también alegó la configuración de los defectos fáctico en su dimensión positiva, desconocimiento del precedente constitucional, falta de motivación y violación directa de la Constitución; reiteró en la solicitud de amparo los argumentos que expuso en la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia dictada en primera instancia dentro de dicho proceso.

Es más, en el escrito de la solicitud de amparo se remite directamente a lo ya expuesto en el referido recurso. Así las cosas, lo que se avista es la pretensión genérica del actor de modificar la decisión proferida en su contra por la autoridad judicial accionada en el referido tramite de nulidad y restablecimiento del derecho, para de esta forma obtener un fallo favorable a sus intereses, en el que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1091 del 20 de febrero de 2015 y que en consecuencia se ordene su llamamiento al curso de ascenso.

En efecto, las alegaciones del tutelante dejan entrever que lo realmente pretendido es revivir el análisis probatorio y jurídico efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-35-023-2015-00574-01, cuestionando la legalidad de la providencia emitida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual resulta del todo improcedente. 4.2.2.- Pero además, es de precisar en este punto que la autoridad judicial adoptó su decisión con fundamento en las pruebas arrimadas y aunque no hizo una referencia expresa a todas ellas, sí hizo mención a las que consideró relevantes para resolver el asunto sometido a su decisión, tal como se pasa a ver: 4.2.2.1.- En cuanto a los argumentos tendientes a aseverar que para adoptar su decisión el accionado no valoró ni tuvo en cuenta que el Acta de comité de evaluación No. 3346 del 28 de agosto de 2014 se elaboró con fundamento en dos formatos de evaluación diferentes, que en esta no se expresaron los motivos por los cuales no se le llamó al curso de ascenso, ni que las diligencias del proceso disciplinario que se inició en su contra fueron archivadas; observa la Sala que en la providencia atacada la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo referencia a dichos aspectos así: “Previo a analizar el cargo de desviación de poder, la Sala revela que, contrario a lo sostenido por la parte actora, el hecho de no introducir en el acto administrativo las razones por las que se dispone llamamiento a calificar servicios, no constituye una violación al debido proceso ya que de ser así se estaría desnaturalizando la figura, en la medida en que al tratarse de una entidad cuya estructura es jerarquizada y piramidal, existen casos en los que, pese a que el uniformado cuenta con capacidades y condiciones profesionales destacadas que le han permitido permanecer vinculado por más de 18 años – tiempo mínimo para causar asignación de retiro -, sencillamente su perfil no cumple el principio de conveniencia institucional, más aún si se trata de ascender a grados superiores a la escala de oficiales, cuyas responsabilidades exigen un mayor grado de confianza[30].

(…) [S]e aportó en la etapa de alegatos de esta instancia copia de providencia calendada el 20 de junio de 2018, en la que se dispone declarar la prescripción de la acción disciplinaria dentro de la investigación No. 010- 2014 iniciada contra el Mayor Alejandro Alarcón Pérez, producto de una queja del 29 de abril de 2013 en la que se denunciaban presuntas irregularidades en el pago de una recompensa a una persona desmovilizada del grupo FARC de nombre ARNULFO GUTIÉRREZ DÍAZ… (…) En la lectura de la providencia de 20 de junio de 2018 se extrae que pese a que el Mayor Alejandro Alarcón Pérez en fallo disciplinario de 20 de marzo de 2018 había sido sancionado disciplinariamente; por auto de 23 de abril de 2018, se declaró la nulidad de lo actuado desde el auto que se corrió traslado para alegar de conclusión; y finalmente, en providencia de 20 de junio de 2018 se declaró la prescripción de la acción disciplinaria”[31](Resaltado por fuera del texto). 4.2.2.2.- Respecto de las demás pruebas que a juicio del tutelante no fueron valoradas, observa las Sala que aunque la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se refirió expresamente a las mismas en la providencia atacada, de su valoración integral y de las otras arrimadas encontró demostrado que la decisión de ordenar su retiro del servicio activo se adoptó con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, mas no como una retaliación por las denuncias que presentó contra el personal de la institución. Así se pronunció la autoridad judicial accionada al respecto: “Conforme a la jurisprudencia que se acaba de citar y la situación fáctica que se vierte en el caso sub examine, para la Sala resulta claro que la carga motivacional introducida en la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, se encuentra acorde con las normas en que debía fundarse, como en efecto son los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, pues fue la Junta Asesora del Ministerio de Defensa la que recomendó el retiro del servicio por la causal de “llamamiento a calificar servicios” de 31 oficiales, entre ellos el Mayor Alejandro Alarcón Pérez, según consta en Acta No. 09 de 2 de diciembre de 2014, tomando como fundamento que dichos oficiales contaban con un tiempo de servicios superior a 18 años, y por lo tanto, en aplicación de(sic) artículo 14 Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocería una asignación de retiro.

Puntualmente en el caso del Mayor Alarcón Pérez, tenemos que efectivamente a la fecha en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios acreditaba un tiempo superior a los 18 años, ya que se vinculó como cadete el 3 de marzo de 1995 y por lo mismo, al 2 de diciembre de 2014 -fecha del acta- acreditaba 19 años, 8 meses y 29 días; de allí que le asistiera derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconociera una asignación de retiro.

Adicionalmente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, introdujo al Acta 09 de 2 de diciembre de 2014, el hecho de que el comité no lo recomendó para presentar exámenes de admisión previos al Curso de Estado Mayor CEM-CIM-2015 [en razón a que su desempeño no llenaba las expectativas, conduciendo a una pérdida de confianza en la prestación del servicio].

Tocante con el cargo de desviación de poder a partir del cual el actor pretende desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015, la Sala recuerda que conforme lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, “quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga(sic) la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos”.

(…) [E]s claro para la Sala que el hecho de que el comité no haya recomendado al Mayor Alejandro Alarcón Pérez para ser llamado a presentar exámenes de ingreso al Curso de Estado Mayor constituyó el inicio de una actuación que por ministerio de la Ley estaba dirigida a retirarlo del servicio, pues al grado de Mayor, fue ascendido el 3 de diciembre de 2010, y por lo tanto, de conformidad con el artículo 55 del Decreto 1790 de 2000, el tiempo mínimo de servicio para ese grado es de 5 años, los cuales se cumplirían en diciembre de 2015, de allí que al no ser recomendado para exámenes de admisión al curso de Estado Mayor y por consiguiente al ascenso a grado de Teniente Coronel, necesariamente la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendaría su retiro.

Ahora bien, los motivos que el Subdirector de Personal del Ejercito Nacional puso en conocimiento del Mayor Alejandro Alarcón Pérez respecto a su no recomendación para exámenes de ingreso al Curso de Estado Mayor se encuentran expresados en el Oficio No. 201556201666871 de 25 de febrero de 2015 [relevación del cargo de Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas No. 5 y la anotación de demérito].

De cara a los motivos por los que el Comité dispuso no recomendar al Mayor Alarcón Pérez para exámenes de admisión al Curso de Estado Mayor, se aportó al expediente copia del “auto de archivo definitivo” de 7 de mayo de 2017 (fls. 25 – 32), en la que se dispuso la terminación de la actuación por no existir mérito para la formulación de cargos, con lo que pretende desvirtuar los motivos según los cuales no fue recomendado por el Comité por haber sido relevado del cargo de Comandante de la Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas No. 5.

Ante estas circunstancias, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, es posible afirmar que el actor no logró demostrar que la facultad discrecional ejercida por el Ministerio de Defensa a través de la Resolución 1091 de 20 de febrero de 2015 no sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza ni proporcional a los hechos que le sirven de causa, pues indefectiblemente los hechos materia de investigación disciplinaria son cercanos a la fecha en que el comité dispuso no recomendarlo para exámenes admisión al Curso de Estado Mayor, y si bien no fueron estos los motivos que la entidad puso en conocimiento, lo cierto es que el actor no aportó prueba con la que pudiera demostrar que el acto administrativo estuviera viciado por desviación de poder, ya que de las documentales obrantes no es posible afirmar que los motivos por los cuales no fue recomendado para exámenes de ascenso estuvieran ligados a las denuncias presentadas contra su inmediato superior.

Siendo que el vértice sobre el cual la parte demandante pretendía desvirtuar la legalidad del acto acusado está sustentado en las denuncias que contra su inmediato superior presentó y que a su juicio fue esa razón por la que no fue tenido en cuenta para ser recomendado para los exámenes de ingreso al Curso de Estado Mayor, para esta Sala de decisión es claro que igual a como lo sostuvo el a quo, no obra ninguna prueba con carácter de conducencia y/o pertinencia acredite(sic) un nexo causal entre los hechos alegados por el actor y la decisión posterior, por el contrario, de la documental aportada se logró establecer que los motivos por los que no se recomendó para exámenes de ingreso a Curso de Estado Mayor no solo estuvieron sustentados en el relevo del cargo de Comandante de la Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas No. 5, sino también por las graves denuncias que fueron investigadas por el Comandante de la Novena Brigada(sic)”[32](Resaltado por fuera del texto)[33]. 4.2.3.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por Alejandro Alarcón Pérez contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque no se cumplió con el requisito general de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, según el cual, el asunto debe ser de evidente relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Alejandro Alarcón Pérez contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no presentarse impugnación en su contra. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 27 del C. Principal. [2] Folios 1 del C. Principal. [3] Folios 1 a 27 del C. Principal. [4] Folios 66 a 68 del C. Anexo. [5] Folios 3 a 6 del C. en Préstamo. [6] Folios 41 a 64 del C. Anexo. [7] Folios 306 a 328 del C. Anexo. [8] Folios 329 a 350 del C. Anexo. [9] Folios 362 a 381 del C. Anexo. [10] Folio 39 del C. Principal. [11] Folios 40 a 45 del C. Principal. [12] “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. [13] “Artículo 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. (…) 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. [14] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [15] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las Reglas de Reparto de las Acciones de Tutela”. [16] Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. [17] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [18] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [20] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [21] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [22] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [23] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [24] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [25] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [26] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [27] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [28] Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [29] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [30] Folio 377 del C. Anexo. [31] Folio 377 del C. Anexo. [32] Folio 380 del C. Anexo.