ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Inexistencia [E]l Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional en su sentencia SU-395 de 2017, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó el actor para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiario del régimen de transición y por lo tanto su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, y en todo caso sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. ( ) no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por el accionante.

( ) la decisión fue producto del razonamiento juicioso y ponderado de la situación laboral del accionante, al concluir que era no acreedor del derecho a la reliquidación pensional (pretensión esbozada) pues si bien era cierto, era sujeto de aplicación del régimen de transición (hechos plasmados), por el análisis de los argumentos de defensa relacionados por la entidad demandada (excepciones), de tal manera que puede afirmarse en forma clara que la providencia recurrida se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda (extra o ultra petita).

( ) Adicionalmente, el razonamiento con el que se dilucidó el pleito, tiene que ver con los criterios vinculantes y obligatorios de las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional; y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, las que independientemente si corresponden o no a las expuestas en la demanda o en la contestación, son las que definían el asunto sobre si el IBL hacía parte del régimen de transición. Por lo anterior, sirven estos argumentos para resolver la aludida falta de congruencia reclamada por el accionante, y encontrar por no configurado el defecto FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01896-01(AC) Actor: JULIO CALERO URRUTIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 6 de junio de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES Julio Calero Urrutia, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, derechos adquiridos y favorabilidad a la seguridad social, los que en su sentir fueron vulnerados con el fallo del 26 de octubre de 2018 que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante. 1.

Hechos 1. Julio Calero Urrutia nació el 10 de febrero de 1948 y laboró en el ICA desde el 1 de febrero de 1971 hasta el 30 de diciembre de 2004 como Auxiliar de servicios generales. 2. Al accionante le fue reconocida pensión de vejez por parte de la Caja Nacional de Previsión Social EICE -Cajanal- a través de la Resolución 8173 del 15 de marzo de 2004[2], según los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, que contiene el régimen para los servidores públicos, en razón de que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3.

El accionante presentó solicitud de reliquidación, con el propósito de que se le incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pretensión que negó la entidad por resolución PAP 043757 de 2011[3]. 4. Inconforme con lo decidido, instauró demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en procura de la nulidad de los actos administrativos y a manera de restablecimiento se reliquidara la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 5.

El asunto lo conoció el Juzgado 5 Administrativo Oral del Circuito de Cali, radicado 76001-33-33-005-2013-00030-00, el que por sentencia del 16 de agosto de 2016[4] accedió a las pretensiones de la demanda. El juzgado concluyó que en virtud del principio de favorabilidad acogía el criterio de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que estableció que la pensión se debía liquidar conforme a la norma del régimen anterior en su integridad e incluyendo la totalidad de los factores salariales.

Inconforme la UGPP interpuso recurso de apelación. Igualmente, el accionante interpuso recurso de apelación para que en el factor salarial le fuera incluida la bonificación especial o quinquenio. 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 26 de octubre de 2018[5], decidió revocar la decisión de primera instancia. Consideró que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado los elementos que están sujetos a transición son únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto, mientras que el ingreso base de liquidación -IBL- se rige por los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.

Para la anterior decisión, el juzgador invocó: la sentencia SU- 395 de 2017 de la Corte Constitucional; y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 2. Pretensiones de tutela El accionante incoó acción de tutela el 7 de mayo de 2019 en la que solicitó: “1.- Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2-.

Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACIONANTE (sic) a la a la (sic) seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sic) proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con (sic) sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Numero Interno: 0112- 2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS”.

Estas pretensiones fueron sustentadas por el tutelante como se relaciona a continuación. 3. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante argumentó que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: i. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. ii.

Defecto fáctico por valoración indebida de las certificaciones laborales que demostraban que el accionante tenía más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto tenía un derecho adquirido respecto de la reliquidación de la pensión. iii. Defecto sustantivo y procedimental por cuanto incurrió en una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva al aplicar retroactivamente las sentencias de Corte Constitucional SU-230 de 2015 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, omitiendo que el accionante para la fecha del 1 de abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. iv.

Violación directa de la Constitución por transgredir el artículo 53 de la C.N., que contiene el principio de favorabilidad. 4. Trámite e intervenciones La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción por auto del 10 de mayo de 2019[6]. Notificadas las partes y la tercera interesada, recibió las siguientes respuestas. El Juzgado 5 Administrativo Oral de Cali[7] contestó que la tutela no tenía vocación de prosperidad por cuanto no se avizora la configuración de ningún defecto, pues no era cierto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante hubiera consolidado su derecho pensional y por ende hubiera consolidado un derecho adquirido, dado que para ese entonces solo había acreditado el tiempo de servicio y solo tenía una expectativa, lo cual implicaba que debía someterse al régimen de transición para el cumplimiento de los dos requisitos, edad y tiempo de servicio.

Por otra parte, los efectos retrospectivos de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, eran aspectos jurisprudenciales que el ad quem no podía desconocer por cuanto tienen carácter vinculante y obligatorio. Por lo anterior, solicitó negar el amparo deprecado por no existir vulneración de los derechos fundamentales aducidos por el accionante.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de junio de 2019[8], declaró improcedente la acción en relación con los defectos sustantivo y procedimental por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y negó la reliquidación de la pensión de jubilación por las siguientes razones: i.) Respecto a la incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia no se configuran los defectos sustantivo y procedimental por cuanto el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, por lo que puede acudir al recurso extraordinario de revisión que ha establecido la causal de nulidad incluso por el vicio de incongruencia. ii.) No existió desconocimiento del precedente judicial porque la decisión del Tribunal se ajustó a la interpretación que el Consejo de Estado sostenía al momento en que esta se tomó. Consideró que la posición del 4 de agosto de 2010 ya había sido revaluada y que el precedente vinculante vigente era el de la sentencia del 28 de agosto de 2018. 6.

Impugnación Julio Calero Urrutia, impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia. Justificó su inconformidad en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, y reiteró en extenso los argumentos expuestos en los fundamentos de la tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, en el sentido que indique las razones de vulneración que se derivan de la providencia acusada, sin embargo esto no implica una técnica o carga específica que desconozca la naturaleza informal de la acción de amparo.

En este orden, la Sala observa que aunque la parte no identificó nominativamente los defectos acusados, su argumentación coincide con aquellos desarrollados por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: i) Establecer si el tribunal incurrió en violación del principio de congruencia en la sentencia acusada. ii) Determinar si incurrió en defecto fáctico por no valorar las certificaciones que acreditaban que el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. iii) Establecer si la referida autoridad desconoció el precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Para resolver estos problemas jurídicos así planteados debe tenerse en cuenta que el reproche de tutela está dirigido contra una providencia judicial, por lo que es necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha establecido al respecto. 3. La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, con el cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que antes de la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se exprese de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[11].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 2.4. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 2.4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque el accionante de este trámite fue el demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión de negar la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo que según el accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4.2.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional[12] se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[13].

La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que, las alegaciones sobre la negación a la reliquidación de la pensión de servidor público y la aplicación del precedente judicial, son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional[14], pues el eventual desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo aplicable y en contravía de la Constitución Política. 2.4.3.

La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, por haberse generado la eventual vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, el accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de la pensión. 2.4.4.

En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 26 de octubre de 2018, se notificó por correo electrónico el 30 de noviembre del mismo año[15] y la acción constitucional se radicó el 7 de mayo de 2019, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[16] y que esta Corporación fijó en 6 meses de forma general[17]. 2.4.5.

No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 2.4.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que eventualmente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 2.4.7.

La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. 3. Solución al problema jurídico Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela respecto de la alegación referente a la reliquidación de la pensión se habilita el estudio de los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente[18].

En particular, el peticionario arguyó que la sentencia desconoció los documentos que demostraban que el accionante hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacía aplicable en su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio tal y como lo disponía la legislación precitada.

Así las cosas, afirmó que, aunque hubiera otra interpretación de la Corte Constitucional, prevalecía la sentencia de unificación proferida por el Tribunal de cierre en materia administrativa. Respecto del régimen pensional en cuestión, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores públicos estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años.

El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. La ley 33, modificada por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían con los factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas beneficiarias de regímenes especiales. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Tal situación determinó que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen especial para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.

Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[19].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016. Incluso, en la sentencia SU-395 de 2017 se aclaró que esta interpretación también era aplicable para los servidores públicos, régimen al que pertenece el accionante. Todas estas providencias establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[20], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.

Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este tiempo era el último año de servicios y los factores salariales la totalidad de los devengados en ese periodo. Sin embargo, esta postura fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse sobre el IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La postura jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[21]. En síntesis, el fallo del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo.

Según lo anterior, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.

Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente.

Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional en su sentencia SU-395 de 2017, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó el actor para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiario del régimen de transición y por lo tanto su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, y en todo caso sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión. Finalmente, vale la pena aclarar que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo proferido el 26 de octubre de 2018.

Más aún, cuando la sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original). La Sala debe señalar que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por el accionante.

Por otra parte, sobre el defecto fáctico resulta por la supuesta omisión en la valoración de los documentos (certificaciones laborales) que establecen que el accionante es sujeto de aplicación del régimen de transición, la Sala observa que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia parten de ese supuesto fáctico; al respecto, la sentencia de primera instancia señaló: “[E]n cuanto a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994) con el fin de determinar su pertenencia al régimen de transición de los empleados del orden nacional, tenemos que para dicha fecha contaba con 46 años, 2 meses de edad y con 23 años y 2 meses de servicios, de manera tal que había superado tanto el margen de 40 años de edad de febrero 1 de 1988, como del tiempo de servicios (superior a 15 años), exigidos como requisitos para pertenecer a dicho régimen y con anterioridad a la fecha en la cual entró a regir tal norma, cumpliendo así todo lo requerido para pertenecer a la transición allí regulada” [22].

Y, la sentencia de segunda instancia, sobre el asunto dijo: “[E]fectivamente en el acto administrativo anterior se indica que el demandante adquirió su status jurídico el 10 de febrero de 2003 y nació el 10 de febrero de 1948, es decir, que al 1 de abril de 1994 contaba con más de los 40 años de edad exigidos por la ley, adicional a ello, se tuvo acreditado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había prestado sus servicios al Estado por más de 15 años, desde el 1 de febrero de 1971 hasta el 28 de febrero de 2003, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993” [23].

Sin más elucubraciones, la Sala descarta el aludido defecto fáctico ante tales afirmaciones y probanzas establecidas en las sentencias aludidas. Por último, sobre la falta de congruencia que la parte actora reprocha en la sentencia, es preciso tener en cuenta que la figura del principio de congruencia, se encuentra establecida en los artículos 280 y siguientes del Código General del Proceso[24]; mientras que en el CPACA se incluye en el artículo 187[25].

Conforme lo anterior, la sentencia que decida un asunto debe hacer una motivación breve y precisa de las razones legales, constitucionales y doctrinales, si fuere el caso, indicando las disposiciones aplicadas, así como un examen profundo de las pruebas aportadas y las conclusiones que sobre ellas se hagan, para establecer si se concede o no el derecho pretendido.

La jurisprudencia del Consejo de Estado[26], conceptuó en materia del principio de congruencia lo siguiente: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente” [27]. En ese orden de ideas, procede la Sala a revisar las actuaciones adelantadas dentro del expediente de la referencia para determinar si el Tribunal de instancia vulneró el principio de congruencia al momento de proferir la sentencia que aquí se impugna, para lo cual se evidencia que: El accionante pretende la nulidad de la resolución PAP 043757 de 2011 a través de la cual la demandada negó la reliquidación de la pensión, para lo que alegó que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía liquidarse la misma con el 75% de todos los factores salariales.

La demandada alegó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de vicios de los actos acusados y prescripción. El tribunal al proferir la decisión de revocar la decisión de primera instancia, consideró que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado los elementos que están sujetos a transición son únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto, mientras que el ingreso base de liquidación -IBL- se rige por los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden, a juicio de la Sala, la decisión fue producto del razonamiento juicioso y ponderado de la situación laboral del accionante, al concluir que era no acreedor del derecho a la reliquidación pensional (pretensión esbozada) pues si bien era cierto, era sujeto de aplicación del régimen de transición (hechos plasmados), por el análisis de los argumentos de defensa relacionados por la entidad demandada (excepciones), de tal manera que puede afirmarse en forma clara que la providencia recurrida se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda (extra o ultra petita).

La jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo ha reiterado que si bien es cierto son las pretensiones de la demanda y las pruebas obrantes las que comportan el límite dentro del cual debe operar el fallador al decidir el pleito, “esto no obsta para pueda o deba, agregar o exponer razonas motivaciones diferentes a las planteadas por las partes, especialmente la demandante, para apoyar o enervar la solicitud de nulidad impetrada, como parte esencial de la imparcialidad del juzgador, no es obligación de asentir las consideraciones de la demanda si estas no se encuentran acordes con las normas jurídicas aplicables para la resolución del caso concreto, claro está, se recalca, se enmarquen en los pedimentos y los hechos probados dentro del proceso puesto a su conocimiento” [28].

Adicionalmente, el razonamiento con el que se dilucidó el pleito, tiene que ver con los criterios vinculantes y obligatorios de las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional; y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, las que independientemente si corresponden o no a las expuestas en la demanda o en la contestación, son las que definían el asunto sobre si el IBL hacía parte del régimen de transición. Por lo anterior, sirven estos argumentos para resolver la aludida falta de congruencia reclamada por el accionante, y encontrar por no configurado el defecto De acuerdo con lo anterior, en el sub-lite no se configuró ninguno de los defectos alegados por la parte accionante y, en tal virtud, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 6 de junio de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Ausente con permiso NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 a 19, c. 1. [2] Fls. 21 a 25, c. 1. [3] Fls. 31 a 33, cd del expediente del proceso ordinario. [4] Fls. 143 a 159, cd del expediente del proceso ordinario. [5] Fls. 26 a 41, c. 1. [6] Fl. 63, c. 1. [7] Fls. 76 a 77, c. 1. [8] Fls. 78 a 92, c. 1. [9] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [13] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.

En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [14] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [15] Fls. 174 a 175 del expediente del proceso ordinario. [16] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [17] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [18] El anterior se configura según la jurisprudencia constitucional “cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”.

Léase en las sentencias SU-567 de 2015 y SU-072 de 2018. [19] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [21] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial:  “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.  93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:  94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [22] Fl. 22 de la sentencia de primera instancia del proceso ordinario. [23] Fl. 10 de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario. [24] “ARTÍCULO 280.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación.

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” [25] “ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” [26] Consejo de Estado, expediente 11001-03-26-000-2016-00052-00 (56703). [27] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 1 de marzo de 2006, exp 15898. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, rad. 25000-23-42-000-2014-01139-01 (2458-15) sentencia del 26 de octubre de 2017.