GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - Que ordenó al dispensario médico del Batallón de A.S.P.C. N 30 Guasimales y dispensario Baser 30 prestar servicios médicos asistenciales y suministrar los medicamentos, pañales y terapias requeridos por la menor para recuperar su salud [E]sta Sala de Subsección advierte de las piezas procesales que reposan en el expediente, que la autoridad incidentada no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues no ha suministrado el corrector de postura ni ha otorgado en forma continua los pañales que necesita la menor [J.N.M.B.], quien presenta riesgo de bajo peso y parálisis cerebral, tal como consta en su historia clínica, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y vida.
(…) Ahora bien, dentro del trámite incidental la autoridad accionada informó tener la disponibilidad de los insumos requeridos por la menor y señaló una fecha estimada para su entrega, lo que permite a la Sala corroborar el incumplimiento de la sentencia de tutela, pues en esta se dispuso expresamente suministrar de manera oportuna todos los medicamentos e insumos (pañales y corrector de postura) requeridos por la menor, y fue solo después de la apertura del desacato, que la autoridad procedió a gestionar la entrega de los mismos.
(…) se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la Teniente Coronel [Y.P.F.P.], en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga o quienes hagan sus veces y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 - INCISO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00037-03(AC) Actor: LUZ MARINA BELTRAN BECERRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR CONSULTA DE DESACATO Conoce la Sala de Subsección, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander contenida en el auto interlocutorio de 29 de julio de 2019, que decidió el incidente de desacato propuesto por la señora Luz Marina Beltrán Becerra en representación de su menor hija Julieth Nathaly Moreno Beltrán, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. No. 30. «Guasimales-Dispensario Baser 30».
La siguiente es la reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada: 1.
HECHOS 1. La señora Luz Marina Beltrán Becerra instauró acción de tutela con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales a la salud y vida de su menor hija Julieth Nataly Moreno Beltrán, los cuales consideró vulnerados por el Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C No. 30 “GUASIMALES”- Dispensario BASER 30, por no prestarle los servicios médicos asistenciales. 2.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de sentencia de 22 de agosto de 2012, tuteló los derechos fundamentales de salud y vida de la accionante y en consecuencia dispuso: « (…)
TERCERO: ORDENAR AL DISPENSARIO MÉDICO DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 30 ”GUASIMALES” Y DISPENSARIO BASER 30 para que continúen prestando los servicios médicos asistenciales requeridos por la menor JULIETH NATALY MORENO BELTRÁN, para superar la patología que padece suministrándole en forma permanente los medicamentos, pañales, citas y terapias que requiera para que recupere su salud y salvar su vida.
(…) » (fol.10).
2. TRÁMITE PROCESAL Ante el incumplimiento sistemático del Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C No. 30 “GUASIMALES – Dispensario BASER 30, en acatar las órdenes impartidas en el fallo de tutela proferido el 10 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la señora Luz Marina Beltrán Becerra, actuando como agente oficiosa de su hija menor Julieth Nataly Moreno Beltrán ha promovido 3 incidentes de desacato; en esta oportunidad el trámite que se surtió fue el siguiente: 1.
Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Norte de Santander el 04 de julio de 2019, la accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 22 de agosto de 2012, por cuanto la entidad accionada no le hizo entrega de los pañales y el corrector de postura ordenados por el médico tratante a su hija.
(fol. 1). 2. El Tribunal en providencia de 8 de julio de 2019, admitió la solicitud de desacato y corrió traslado a los señores Mayor Adrián López Villamizar, Teniente Coronel Jenny Paola Figueroa Pedreros, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño y Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, para que, en su condición de Director del Dispensario Médico del Batallón de ASPEC No. 30 “Guasimales“ – Establecimiento de Sanidad Militar 2015, Director del Dispensario Baser 30, Director del Dispensario Médico de Bucaramanga, Director de Sanidad del Ejército Nacional y Director General de Sanidad Militar, respectivamente, rindieran informe sobre las actuaciones desplegadas.
Asimismo, requirió al General Nicacio de Jesús Martínez Espinel y a Jhonny Hernando Bautista Beltrán, como Comandante y Director de Personal del Ejército Nacional, respectivamente, para que en calidad de superiores jerárquicos de los prenombrados dieran cumplimiento al fallo de tutela de 22 de agosto de 2012. 3. Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico marco.mayorga@buzonejercito.mil.co, baser30@buzonejercito.mil.co, dmbug@buzonejercito.mil.co, jurídica.esm2015@gmail.com, medicomil@gamil.com, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, yurleyarenas913@hotmail.com, ayudadisana@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, judiciales.esmbas30@ejercito.mil.co, hosmir@ejercito.mil.co, notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, el 9 de julio de 2019 a las 9:35 am (fol. 151) 4.
La Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 2015, indicó que el encargado de entregar los pañales y el corrector de postura ordenado, es el Dispensario Médico de Bucaramanga ya que es el centralizador y cuenta con el presupuesto para ello. Frente a la entrega de pañales, indicó que los mismos han sido suministrados el 29 de enero, 5 de marzo, 1 de abril y 2 de mayo de 2019 y en cuanto al corrector de postura, manifestó que la gestión se estaba realizando y se entregaría en 10 días hábiles aproximadamente, después de tomar las medidas a la menor.
En ese sentido, solicitó declarar la no procedencia del incidente de desacato. 5. La Dirección General de Sanidad Militar, informó que no cumple funciones asistenciales debido a que cada una de las Fuerzas Militares cuenta con una Dirección de Sanidad a las que son girados los recursos presupuestales para que sean asignados a sus establecimientos de Sanidad Militar y así puedan prestar de forma efectiva de los servicios a los usuarios, por lo que solicitó ser desvinculado del presenta trámite incidental. 6.
El Dispensario Médico de Bucaramanga, manifestó que es el centralizador presupuestal administrativo y financiero contable del ESM BAS 30 Cúcuta y confirmó la disponibilidad de los insumos que requiere la menor Julieth Nataly, por lo que concertó como fecha de entrega el 13 de julio de 2019. Ahora, en lo que tiene que ver con la ortesis – corseth manifestó que requirió la cotización a nivel Cúcuta con el objeto de autorizar la ejecución del mismo; en ese sentido, advirtió que se han adelantado los trámites administrativos con el fin de hacer efectivas las prescripciones médicas y así salvaguardar las condiciones de salud de la usuaria.
3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. Por auto de 29 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declaró en desacato de la providencia del 22 de agosto de 2012 a la Teniente Coronel Yenny Paola Figueroa Pedreros, en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, o quien haga sus veces con una multa de quince (15) días de salario mínimo y exhortó al General Luis Fernando Navarro en calidad de Comandante de la Fuerzas Militares y al Brigadier General Germán Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, para que conminen a la sancionada a dar cumplimiento a la orden de tutela.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, la entidad accionada incumplió la orden de tutela impartida el 22 de agosto de 2012 proferida por esa Corporación por cuanto no hizo entrega de la prótesis espinal ordenada a la menor el 27 de diciembre de 2018 y los pañales desechables no fueron otorgados en la cantidad y periodicidad establecida. 3.2.
Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, judiciales.esmbas30@ejercito.mil.co, dismed2015@hotmail.com, el 31 de julio de 2019 a las 4:05 am (fol. 180) La Sala procede a resolver el asunto, previas las siguientes 4.
CONSIDERACIONES 1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.
Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C- 055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.
En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.
Ha destacado esta Sala de Subsección[1], que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»[2], y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»[3].
En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.
Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: « 30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos[4].” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. »[5] (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.
En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.
Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 22 de agosto de 2012, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida, en consecuencia, dispuso: “TERCERO: ORDENAR AL DISPENSARIO MÉDICO DEL BATALLÓN DE A.S.P.C NO. 30 “GUASIMALES” Y DISPENSARIO BASER 30 para que continúen prestando los servicios médicos asistenciales requeridos por la menor JULIETH NATALY MORENO BELTRÁN, para superar la patología que padece suministrándole en forma permanente los medicamentos, pañales, citas, terapias que requiera para que recupere su salud y salvar su vida.
(…)” (Fol. 10). 3. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la Ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.
El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibidem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: « PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela del veintidós (22) de agosto del dos mil doce (2012), proferida esta Corporación, por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental a la Salud de la menor Julieth Nataly Moreno Beltrán.
SEGUNDO: SANCIONAR a la Teniente Coronel Yenny Paola Figueroa Pedreros, en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, o quien haga sus veces; con una multa de quince (15) días de salario mínimo legal mensual vigente, que pagarán a través de la cuenta que dispone el Consejo Superior de la Judicatura, DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0280- 00640-3 del Banco Agrario, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, de conformidad con el expuesto.
TERCERO: EXHÓRTESE al General Luis Fernando Navarro Jiménez en calidad de Comandante de las Fuerzas Militares y al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que conmine a la prenombrada a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de fecha 22 de agosto de 2012, indicándole que de no acatarla, incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y 454 de la Ley 599 de 2000»[6] Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y Legal.
El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, los derechos fundamentales a la salud y la vida, acerca de los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de realizar todas las gestiones pertinentes para continuar con el tratamiento médico de la menor representada por la accionante, proporcionar los medicamentos, complementos, pañales y citas en forma permanente para el tratamiento de su enfermedad y salvar su vida.
Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte de las piezas procesales que reposan en el expediente, que la autoridad incidentada no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues no ha suministrado el corrector de postura ni ha otorgado en forma continua los pañales que necesita la menor Julieth Nataly Moreno Beltrán, quien presenta riesgo de bajo peso y parálisis cerebral, tal como consta en su historia clínica (fol. 4), lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y vida.
El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los Jueces Constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.
En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial.
Ahora bien, dentro del trámite incidental la autoridad accionada informó tener la disponibilidad de los insumos requeridos por la menor y señaló una fecha estimada para su entrega, lo que permite a la Sala corroborar el incumplimiento de la sentencia de tutela, pues en esta se dispuso expresamente suministrar de manera oportuna todos los medicamentos e insumos (pañales y corrector de postura) requeridos por la menor, y fue solo después de la apertura del desacato, que la autoridad procedió a gestionar la entrega de los mismos.
Dicha postura además de desconocer los términos señalados por el juez constitucional, pone en riesgo las condiciones de salud, de subsistencia y vida digna de la menor Julieth Nathaly Moreno Beltrán, cuyos derechos gozan de especial protección. Cabe recordar, como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan.
Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la Teniente Coronel Yenny Paola Figueroa Pedreros, en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga o quienes hagan sus veces y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. 3.
DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la decisión de 29 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y
COMUNÍQUESE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. [2] Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. [3] Ibídem. [4] Cfr. T-1113 de 2005. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. [6] Fol. 179.