ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Vulneración del derecho fundamental al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se configura ya que no se aplicó el criterio establecido por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daños causados con ocasión de la declaratoria de nulidad de disposición legal / DECLARATORIA DE NULIDAD DE DISPOSICIÓN LEGAL - Los dineros que le fueron descontados al actor durante la vigencia del acto son ilegales En el presente caso, lo que se advierte es una inconformidad por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia, en lo que tiene que ver con la observancia del precedente jurisprudencial, pues desde el mismo escrito de tutela viene insistiendo en que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta un precedente vinculante como lo es la sentencia de unificación de la Sala Plena que se adoptó por importancia jurídica y que corresponde a la decisión del 21 de marzo de 2018, expediente 2003-00206-01.

(…) Precisado lo anterior, advierte la Sala que el caso que se estudió por el juez natural, tuvo que ver con una norma [parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995], que fue declarada nula por la Sección Segunda de esta Corporación, en una acción de simple nulidad, aspecto relevante en la medida en que dicho medio tiene por objeto ejercer el control de legalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y cuyo efecto jurídico en caso de resultar procedente es la exclusión del ordenamiento jurídico.

(…) Esto implica que el efecto de la declaratoria de nulidad –para el caso de asuntos que son de competencia del Consejo de Estado–, como el efecto de la inexequibilidad por inconstitucionalidad –que se encuentra reservada a los asuntos que son de conocimiento de la Corte Constitucional–, se equiparan, de tal forma que deben ser analizados desde la misma perspectiva que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó en la sentencia de Sala Plena, a efectos de establecer si tal declaratoria resulta ser un daño y si el mismo se constituye en antijurídico.

(…) El fallo de tutela de primera instancia, consideró que se trataba de un asunto de autonomía judicial a la hora de verificar el precedente aplicable al caso, en la medida en que “no existe una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por lo cual no es posible afirmar que hay un precedente consolidado que se adecúe el criterio asumido por las altas cortes” (folio 65 vuelto).

(…) Para la Sala, este argumento no es acertado, pues sobre el particular, como insiste el mismo ministerio accionante, existe un pronunciamiento de unificación que por importancia jurídica fue estudiado por esta Corporación, en el que además se hizo un análisis del tema que es de similares características al analizado por el juez natural, de manera que, debió observarse lo allí decidido a efectos de adoptar su decisión o, en últimas, indicar las razones por las que se apartaba de dicho pronunciamiento, pero no dejarlo pasar por alto, máxime dada la importancia que en su momento tuvo la discusión en la Sala Plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo y que impuso emitir sentencia de unificación. (…) Esto porque, del análisis que se hace a la sentencia del 28 de marzo de 2018, se destaca que allí justamente se indicó frente a la antijuridicidad proveniente de la declaratoria de nulidad de una disposición de carácter general, lo siguiente: “el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores”.

(…) Este aspecto, guarda consonancia con lo que se solicitó por el demandante - señor Flavio Enrique Coronel Andrade - en la demanda de reparación directa y que fue resuelto por el juez de instancia indicando que la antijuridicidad se basaba en “los dineros que le fueron descontados en el mes de septiembre, durante los años 1997 a 2011 de la prima de vacaciones por parte de la Policía Nacional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º de artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, de ahí que las deducciones realizadas por este concepto durante ese período se tornan ilegales” (folio 22 vuelto).

(…) No puede perderse de vista, además, que los efectos de las sentencia de nulidad deben armonizarse con la naturaleza de las situaciones jurídicas definidas antes de la anulación, lo que indica que solo aquellas pendientes o en curso se verían afectadas por la decisión judicial, lo que impone, entonces,el análisis de este aspecto, atendiendo la naturaleza y causación de la obligación impuesta por el acto regla declarado nulo.

(…) En ese orden de ideas, verificadas las razones que en su momento tuvo el tribunal accionado para tener como daño antijurídico las sumas que le fueron descontadas al demandante mientras estuvo vigente la norma que fue declarada nula posteriormente, no se acompasa con el análisis que a juicio de esta sección debió hacer en armonía con la sentencia de unificación que se estima como desconocida por la parte actora.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al estudio de la antijuricidad para determinar los daños causados por la declaratoria de nulidad de disposición legal, consultar: Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, Sentencia del 21 de marzo de 2018, exp. 25000-23-26-000-2003-00206-01 (I.J), M.P. Danilo Rojas Betancourth,. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04729-01(AC) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” La Sala decide la impugnación interpuesta por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 2 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en la acción de la referencia, resolvió[1]: “PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES El 18 de diciembre de 2018, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes[2]: “PRIMERA: CONCEDER EL AMPARO CONSTITUCIONAL inmediato de los derechos fundamentales al debido proceso, a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica, de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vulnerados actualmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, al incurrir en VÍA DE HECHO con ocasión de la sentencia del 30 de agosto de 2018 proferida en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 11001333603230150026301 (sic), demandante: FLAVIO ENRIQUE CORONEL ANDRADE.

SEGUNDA: En consecuencia, en sede de amparo constitucional y con el fin de evitar un perjuicio irremediable, DECLÁRESE DEJAR SIN EFECTOS, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fecha 30 de agosto de 2018, sin perjuicio de las demás medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se vean afectados y en consecuencia se ORDENE PROFERIR una nueva sentencia ajustada a derecho, teniendo en cuenta los parámetros fijados por esa Corporación. TERCERA: Finalmente, de manera respetuosa se solicita el Consejero Ponente, se vincule al presente trámite de tutela, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al actor de la demanda de reparación directa, por tener interés legítimo en las resultas del presente amparo, en virtud del inciso final del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Presidente de la República profirió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1992, “por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto 132 de 1995”, el cual se firmó por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Defensa Nacional. 2.2.

Concretamente el parágrafo 2º del artículo 11 de la citada norma dispone: “De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresarla al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a planes de recreación”. 2.3. El mencionado parágrafo fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 28 de febrero de 2013, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente No. 1238-07, por infracción directa al artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. 2.4.

El señor Flavio Enrique Coronel Andrade, laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 1º de septiembre de 1995 al 17 de febrero de 2015, en cargos del Nivel Ejecutivo. 2.5. El mencionado señor en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa, con el fin de que se declararan responsables administrativamente por los daños causados con la expedición del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995.

Como consecuencia de lo anterior, pidió se condenara al pago de los perjuicios, así: como perjuicio material, la devolución en efectivo de las sumas que la Policía Nacional le descontó durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico dicho parágrafo, así como la reliquidación de sus prestaciones sociales. Igualmente el pago del lucro cesante y del daño inmaterial por afectación al mínimo vital y móvil. 2.6.

En primera instancia, el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Bogotá, en sentencia del 8 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.1. Dijo que conforme a las pruebas allegadas al expediente no se encontró prueba que demostrara que hubiera hecho reclamación administrativa o judicial en la que impugnara la norma y solicitara la devolución de esos aportes. 2.6.2.

De esta manera, la falta de ejercicio legal por parte del señor Coronel Andrade para controvertir la norma que le imponía una contribución parafiscal conllevó, a juicio del juzgado, a que se consolidara su situación jurídica, toda vez que la norma rigió hasta el 28 de septiembre de 2013, y mientras estuvo vigente gozó de plena legalidad e implicó su ejecución por parte de la Policía Nacional. 2.6.3.

Concluyó que no podía darse una responsabilidad del Estado cuando el máximo órgano de lo contencioso administrativo declara la nulidad de una norma, porque, los efectos generados hasta la declaratoria de la misma son válidos ya que las disposiciones se estiman legales hasta tanto no exista decisión judicial en firme que lo anule o la declare inexequible. 2.7.

La decisión fue apelada por la parte demandante y correspondió conocer en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que en sentencia del 30 de agosto de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7.1. Precisó que la declaratoria de nulidad del acto administrativo retrotrae la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado.

Para el caso concreto, dijo que al demandante se le habían efectuado los descuentos que la norma indicaba, lo cual constituía un perjuicio para él, de tal manera que la declaratoria de nulidad de la disposición tenía efectos retroactivos. 2.7.2. Que siendo la conducta antijurídica imputable al Gobierno, era particularmente a los ministerios de Defensa y de Hacienda y Crédito Público a quienes correspondía indemnizar el daño y no a la entidad que realizó los descuentos, pues que no se trataba de la devolución de sumas pagadas sino de la indemnización del daño ocasionado por quien expidió el acto anulado. 2.7.3.

Concluyó entonces que estaban probados los elementos de la responsabilidad: el daño, consistente en los descuentos efectuados al demandante, la actuación contraria a derecho, esto es la expedición del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, y la falla del servicio, que consistió en la declaratoria de nulidad de la anterior disposición. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. Indicó la existencia de un defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, al haber declarado la responsabilidad del Estado sin haber evaluado la existencia concreta de perjuicio alguno ocasionado por los descuentos creados por el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, y al tener por materializada la falla del servicio sin haber corroborado el carácter antijurídico del daño, haciéndolo depender únicamente de la nulidad de la norma que lo creó. Dijo que el daño no tenía el carácter de antijurídico, en la medida en que los descuentos efectuados anualmente al personal ejecutivo de la Policía Nacional sobre la prima de vacaciones, durante la vigencia de la norma tenía fundamento legal y la declaratoria de nulidad de la disposición no afecta situaciones jurídicas consolidadas.

Que no siempre por la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de una norma se configura la responsabilidad del legislador, ya que en sede de reparación directa será necesario verificar cada uno de los elementos que estructuran el juicio de responsabilidad. Agregó que el tribunal desconoció por completo las normas de competencia que regulan tanto el objetivo como las funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Decreto 4712 de 2008 -, dentro de las cuales no se encuentra la función de indemnizar daños o perjuicios por la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales, menos sobre aquellos que suscribe en función de dirigir la política económica del país, pero que no hacen parte del ramo que representa. 3.2.

Señaló la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente y citó la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 21 de marzo de 2018, dentro del expediente No. 25000232600020030020601, con ponencia del doctor Danilo Rojas Betancourth, proferida por importancia jurídica. Sostuvo que de acuerdo con la citada providencia, ante la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma o de la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo, en materia de responsabilidad del Estado, es necesario estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la ley o el acto administrativo del ordenamiento jurídico, ya que el daño no surge de la inconformidad de la misma con las normas superiores, pues que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables.

Advirtió que de la anterior providencia ha servido de base para la solución de otros casos similares, dentro de las cuales citó: ➢ Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicación 11001-33-36- 033-2015-00333-01. ➢ Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación 11001-33-36-036- 2015-00410-01.

Igualmente, dijo, se desconoce el precedente que habla de las situaciones jurídicas consolidadas. Así mismo, indicó que la sentencia T-415 de 2016 que citó el tribunal con respecto a situaciones consolidadas no es aplicable, ya que esa decisión de tutela se emitió dentro del marco de la seguridad social en la que predomina el principio de favorabilidad, pero que no guarda similitud con el caso objeto de estudio. 3.3.

Mencionó la existencia de un defecto por violación directa de la Constitución Política, pues insistió, se está dando una interpretación errónea al artículo 90 de la Constitución. Además, dijo que con la condena impuesta se está violando el postulado constitucional de la sostenibilidad fiscal, ya que se ordena el pago de una condena a la que el Ministerio de Hacienda no está obligado legalmente cumplir, lo que constituye una afectación a los recursos de la Nación. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 15 de enero de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa y al señor Flavio Enrique Coronel Andrade (folio 31). 4.2. Posteriormente por auto del 21 de febrero de 2019, se requirió a la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Bogotá y al tribunal accionado, para que enviara copia del expediente ordinario (folio 46). 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, manifestó que el artículo 90 de la Constitución Política consagró expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados por acción o por omisión de las autoridades públicas y que, en ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 19 de abril de 2014, sostuvo que el modelo de responsabilidad Estatal adoptado en la Constitución de 1991, no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular, sino que sería el juez quien debía definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consultara las razones tanto fácticas como jurídicas que dieran cuenta de la decisión que habría de adoptar.

Para el caso concreto, dijo que se encontró acreditado que al demandante se le ocasionó un daño antijurídico consistente en los dineros descontados en el mes de septiembre durante los años 1997 a 2011 de la prima de vacaciones por parte de la Policía Nacional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, declarado nulo por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013.

Dijo que examinada una sentencia de la Corte Constitucional sobre los efectos de la nulidad de los actos administrativos de carácter general - Sentencia T-415 de 2016 -, se sostuvo esa misma tesis en la resolución del caso concreto. Señaló que se consideró en la providencia cuestionada y de conformidad con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo retrotrae la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado, regla que conllevó a deducir que la declaratoria de nulidad de la norma, incidió necesariamente sobre el actor a quien se le efectuaron descuentos prestacionales con fundamento en el mismo y como consecuencia, vio disminuido su patrimonio durante la vigencia del acto administrativo.

Consideró que esa decisión no podía comportar un menoscabo de los derechos fundamentales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida en que quedó demostrado que expidió el acto anulado que ocasionó el daño antijurídico al demandante dentro de ese asunto de manera directa, es decir, realizó una actuación contraria a derecho y la declaratoria en firme de nulidad demostraron la falla del servicio, así como su nexo con el daño. Recordó que a través de la acción de tutela no puede desconocerse el principio de independencia y autonomía judicial.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pidió se declarara improcedente la acción constitucional. 4.4. El Ministerio de Defensa Nacional y el señor Flavio Enrique Coronel Andrade[3], no se pronunciaron. 5. Providencia impugnada Mediante providencia del 2 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, resolvió negar el amparo solicitado por la parte actora.

Consideró que en cuanto a la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, no existe una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por lo que no es posible afirmar que existe un precedente consolidado que se adecúe al criterio asumido por las altas cortes, de tal manera que lo que hizo el tribunal fue adoptar una de las posiciones - la de la Corte Constitucional -, para resolver el caso y concluir que debía declararse la responsabilidad estatal, lo cual resulta válido a la luz del principio de independencia y autonomía judicial que reviste a los Jueces de la República.

Sostuvo también que la acción de tutela no puede ser utilizada como mecanismo para unificar jurisprudencia, en la medida en que para tal fin el ordenamiento jurídico ha dispuesto otros medios de defensa judicial. 6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Indicó que la postura jurisprudencial que adoptó el tribunal y que corresponde a la de la Corte Constitucional, no constituye un precedente que sea vinculante, ya que en dicha sentencia no se fijó una regla o subregla de derecho en la que se impusiera resolver la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de un acto administrativo de carácter general de cara a las situaciones jurídicas consolidadas.

Que la sentencia de tutela que se cita como precedente en el fallo no guarda identidad de objeto ni de causa con el caso del proceso ordinario. Citó nuevamente los dos precedentes de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el tema y la providencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y destacó que en los conflictos propios de la responsabilidad estatal, el precedente aplicable es el del Consejo de Estado y no el de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, la acción es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[4] y especiales[5] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta que el escrito de impugnación insiste en el desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente de un pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado que dice, no fue observado por la autoridad judicial, corresponde a la Sala determinar si en la providencia del 30 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, incurrió o no en este defecto, al citar como soporte de su decisión un pronunciamiento de tutela de la Corte Constitucional, sin hacer mención a la posición asumida por la Sala Plena de esta Corporación, bien para apartarse o para acoger dicho criterio. 4.

Solución del caso concreto 4.1. Lo primero que resulta oportuno precisar en relación con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, es que para la Sala es posible plantear la transgresión del mismo si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2.

En el presente caso, lo que se advierte es una inconformidad por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia, en lo que tiene que ver con la observancia del precedente jurisprudencial, pues desde el mismo escrito de tutela viene insistiendo en que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta un precedente vinculante como lo es la sentencia de unificación de la Sala Plena que se adoptó por importancia jurídica y que corresponde a la decisión del 21 de marzo de 2018, expediente 2003-00206-01.

Pues bien, como aspecto previo es importante precisar que al ser una providencia de Sala Plena, los integrantes de esta sección, con excepción del ponente de esta providencia quien estuvo ausente con excusa, manifestamos en aclaración y salvamento de voto, que a efectos de verificar el medio de control procedente a fin de reclamar por el pago realizado en vigencia de una norma posteriormente declarada inexequible o nula, lo pertinente es provocar el pronunciamiento ante la administración para posteriormente acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que el caso que se estudió por el juez natural, tuvo que ver con una norma [parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995], que fue declarada nula por la Sección Segunda de esta Corporación, en una acción de simple nulidad, aspecto relevante en la medida en que dicho medio tiene por objeto ejercer el control de legalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y cuyo efecto jurídico en caso de resultar procedente es la exclusión del ordenamiento jurídico.

Esto implica que el efecto de la declaratoria de nulidad –para el caso de asuntos que son de competencia del Consejo de Estado–, como el efecto de la inexequibilidad por inconstitucionalidad –que se encuentra reservada a los asuntos que son de conocimiento de la Corte Constitucional–, se equiparan, de tal forma que deben ser analizados desde la misma perspectiva que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó en la sentencia de Sala Plena, a efectos de establecer si tal declaratoria resulta ser un daño y si el mismo se constituye en antijurídico. 4.4.

El fallo de tutela de primera instancia, consideró que se trataba de un asunto de autonomía judicial a la hora de verificar el precedente aplicable al caso, en la medida en que “no existe una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por lo cual no es posible afirmar que hay un precedente consolidado que se adecúe el criterio asumido por las altas cortes” (folio 65 vuelto).

Para la Sala, este argumento no es acertado, pues sobre el particular, como insiste el mismo ministerio accionante, existe un pronunciamiento de unificación que por importancia jurídica fue estudiado por esta Corporación, en el que además se hizo un análisis del tema que es de similares características al analizado por el juez natural, de manera que, debió observarse lo allí decidido a efectos de adoptar su decisión o, en últimas, indicar las razones por las que se apartaba de dicho pronunciamiento, pero no dejarlo pasar por alto, máxime dada la importancia que en su momento tuvo la discusión en la Sala Plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo y que impuso emitir sentencia de unificación. Esto porque, del análisis que se hace a la sentencia del 28 de marzo de 2018, se destaca que allí justamente se indicó frente a la antijuridicidad proveniente de la declaratoria de nulidad de una disposición de carácter general, lo siguiente: “el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores”.

Este aspecto, guarda consonancia con lo que se solicitó por el demandante - señor Flavio Enrique Coronel Andrade - en la demanda de reparación directa y que fue resuelto por el juez de instancia indicando que la antijuridicidad se basaba en “los dineros que le fueron descontados en el mes de septiembre, durante los años 1997 a 2011 de la prima de vacaciones por parte de la Policía Nacional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º de artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, de ahí que las deducciones realizadas por este concepto durante ese período se tornan ilegales” (folio 22 vuelto). 4.5.

En un caso de similares contornos[6], esta Sala mencionó una serie de precisiones hechas por la Sala Plena de la Corporación, a efectos de tener un mejor entendimiento de lo dicho en la providencia de unificación e incluso, hizo mención a una sentencia anterior que había abordado el tema, análisis que conviene citar nuevamente en el presente asunto: “Sentencia del 21 de marzo de 2018 [Exp. 29.352], de la Sala Plena del Consejo de Estado – proferida por importancia jurídica En lo que aquí interesa, la sentencia abordó lo relacionado con el “pago” que realizaron los allí demandantes en cumplimiento de la norma declarada inexequible durante el tiempo que estuvo vigente -TESA-, para concluir que el pago efectuado en virtud de una norma declarada nula no conlleva a que se genere un daño antijurídico susceptible de ser reparado administrativamente.

Para la Sala Plena, en los casos de daños causados “por normas o actos administrativos” que no superaron el juicio de legalidad, con la sola circunstancia del pago realizado durante la vigencia de la norma, no se configura el primer elemento del juicio de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política. Justamente a efecto de establecer, en punto a la antijuridicidad, el análisis que debe adelantar el juez de la responsabilidad del Estado sobre el presunto daño causado con la decisión adoptada sobre la inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo, la Sala Plena estableció la siguiente regla: “el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores”.

Para concluir lo anterior, la Corporación hizo las siguientes precisiones, que la Sala estima necesario señalar para mejor comprensión del criterio fijado en la sentencia. 1. La declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia futuro significa que si bien la norma tenía un vicio de inconstitucionalidad, es constitucional mantener su vigencia -y, por ende, su obligatoriedad- entre su expedición y dicha declaratoria, de donde se deriva que durante ese período existía la obligación jurídica de asumir las cargas por ella impuesta. 2.

Ante la imposibilidad de controlar a priori toda la producción normativa, el juicio de compatibilidad, a posteriori, debe compadecerse de los efectos causados por la norma, de modo que la decisión que se adopta sobre la constitucionalidad de la norma lleva implícita una decisión sobre la constitucionalidad de sus efectos. 3. Las mismas razones que llevan a que nuestro ordenamiento jurídico haya establecido como regla el que las declaratorias de inconstitucionalidad tengan efectos hacia el futuro y sólo excepcionalmente hacia el pasado, sugieren que la definición de la antijuridicidad de un daño causado por una ley declarada inexequible sea ligada a los efectos fijados para dicha declaratoria y no a la constatación de su inconformidad con la Constitución. Efectivamente, si la fijación de los efectos hacia futuro o diferidos busca garantizar la seguridad jurídica, esto es, la estabilidad de las relaciones jurídicas que se fundaron y regularon por el cuerpo normativo entonces vigente -circunstancia que, se reitera, no vulnera el principio de supremacía de la Constitución sino que, al contrario, lo garantiza, tal como lo ha considerado la misma Corte Constitucional-, no hay razones para que la protección de dicha seguridad jurídica se circunscriba a la cuestión de la vigencia de la norma y deje de lado aquella relativa a las cargas por ella impuestas. 4.

En el análisis de la antijuridicidad de un daño supuestamente causado por una norma o acto administrativo declarado inexequible o nulo, el juez de la responsabilidad del Estado no podría dejar de considerar la decisión proferida en el juicio de legalidad de dicha norma o acto, al margen de la posición que adopte en relación con lo que en ese pronunciamiento sería determinante para establecer dicha antijuridicidad. 5.

Basta recordar que la tesis de la antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores también ata el juicio de responsabilidad del Estado por los daños causados por una ley declarada inconstitucional a la sentencia de inexequibilidad, al dar por sentado que esta última pondría en evidencia una falla del servicio que necesariamente causaría un daño antijurídico; razonamiento que, dicho sea de paso, sugiere que la declaratoria de inexequibilidad de una ley puede dar lugar a comprometer la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador de manera casi automática, en tanto no insiste en la necesidad de que se acredite cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad. 6.

Al tener en cuenta tanto la declaratoria de inexequibilidad como los efectos de la misma a la hora de determinar la antijuridicidad de daños causados por normas declaradas inconstitucionales, el criterio de antijuridicidad que se funda en los efectos de la sentencia de inexequibilidad compatibiliza mejor las decisiones del juez de la responsabilidad con las de la autoridad judicial expresamente establecida para juzgar la constitucionalidad de la ley y, al hacerlo, garantiza la unidad del ordenamiento y la seguridad jurídica, principios cuya importancia no puede demeritarse.

Sentencia de 13 de marzo de 2018 [Exp. 28 769], de la Sala Plena del Consejo de Estado – proferida por importancia jurídica Ahora bien, de acuerdo con lo anterior y por la pertinencia del asunto, se encuentra necesario hacer referencia a apartes del acápite IV.2 de la sentencia del 13 de marzo de 2018, reiterada en la sentencia del 21 de marzo de 2018 [Exp. 29.352], en lo que concierne al estudio de la antijuridicidad del daño supuestamente causado por una norma o acto declarado nulo.

La Sala Plena es esa oportunidad explicó: “[…] 15.1.1. En otros términos, una decisión de inexequibilidad o de nulidad adoptada en sede de legalidad no podría considerarse como suficiente para fundar la responsabilidad del Estado por la expedición de la norma o acto declarado inexequible o nulo, pues en sede de reparación directa siempre será necesario verificar cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad: la existencia efectiva de un daño antijurídico y su imputabilidad a la demandada, análisis este último dentro del cual bien pueden operar causales eximentes de responsabilidad. 15.2.

Sin embargo, no puede perderse de vista que, en materia de responsabilidad del Estado, el estudio de la antijuridicidad del daño supuestamente causado por una norma o acto no puede adelantarse al margen del análisis sobre la legalidad de estos últimos. En estos casos el análisis de juridicidad o antijuridicidad del daño se edifica a partir del de legalidad o ilegalidad de la norma o acto que impone la carga (15.2.1), aunque no se identifica plenamente con él (15.2.2). […]”. 4.6.

No puede perderse de vista, además, que los efectos de las sentencia de nulidad deben armonizarse con la naturaleza de las situaciones jurídicas definidas antes de la anulación, lo que indica que solo aquellas pendientes o en curso se verían afectadas por la decisión judicial, lo que impone, entonces, el análisis de este aspecto, atendiendo la naturaleza y causación de la obligación impuesta por el acto regla declarado nulo. 4.7.

En ese orden de ideas, verificadas las razones que en su momento tuvo el tribunal accionado para tener como daño antijurídico las sumas que le fueron descontadas al demandante mientras estuvo vigente la norma que fue declarada nula posteriormente, no se acompasa con el análisis que a juicio de esta sección debió hacer en armonía con la sentencia de unificación que se estima como desconocida por la parte actora.

En tal virtud, la Sala revocará la decisión de la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación que negó el amparo solicitado por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, en su lugar, amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado como desconocido. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, emita un nuevo fallo, en el que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la decisión impugnada, proferida el 2 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, y en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, emita una nueva sentencia, en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en esta decisión. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 66 vuelto. [2] Folio 15. [3] A folio 43, obra constancia de la Secretaría General de esta Corporación en la que se advierte que no fue posible notificarle la existencia de la presente acción a los datos de contacto que existían, razón por la que se efectuó la publicación en la página web de la Corporación del auto admisorio de la tutela, de lo cual se adjuntó prueba. [4] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [5] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [6] Sentencia del 18 de julio de 2019.

Expediente No. 2019-01675-00. Ponencia del doctor Milton Chaves García.