11001-03-15-000-2019-01332-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir providencia que niega incidente de nulidad [La actora] en el fondo pretende que el Superior revoque lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander, en tanto considera que la señora [I.dela A.P.deG.] no tiene los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia. Fin último que puede alcanzar presentado el recurso extraordinario de revisión ya sea invocando las causales establecidas en el artículo 188 del CCA o las definidas en la Ley 797 de 2003.

( ) la [actora] ataca por la vía tutelar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en providencia del 8 de marzo de 2019, por medio de la cual negó el incidente de nulidad propuesto en tanto que no envió a consulta la decisión de fondo que profirió el 30 de agosto de 2018. Sin embargo, nota la Subsección que contra la decisión adoptada por la autoridad judicial acusada, procedía el recurso de apelación. ( ) se estima que se podía interponer la apelación en contra de la aludida decisión, dándole la oportunidad al ad-quem, en calidad de juez ordinario de ese asunto, de que revisara lo fallado sobre la nulidad y de haber lugar, acceder al pedimento de la hoy tutelante.

( ) el amparo tampoco cumple el requisito de subsidiariedad en contra de la censura que se eleva respecto del auto del 8 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo de Santander, pues en su contra procedía el recurso de apelación, medio ordinario de defensa que la accionante dejó de utilizar; por lo que mal haría el juez constitucional interviniendo, cuando la parte accionante no hizo uso de los mecanismos disponibles ante la jurisdicción natural.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 140 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 180 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 188 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 04/09/2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01332-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisito de subsidiariedad. Artículos 165 y 184 del Código Contencioso Administrativo/Artículos 136 a 138 del Código de Procedimiento Civil. Decisión: Se declara la acción improcedente. La Sala decide la impugnación[1] presentada contra el fallo emitido el 16 de mayo de 2019[2] por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el que se resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 30 de agosto de 2018[3] y el auto del 8 marzo de 2019[4], ambos dictados por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado no. 68001333100620110012800.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 1 de abril de 2019 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela[5] con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima, a la legalidad, a la igualdad, a la buena fe y a la seguridad jurídica; que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander; quien el 30 de agosto de 2018 profirió sentencia de primer grado en su contra y por medio de auto del 8 de marzo de 2019 negó la solicitud de nulidad presentada. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Isaura de la Ascensión Parra de Gutiérrez nació el 8 de abril de 1958 y trabajó como docente con la Secretaría de Educación de Santander en los siguientes establecimientos educativos:[6] 1.1.1.1.- Escuela rural de Puerto Wilches, donde trabajó desde el 12 de abril de 1977 hasta el 7 de noviembre del mismo año. 1.1.1.2.- José Antonio Galán de Barrancabermeja, en el cual laboró desde el 8 de noviembre de 1977 hasta el 18 de noviembre de 1999. 1.1.1.3.- Instituto educativo Jorge Ardila de Bucaramanga, sitio en el que se desempeñó como docente desde el 19 de noviembre de 1999 hasta el 30 de abril de 2008. 1.1.2.- Con base en el tiempo de servicio prestado, el 13 de mayo de 2008, la señora Parra de Gutiérrez solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social —CAJANAL— el reconocimiento y pago de la pensión gracia. La entidad, por medio de la Resolución 52055 del 20 de octubre de 2008[7] se la negó. Indicó que no se acreditó el tiempo requerido para acceder a esta, en tanto que no se podía tener en cuenta el lapso de servicio prestado en entidades del orden nacional; de manera que no era computable lo laborado entre el 12 de abril de 1977 y el 30 de abril de 2008. 1.1.3.- La anterior decisión fue atacada por medio de recurso de reposición, el 12 de noviembre de 2008.

El mismo fue resuelto en la Resolución PAP 028197 del 29 de noviembre de 2010[8]. Allí, la entidad reiteró lo dicho en la resolución confutada y, adicionalmente, indicó que no había claridad sobre el tipo de vinculación que sostuvo la docente con el Estado. 1.1.4.- Debido a las determinaciones tomadas por la entidad, el 17 de mayo de 2011, Isaura de la Ascensión Parra de Gutiérrez interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones 52055 del 20 de octubre de 2008 y PAP 028197 del 29 de noviembre de 2010; proceso que fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.1.5.- Al interior del proceso, la entidad demandada, antes de que se profiriera sentencia de primera instancia, realizó las siguientes actuaciones: 1.

Otorgamiento de poder judicial a Rocío Ballesteros Pinzón.[9] 2. Presentación del expediente administrativo como prueba del proceso.[10] 3. Solicitud de apertura de incidente de nulidad procesal que fue negada por medio de auto del 22 de enero de 2014.[11] 4. Exposición de alegatos de conclusión.[12] 5. Presentación del recurso de súplica en contra del auto del 22 de enero de 2014 que fue decidido por medio del auto del 2 de mayo de 2017, que confirmó la decisión atacada.[13] 6.

Solicitud de nulidad por medio de escrito del 28 de enero de 2014. 1.1.6.- El Tribunal, por medio de fallo del 30 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones. Como fundamento de su decisión, indicó que de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-11S12 del Consejo de Estado, la actora obtuvo la calidad de docente territorial a través del nombramiento efectuado por la Secretaría de Educación de Santander y por ello, al sumar el tiempo laborado entre el 12 de abril de 1977 y el 14 de febrero de 2003, determinó que se acreditaban más de 20 años de servicio docente, necesarios para obtener la pensión gracia. 1.1.7.- Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal resolvió: “Primero, DECLARAR la nulidad de la resolución No. 52055 de 20 de octubre de 2008, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E, hoy U.G.P.P, le negó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia a la señora ISAURA DE LA ASCENCION PARRA GUTIERREZ, y de la Resolución No. PAP 028197 de 29 de noviembre de 2010 que confirmó la anterior.

Segundo, como consecuencia de lo anterior, y a Título de Restablecimiento del Derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP (Sucesor procesal de CAJANAL E.I.C.E.), reconocer y pagar a la señora ISAURA de la ASCENSION PARRA GUTIERREZ, una pensión mensual vitalicia denominada " pensión gracia ", a partir del 8 de abril de 2008, en la cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima extraordinaria, devengados durante el año anterior a la causal del derecho, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Dicha suma deberá ser reajustada conforme a las normas legales y actualizado mes por mes desde la fecha en que se causó el derecho, con aplicación de la formula indicada en la parte considerada.

Tercero, DECLARAR prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de mayo de 2008, de conformidad con lo planteado en la parte motiva de este proveído. Cuarto, Dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los Artículos 176,177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Quinto, No condenar en costas.

Sexto, Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia XXI.” 1.1.8.- El 10 de octubre de 2018, la entidad solicitó la apertura de un incidente de nulidad[14] con fundamento en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues consideró que el Tribunal pretermitió una etapa procesal al no ordenar que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia, en tanto que se impuso una condena a cargo de CAJANAL —en adelante UGPP—.

Esto, teniendo en cuenta lo prescrito en el inciso 1º del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. 1.1.9.- El Tribunal Administrativo de Santander por medio de auto del 8 de marzo de 2019[15] negó la solicitud, puesto que consideró que no se reunían los requisitos necesarios para ordenar la revisión de la providencia por el Consejo de Estado, según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 184 del CCA.

Esto se debió, según el Tribunal, a que la consulta es procedente en los eventos en los cuales la entidad no ejerce su derecho a la defensa y, en el caso sub examine, la UGPP sí lo ejerció. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante expresó que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales. Sin aludir a las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, denunció que la sentencia del 30 de agosto de 2018 y el auto del 8 de marzo de 2019, proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander, adolecían de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y procedimental.

Antes de exponer las razones por las que la actora estimó que se configuraban estos defectos, es menester precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el desconocimiento del precedente vertical y horizontal constituye también un defecto sustantivo. Por ello, estos cargos serán estudiados en conjunto. 1.2.1.- Defecto sustantivo: como parte de su exposición, presentó in extenso sentencias de la Corte Constitucional en las cuales se enmarca el aludido defecto y sus características.

Luego citó el artículo 184 del CCA y fallos de esta Corporación[16] en los cuales se indica cómo se ha delimitado el grado jurisdiccional de consulta y las condiciones para ordenarlo. Así, estimó que en este caso se profirió una sentencia que no fue apelada, en contra de una entidad pública, motivos suficientes para ordenar la revisión de la providencia por el Superior.

Finalmente, consideró que hay una contradicción entre los fundamentos de la decisión y su parte resolutiva. 1.2.2.- Defecto procedimental: a partir de una sucinta exposición de lo dicho en la sentencia T-781 de 2011 frente al denunciado defecto, expresó que se configuró este al no ordenar la remisión de la decisión en consulta, puesto que se cumplían los requisitos establecidos en el inciso 1º del artículo 184 del CCA, a saber, (i) que la condena sea superior a 300 SMLMV y (ii) que la providencia no haya sido efectivamente impugnada por la entidad condenada. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante solicitó: “PRIMERO. Se Tutele (sic) los Principios y Derechos Fundamentales del (sic) DEBIDO PROCESO, CONTRADICCIÓN, DOBLE INSTANCIA, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA de mi poderdante, que fueron vulnerados por la parte aquí accionada; lo anterior, en consideración a que, con su actuar, el Honorable Tribunal ha ocasionado una ruptura flagrante y grave al “statuts quo” establecido por las normas constitucionales y legales, controvirtiendo decisiones jurisprudenciales que regulan la materia objeto del litigio, por cuanto debió ordenarse y realizarse el grado jurisdiccional de consulta contra una sentencia que no fue apelada de manera efectiva.

Sin embargo, el Honorable TRIBUNAL ADMINISTATIVO (sic) DE SANTANDER, MP. IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA, omitió ordenar el trámite de consulta procedente contra la sentencia de fecha de 30 de agosto de 2018, además de que mediante auto del 08 de marzo de 2019 negó el incidente de nulidad procesal por pretermisión de instancia, el cual buscaba que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta contra el fallo que no se impugno (sic) de manera efectiva.

SEGUNDO. Como consecuencia de la protección que se otorgue de los Derechos fundamentales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP -, se debe ordenar al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, lo siguiente: 1. Se REVOQUE el auto expedido el 08 de marzo de 2019, el cual negó la nulidad por pretermisión de instancia; debiéndose (sic) retrotraerse cualquier trámite realizado con posterioridad al fallo del 30 de agosto de 2018. 2.

Se ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTATIVO (sic) DE SANTANDER, dar el trámite correspondiente, enviando el expediente al H. CONSEJO DE ESTADO para que se surta el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo que emitió el 30 de agosto de 2018. Las anteriores solicitudes se realizan en consideración a que el CCA modificado por la ley 446 de 1998, norma especial, estipula en su artículo 184 que, la consulta tiene por objeto garantizar la revisión por parte del juez superior de la providencia desfavorable al patrimonio de las entidades públicas, por imponer una condena a cargo del erario, cuando no se halla surtido efectivamente el recurso de alzada.

Por lo anterior, se debe revocar el auto mencionado y surtirse el grado jurisdiccional de consulta; lo anterior concluye que el actuar del honorable despacho de negar el grado jurisdiccional de consulta genera un DEFECTO SUSTANCIAL, PROCEDIMENTAL Y DE DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL que hace procedente la interposición de la acción de amparo. 3.

Que a la sentencia que se expida en razón al presente proceso, se le otorgue efectos “INTER COMUNIS”, para que se declare que en todos los procesos judiciales de la jurisdicción administrativa se deba ordenar el grado jurisdiccional de consulta siempre que exista providencia desfavorable al patrimonio de las entidades públicas, siempre y cuando no se haya surtido efectivamente el recurso de alzada 4.

Vincular a la presente Acción de Tutela a la señora ISAURA DE LA ASCENSIÓN PARRA, a través de su apoderado judicial, la doctora MILENA MIREYA GARCÍA GALVIS, quien lo representa como parte demandante en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2011-00128, ergo, es el directamente interesado en los resultados de la Acción Promovida contra el H. TRIBUNAL ADMINISTATIVO DE SANTANDER.” Como medida provisional peticionó que se le ordenara al Tribunal Administrativo de Santander “se abstenga de seguir adelante con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en mención, hasta tanto, no exista el correspondiente pronunciamiento por parte del Juez Constitucional”[17]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de las oposiciones 2.1.- Mediante auto del 5 de abril de 2019 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela[18] y negó la medida provisional solicitada; decisiones que fueron comunicadas y notificadas a la accionante[19], al Tribunal Administrativo de Santander[20], y a la señora Isaura de la Ascensión Parra de Gutiérrez[21]. 2.2.- La señora Isaura de la Ascensión Parra de Gutiérrez, por medio de apoderado, solicitó que se negara el amparo deprecado.

Para lo anterior, explicó que el grado jurisdiccional de consulta no es procedente porque la demandada ejerció su derecho de defensa en el proceso, así, no se cumplía uno de los requisitos esenciales para su concesión y por ende no era aplicable el inciso 1º del artículo 184 del CCA[22]. 2.3.- El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de sentencia del 16 de mayo de 2019, negó las pretensiones frente a la sentencia de primera instancia del 30 de agosto de 2018 y declaró la improcedencia de la acción de tutela respecto del auto del 8 de marzo de 2019.

Respecto de la sentencia, señaló que, sobre la base de que la entidad había ejercido de manera efectiva su derecho a la defensa dentro del medio de control, el grado jurisdiccional de consulta se tornaba inaplicable para el caso, tal y como lo había definido el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo señalado en el inciso 3º del artículo 184 del CCA.

En razón de ello, no existió vulneración a sus derechos fundamentales en este sentido. Finalmente, en relación con el estudio del auto atacado, dictaminó que según el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, la providencia que decide el incidente de nulidad es apelable, sin embargo, este recurso no fue utilizado por la parte actora.

Es por ello que no se acreditó el presupuesto de subsidiariedad, lo que impedía estudiar de fondo las presuntas vulneraciones a sus derechos fundamentales, sobre este particular. 4.- Razones de la impugnación El 22 de mayo de 2019, por medio de correo electrónico, la entidad impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Como fundamento de su recurso, indicó que se debía considerar el inciso 1º del artículo 184 del CCA; en lugar del inciso 3º del artículo ibídem.

Esto se debe a que, en su opinión, la discusión giraba en torno a un asunto de seguridad social, que no puede clasificarse como un tema laboral. Adicionalmente, citó jurisprudencia de esta Corporación, en donde, en su decir, para casos análogos al analizado, se concedió el grado jurisdiccional de consulta con base en lo establecido en el inciso 1º del artículo 184 del CCA.

Añadió que dichas decisiones deben aplicarse al asunto bajo análisis. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86[23] de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado no. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 16 de mayo de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra el fallo de primer grado del 30 de agosto de 2018 y el auto del 8 de marzo de 2019; del Tribunal Administrativo de Santander en el proceso radicado con el no. 68001333100620110012800. 2.

Problema jurídico 2.1. Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los defectos sustantivo y procedimental al no decretar el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 30 de agosto de 2018 y, al negar la solicitud de nulidad interpuesta por esa misma causa mediante auto del 8 de marzo de 2019. 2.2.- Para resolver el problema jurídico planteado, se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en particular, la Sala analizará si se acreditó el de subsidiariedad.

De encontrarlos configurados, determinará si la accionada incurrió en los defectos denunciados. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[24] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[25]”, dentro de los que se distinguen que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Ahora bien, únicamente en el caso en que el juez de tutela encuentre reunidos los anteriores requisitos, analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, también conocidos como defectos, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario[26]. 4. El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto La Sala procede a verificar si se da cumplimiento a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en concreto, el requisito de subsidiariedad. 4.1.- Generalidades del requisito de subsidiariedad Frente a este requisito, la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos[27] ha reiterado que la acción de tutela se torna improcedente cuando se emplea como un mecanismo principal ante la existencia de otros medios de defensa judicial.

No obstante lo anterior, la misma Corte ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando no obstante existir otros mecanismos judiciales de protección en favor del interesado, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[28].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. Por lo precedente, acudir a la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela sin que se hayan utilizado todos los medios idóneos de defensa, conllevaría a que se desnaturalice el propósito de este medio de amparo a la luz de lo establecido en el artículo 86 Superior y en el Decreto 2591 de 1991 y, a su vez, que exista una suplantación del juez natural de la causa por parte del juez del amparo. 4.1.1.- Subsidiariedad en la pretermisión de instancia En primer lugar, debe señalarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —en adelante CPACA—, se aplica únicamente a los litigios iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, de conformidad con su artículo 308.

Es decir, aquel rige los asuntos que se iniciaron del 2 de julio de 2012 en adelante. Ahora, aquellos que comenzaron bajo otra normatividad se regirán en todas sus partes por esta, hasta su culminación. De esta manera, teniendo en cuenta que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al amparo inició el 17 de mayo de 2011, se reguló por el CCA, y en la normatividad procesal que aquel no abarcaba, se complementó en lo necesario con el Código de Procedimiento Civil —en adelante CPC—.

Así lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander. En este sentido, teniendo en consideración que el Tribunal Administrativo de Santander surtió el trámite del asunto bajo el CCA y el CPC, en lo pertinente, y que, además, no corresponde al juez de tutela verificar la norma procesal aplicable; el estudio de la subsidiariedad se centrará exclusivamente en la existencia de los recursos consagrados en los estatutos que rigieron el medio de control denunciado en sede de tutela.

Dicho lo anterior, debe tenerse presente que en los eventos en los cuales una providencia judicial podía ser objeto de revisión por el Superior del juez que la profirió; ya fuera, por motivo de la presentación de un recurso por la parte inconforme o, por disposición de la ley, el a-quo tenía la obligación de remitirla a quien le correspondiera su estudio.

Así, de un lado, la parte insatisfecha con las resultas de lo fallado por el a-quo podía presentar los recursos de apelación o de revisión, o esperar que el inferior tramitara el grado de examen que se debía surtir por ministerio de la ley. En todo caso, cualquiera que fuera el evento para que el ad-quem conociera la alzada o el examen correspondiente, el inferior debía remitirle el asunto.

En ausencia de lo último, había lugar a la presentación de un incidente de nulidad En desarrollo de lo que antecede, el recurso de apelación contra las sentencias de primer grado estaba definido en el artículo 181 del CCA. De su lado, el recurso extraordinario de revisión, en el artículo 188 ibídem. Además, para los casos en cuales se reconocen prestaciones periódicas en contra de fondos con carácter público, también procede este último, por los motivos que se consagran en el artículo 20[29] de la Ley 797 de 2003.

A continuación, el artículo 184 del CCA consagraba los eventos en los que tenía lugar el grado jurisdiccional de consulta. De otro lado, respecto al incidente de nulidad, el numeral 3º del artículo 140[30] del CPC, aplicable al caso por la remisión que hace el artículo 165 del CCA, establecía como causal para su interposición, la pretermisión de la instancia. Aquel se lee así: “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.

Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia. 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.” (Subrayado fuera del texto). De suceder que se negara la nulidad que pretendía acabar con la providencia que pretermitió la instancia, podía interponerse el recurso de apelación en contra de la providencia que así lo determinara, según la legislación que gobernó el caso.

Esto se debía a que el trámite incidental se regía por el artículo 136[31] y siguientes del CPC y que, según el artículo 138[32] del anterior estatuto procesal civil, era apelable el auto que negaba la nulidad y contra este no cabía recurso de reposición, por cuanto según el artículo 180[33] del antiguo estatuto de lo contencioso administrativo, las providencias susceptibles de apelación no lo eran del recurso de reposición. 4.2.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.2.1.- En el caso bajo examen, la Sala considera que no se cumple el requisito de subsidiariedad en relación con el amparo interpuesto en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2018 y así, tampoco, en contra del auto del 8 de marzo de 2019; con base en las siguientes consideraciones: 4.2.1.1.- Es de anotar en primer lugar que el Tribunal Administrativo de Santander profirió fallo de primera instancia el 30 de agosto de 2018.

Sin embargo, dicha providencia no fue apelada por la hoy accionante en tutela. Entonces, a causa de la ausencia de impugnación de la sentencia, la parte actora reclama la posibilidad de que la aludida decisión se hubiera enviado al Superior a efectos de surtir el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo establecido en el inicio 1º del artículo 184 del CCA.

Para acusar la omisión, en la que en su decir, incurrió el Tribunal Administrativo de Santander, solicitó la apertura de un incidente de nulidad en el que pidió dejar sin valor ni efecto todo lo actuado a partir de haberse emitido la sentencia de primera instancia. No obstante, el referido Tribunal mediante auto del 8 de marzo de 2019 negó la petición, sobre la base de que la sentencia no debía ser consultada en tanto la UGPP había ejercido su derecho de defensa.

Señaló que en el caso tenía aplicación lo prescrito en el inicio 3º del artículo 184 del CCA y no en el primero de la norma ejusdem. Como se ve, la entidad accionante censura el hecho de que la sentencia del 30 de agosto de 2018 no haya sido enviada a consulta porque no fue impugnada, en términos de lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 184 del CCA.

Sin embargo, lo que nota la Subsección es que en contra de tal decisión, es decir, de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018, procedía el recurso de apelación, el que no fue interpuesto por parte de la hoy accionante a pesar de que desplegó actos encaminados a ejercer su derecho de contradicción y defensa en el trámite del medio de control.

En efecto, la UGPP, como se señaló, en el curso de la primera instancia realizó, antes de que se profiriera sentencia, las siguientes actuaciones: otorgó poder[34], presentó el expediente administrativo como prueba del proceso[35], solicitó apertura de incidente de nulidad procesal que fue negada por medio de auto de del 22 de enero de 2014[36], alegó de conclusión[37], presentó recurso de súplica en contra del auto del 22 de enero de 2014[38] y el 28 de enero de 2014 presentó otro incidente de nulidad.

Con base en lo anterior, no se encuentra arbitrario el análisis realizado por la autoridad judicial accionada cuando consideró que teniendo en cuenta que la UGPP ejerció su derecho de defensa, tal y como se relató en antecedencia, no había lugar a darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, en los términos de lo señalado en el inciso 3º del artículo 184 del CCA.

De otro lado, la UGPP en el fondo pretende que el Superior revoque lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander, en tanto considera que la señora Isaura de la Ascensión Parra de Gutiérrez no tiene los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia. Fin último que puede alcanzar presentado el recurso extraordinario de revisión ya sea invocando las causales establecidas en el artículo 188 del CCA o las definidas en la Ley 797 de 2003.

Así, nota la Subsección que el amparo no cumple el requisito de subsidiariedad en contra de la censura que se pretende respecto de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, pues, de un lado, no avista que la decisión de no enviar dicho fallo a consulta ante el Superior haya sido arbitraria, y de otro, por cuanto el contenido mismo de la sentencia confutada se puede acusar por medio del recurso extraordinario de revisión; sin que de manera alguna sea necesaria la intervención de este juez constitucional. 4.2.1.2.- En segundo lugar, la UGPP ataca por la vía tutelar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en providencia del 8 de marzo de 2019, por medio de la cual negó el incidente de nulidad propuesto en tanto que no envió a consulta la decisión de fondo que profirió el 30 de agosto de 2018.

Sin embargo, nota la Subsección que contra la decisión adoptada por la autoridad judicial acusada, procedía el recurso de apelación. En efecto, según el artículo 165 del CCA, el trámite incidental, entre estos el de nulidad, se regía por lo señalado en el artículo 136 y siguientes del CPC. En ese orden, en los términos del artículo 138 de ese estatuto procesal civil, la providencia que negaba la nulidad era apelable y dicha condición, en los términos del artículo 180 CCA, excluía la posibilidad de que fuera enjuiciable a través del recurso de reposición. Por lo anterior, se estima que se podía interponer la apelación en contra de la aludida decisión, dándole la oportunidad al ad-quem, en calidad de juez ordinario de ese asunto, de que revisara lo fallado sobre la nulidad y de haber lugar, acceder al pedimento de la hoy tutelante.

Con base en lo anterior, el amparo tampoco cumple el requisito de subsidiariedad en contra de la censura que se eleva respecto del auto del 8 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo de Santander, pues en su contra procedía el recurso de apelación, medio ordinario de defensa que la accionante dejó de utilizar; por lo que mal haría el juez constitucional interviniendo, cuando la parte accionante no hizo uso de los mecanismos disponibles ante la jurisdicción natural. 5.- A partir de lo expuesto, se modificará parcialmente el numeral primero de la decisión proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente también la acción de tutela dirigida en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2018.

En lo demás, queda confirmada la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral primero de la decisión proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente también la acción de tutela dirigida en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2018.

SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales del segundo al tercero de la providencia impugnada.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ponente ----------------------- [1] Folios 138-157 del C. Principal. [2] Folios 125-131 del C. Principal. [3] Folios 299-306 del C. 1. [4] Folios 322 y 323 del C.1. [5] Folios 1-19 del C. Principal. [6] Folios 17-14 del C. 1. [7] Folios 7 y 8 del C. 1. [8] Folios 9-14 del C. 1. [9] Folios 96-122 del C. 1. [10] Folio 120 del C. 1. [11] Folios 195-202 del C.1. [12] Folios 214-223 del C. 1. [13] Folios 229-242 del C. 1. [14] Folios 314-319 del C. 1. [15] Folios 322-323 del C. 1. [16] La actora cita las sentencias I 25000-23-27-000-2007-00180-01 (183-85) II 68001-23-15-000-2002-00994-01 (0837-09), III 13001-23-31-000-2001-02033- 01 (1194-09). [17] Folio 2 del C. Principal. [18] Folios 77-79 del C. Principal. [19] Folio 59 del C. Principal. [20] Folio 60 del C. Principal. [21] Folio 100 del C. Principal. [22] Folios 72-73 del C. Principal. [23] Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…). [24] Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [25] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [27] Ver entre otras, sentencias T-706/12;

T-604/13; T-097/14; T-084/15; T- 008/16; T-318/17; T-201/18 y T-014/19. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, Sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [29] “La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” [30] Si bien el artículo 165 del Decreto 01 de 1984 remite a los artículos 152 y 153 del C.P.C., estos fueron modificados por medio del Decreto 2282 de 1989 y adelante fueron considerados como los artículos 140 y 141 del estatuto procesal civil. [31] Donde en el CCA se leía al tiempo de haberse proferido, que la remisión se daba frente al artículo 154 del CPC, desde la modificación realizada por el Decreto 2282 de 1989 a ese estatuto procesal, debe entenderse que se lee 136 y siguientes. [32] “El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este Código o por otra ley, los que se promuevan fuera de término y aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales.

El auto que rechace el trámite del incidente será apelable en el efecto devolutivo; el que lo decida, en el mismo efecto si es adverso a quien lo promovió, y en el diferido en el caso contrario salvo lo dispuesto en el artículo 147.” [33] “ARTÍCULO 180. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicta el ponente y contra los interlocutorios dictados por las salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.” (subrayado fuera del texto). [34] Folios 96-122 del C. 1. [35] Folio 120 del C. 1. [36] Folios 195-202 del C.1. [37] Folios 214-223 del C. 1. [38] Folios 229-242 del C. 1.