ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá] determinar si la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneró o no los derechos constitucionales invocados en la demanda e incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1.del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

(…) [L]a Sala considera que en el presente caso el Tribunal administrativo de Arauca no incurrió en defecto sustantivo por omisión ni por interpretación arbitraria del ordenamiento jurídico, ya que en ejercicio de su autonomía judicial: i) optó por una opción hermenéutica plausible y razonable y, además, fundamentada en una valoración sistemática de la [normativa] y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso concreto, ii) no adaptó o aplicó la normativa de forma contraevidente o contra legem; iii) no es una hermenéutica manifiestamente errada que desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; iv) no es una posición injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; y v) no dejó de aplicar normas constitucionales o legales pertinentes, razones todas estas para negar el cargo por el defecto material alegado.

(…) [A su vez,] no es de recibo para la Sala el argumento del accionante relacionado con el desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues la decisión se adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a la hermenéutica de por qué la destitución es asimilable a una causal de separación del servicio conforme a la [normativa] y a la jurisprudencia. (…) En relación al desconocimiento de las sentencias de 18 de febrero de 2010, 7 de septiembre de 2018, 11 de octubre de 2011 de esta Corporación, resalta la Sala que si bien es cierto estos precedentes hablan a favor de entender que la causal de destitución debe ser asimilable a la de mala conducta y que en ese evento para acceder a la asignación de retiro solo sería exigible 15 años de servicio, lo cierto es que el Tribunal de Arauca identificó esa postura en el “primer escenario” y se apartó de aquella interpretación haciendo, por un lado, explícitas las razones por las cuales se abstuvo de aplicar el precedente y de apartarse del mismo.

(…) En el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por omisión o por interpretación contraevidente del ordenamiento jurídico en el ámbito normativo y jurisprudencial. FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 144. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01826-00 (AC) Actor: BLANCA STELLA CAÑÓN AGUAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA 1.

La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Blanca Stella Cañón Aguas contra la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud 2. La señora Blanca Stella Cañón Aguas, actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la acción tutela, acudió ante esta Corporación con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, al posiblemente incurrir en defecto sustantivo normativo y por desconocimiento del precedente. 2.

Las pretensiones 3. En amparo de los derechos invocados, solicita: PRIMERA: Que se me AMPARE los derechos Fundamentales DEL DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 28 de marzo 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, SALA DE DECISION, Magistrado ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO, de fecha 28 de marzo 2019, por violación al Derecho Fundamental del DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL que fueron desconocidos por la accionada al momento de proferir la sentencia, EXPEDIENTE: expediente 81001 3331 001 2016 0017501, promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mi promovido contra la entidad CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR), y en su lugar se profiera una sentencia de reemplazo, respetando la ley 923 de 2004, decreto 1212 de 1990 y el precedente jurisprudencial.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Arauca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro. 3.

Hechos 4. La anterior solicitud se sustentó en los siguientes hechos: 4.1 El Subintendente Wilbert Saul Aguas Cañon, demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución 23857 del 23 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la asignación de retiro. 2.

El 20 de enero de 2018, cuando estaba en curso la demanda, el señor Aguas Cañón falleció (registro civil de defunción, folio 26). 4.3 El 26 de febrero de 2018, mediante sentencia de primera instancia, el Juzgado 1 Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de la referida resolución y reconoció la asignación de retiro al demandante. 4.

La referida decisión fue apelada por la Caja de Retiro de la Policía Nacional. 4.5 El 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de segunda instancia, revocó la decisión del referido juzgado y, en efecto, negó las pretensiones de la demanda. 6. La señora Blanca Stella Cañón de Aguas, en calidad de madre y posible beneficiaria de la asignación de retiro del señor Wilbert Saul Aguas Cañón, acude a la presente acción, ya que, a su juicio, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Arauca adolece de defecto sustantivo en el ámbito normativo y jurisprudencial. 3.

Trámite e intervenciones 5. Esta Corporación, mediante auto de 8 de mayo de 2019, admitió la tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Arauca en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Además, se vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como tercero interesado en el resultado del proceso[1]. 3. 1.

El Tribunal Administrativo de Arauca 6. El magistrado ponente de la decisión solicitó declarar improcedente o, en subsidio, negar el amparo solicitado con base en los siguientes argumentos: 7. Respecto a la improcedencia señaló que la acción no cumple con los requisitos de relevancia constitucional, no se concretó un perjuicio iusfundamental y no se presenta alguna irregularidad procesal. 8.

En relación con el fondo del asunto, afirmó que la sentencia atacada expone claramente los fundamentos normativos y jurisprudenciales de la decisión, la cual para mayor transparencia optó por exponer los dos escenarios posibles de interpretación y acogió uno de ellos de manera sustentada a través de un profundo análisis para respaldar el criterio acogido. 9.

En efecto, al Sala defendió una interpretación, según la cual el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 debe exigir 20 años de servicio a los miembros que han sido separados del servicio por destitución. Lo anterior, por considerarla una hermenéutica más ajustada al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, en el cual se diferencia las conductas irregulares e inapropiadas de los servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órgano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado. 10.

De manera que, en ejercicio de la autonomía judicial, identificó plena y precisamente el precedente que no se acogía y se apartó de aquella posición con una justificación razonable, transparente y sustentada con suficiencia, razón por cual, a su juicio, no hay desconocimiento del precedente. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[2] 11.

Adujo que de conformidad con los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, cuando la desvinculación de la Policía Nacional se ha producido por destitución, se requiere que el interesado en ser beneficiario de la asignación de retiro haya prestado sus servicios a la entidad como mínimo 25 años, condición ésta que no se cumple en el presente caso, dado que el accionante prestó sus servicios sólo por el lapso de 18 años, 6 meses y 2 días. 12.

Destacó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para realizar un control de legalidad de las providencias judiciales, en atención a que la ley consagra los mecanismos procesales para garantizar el debido proceso y los derechos constitucionales de defensa y doble instancia. 13. Finalmente, solicitó que se niegue el amparo pretendido, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca no vulneró ningún derecho fundamental, ya que su pronunciamiento se hizo con base a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 14. La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Blanca Stella Cañon Aguas contra la sentencia del 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con las reglas previstas en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación y los Decretos 2591, 1382 de 2000,1069 de 2015 y 1983 de 2017. 2.

Cuestión previa 15. La señora Blanca Stella Cañón Aguas es la madre del señor Wilbert Aguas Cañón y acude a la presente acción en su calidad de posible beneficiaria de la asignación de retiro. 16. Como el señor Aguas Cañón falleció durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la señora Cañón Aguas puede eventualmente ser beneficiaria de la asignación de retiro, la Sala considera que se encuentra legitimada en la presente acción. 2.

Problema jurídico 17. El problema jurídico por solucionar se contrae en determinar si la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneró o no los derechos constitucionales invocados en la demanda e incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1.del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.

Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales 18. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. 19.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 20. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.[3]. 21.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[4]. 22.

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (subraya la Sala). 23. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 24.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 25. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 26.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 4.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 27. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración del derecho al debido proceso a la luz de un yerro material o sustantivo y el desconocimiento del precedente frente a los cuales el demandante cumplió una carga argumentativa pues alegó de manera concreta violación al derecho invocado;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada;

(iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela. 28.

Ahora, pasa la sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto en el caso concreto. 5. Defecto sustantivo o material 29. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[6].

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[7]. 30. Es importante señalar que la Corte Constitucional[8] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 31.

La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[9]. 6.

Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 32. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también por el desconocimiento o indebida aplicación de un precedente jurisprudencial[10]. 33.

El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.[11] Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[12]. 34.

Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior ”[13], la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. 35. En la sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[14] 36.

Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación[15]. 36.

En este orden de ideas, se ha estimado que es deber de los jueces aplicar los precedentes vinculantes donde se deciden casos análogos, consideración que se fundamenta en los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima, rigor judicial y coherencia del sistema jurídico[16]. 37. Así, el desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, se erige como una causal autónoma y específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que puede configurarse, entre otras, cuando: i) se desconoce la ratio decidendi de la jurisprudencia en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad[17]; y/o ii) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales que han sido fijados por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela (en Salas de Revisión) o de unificación emitidas por la Sala Plena.

Igual aplica para la jurisprudencia en vigor sobre la materia de escrutinio judicial[18]. 38. No obstante lo anterior y de la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este, bajo las siguientes condiciones: (i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y de apartarse del mismo;

(ii) demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera, el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección[19]. 39. En ese orden de ideas, según palabras de la Corte Constitucional, sería contrario al debido proceso, el que el juez no cumpla con: (i) una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique apartarse del precedente constitucional; y (ii) la simple omisión o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía judicial o en un ejercicio abusivo de ella[20]. 7.

Caso concreto 40. El accionante pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto aduce que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por dos razones: i) por el desconocimiento de los artículos 2 y 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 y 144 del Decreto 1212 de 1990 y ii) por inobservar los siguientes precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado: la sentencia de 18 de febrero de 2010[21], 7 de septiembre de 2018[22], 11 de octubre de 2011[23] y las sentencias de tutela del 13 de julio de 2017[24] y del 1 de marzo de 2018[25] I) Del defecto sustantivo por desconocimiento Ley 923 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 41.

A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en violación del debido proceso y, por ende, en un defecto sustantivo, por cuanto desconoció los artículos articulo 2 y 3 numeral 3.1 inciso de la Ley 923 de 2004 y 144 del Decreto 1212 de 1990, los cuales contemplan que el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro es de 15 y 20, según la causal utilizada y un régimen de transición para los que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004.

Luego, al decidir el Tribunal de Arauca que el accionante fue separado de manera absoluta y que no fue retirado por mala conducta como lo señala el artículo 144 del referido decreto, y que tenía que contar con 20 años de servicio para su asignación, incurrió en un defecto material. 42. A juicio de la Sala, el Tribunal de Arauca no incurrió en defecto sustantivo por inaplicación de la Ley 923 de 2004 y el articulo 144 del Decreto de 1212 de 1990, ya que la autoridad judicial accionada hizo un detallado recuento de la evolución normativa aplicable y concluyó que las normas que rigen el caso concreto eran las que efectivamente la actora denuncia como inaplicadas. 43.

Al respecto el tribunal, señaló: 4.7.1. Significa que para tener derecho a la asignación de retiro le son aplicables dos normas jurídicas: i). La Ley 923 de 2004, que fijó nuevos requisitos, no distinguió entre Nivel Ejecutivo por homologación ni por vinculación directa, y también estableció unas reglas de transición en el artículo 3,1: El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley (31 de diciembre de 2004), no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia (20 años), ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. i), El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, vigente para el 31 de diciembre de 2004, el cual establece: Asignación de retiro.

Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. 44.

Lo anterior es así, porque, como le explicó el tribunal, al 30 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, el señor WILBERT SAUL AGUAS CAÑON, se encontraba activo al servicio de la Policía Nacional. 45. Al respecto, el inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2003, preveía como principio que para el acceder a la asignación de retiro para el personal activo al 30 de diciembre de 2004, “,no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” 46.

En ese orden de ideas, la disposición vigente y que gobernaba el caso concreto era el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 47. Ahora bien, en el caso del demandante, según el historial de la hoja de servicios, fue retirado por destitución (folios 8 y 9 del proceso ordinario[26]), y había acumulado 18 años, 6 meses y 2 días de servicio. 48.

Frente a ese panorama fáctico, el Tribunal de Arauca argumentó que para aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y acceder a la asignación de retiro se debía exigir un lapso de 15 o 20 años como tiempo mínimo de servicios dependiendo de la causal de retiro. Luego, por esta razón, como el demandante fue desvinculado de la institución policial por destitución (fl. 8 y 9) y esta causal no aparece de manera autónoma e independiente en el referido decreto existían dos escenarios hermenéuticos posibles: 49.

El primero defendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado que adopta el criterio de asimilar la destitución a una causal de mala conducta con lo cual el tiempo mínimo que se le debía exigir al demandante era de 15 años para acceder a la asignación de retiro. 50. Y un segundo escenario, según el cual la destitución es asimilable a una causal de separación con lo cual el tiempo mínimo que se le debía exigir al demandante era de 20 años. 51.

Finalmente, el Tribunal tras hacer una aplicación e interpretación sistemática del ordenamiento jurídico en el ámbito normativo y jurisprudencial acogió la segunda interpretación y negó el derecho a acceder a la asignación de retiro al considerar que la destitución es asimilable a una causal de separación por ser una sanción disciplinaria impuesta por una tercera autoridad. 52.

Al respecto señaló: 4.7.2.1. En un primer escenario, el Consejo de Estado adopta el criterio de asimilar la destitución a la causal de mala conducta, con lo que el tiempo mínimo que se le exigiría al demandante sería de 15 años. Así lo estableció nuestra Alta Corte para un caso similar (M. P. William Hernández Gómez, 14 de septiembre de 2017, rad. 76001-23-31- 0002006-02942-01, 2201-07), cuando consagró que "Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada»» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto".

Dicho criterio ya lo había acogido el Consejo de Estado (M, P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 18 de febrero de 2010, rad. 19001 23 31 000 2004 00666 01, 0910-09) y lo reiteró (M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de abril de 2018, rad. 250002342000201501949 01, 5126-2016) cuando consideró que "Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no hace referencia a la "destitución" como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las causales que contempla dicha disposición. "En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, hasta que se produjo su retiro por destitución, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta, razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal Causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que el retiro del servicio se realizó con fundamento en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.

"Así las cosas, y como quiera que la figura de la destitución puede enmarcarse dentro de la causal de retiro del servicio por mala conducta, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su retiro del servicio de produjo por destitución, lo cual constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro" 4.7.2,2.

En un segundo escenario, la Sala del Tribunal Administrativo de Arauca establece que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 contempla dos situaciones precisas, que según el lapso de servicio activo dan derecho a la asignación de retiro, Primera: Quienes sean retirados después de quince (15) años, por alguna de las siguientes causales: Llamamiento a calificar servicios, o Mala conducta, o No asistir al servicio por más de 10 días sin causa justificada, o Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o Sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o Disminución de la capacidad psicofísica, o Incapacidad profesional, o Por conducta deficiente, y Segunda: Con más de veinte (20) años, en caso de dos situaciones: Los que se retiren -Voluntad propia-, o Sean separados Como se observa, para tener derecho con 15 años se debe estar dentro de las causales expresas; si no se está en alguna de ellas, y la desvinculación fue por cualquier otra causa -incluso por comisión de faltas disciplinarias o delitos o responsabilidad fiscal-, se debe acreditar al menos 20 años de servicios.

El demandante no fue retirado por alguna de las causales que otorgan el derecho con 15 años; y sí fue desvinculado por sanción disciplinaría. La Sala encuentra entonces, que la destitución se enmarca dentro de la causal de separación que exige 20 años, con los fundamentos que a continuación se expresan en respaldo de la decisión. 4.7.2,3.

La Sala acoge el segundo escenario por considerarlo, además de las plausibles razones que se exponen en el presente acápite de las consideraciones, con sólido respaldo normativo, ajustado al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, diferenciador de las conductas irregulares e inapropiadas de servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órgano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría) o por uno suyo pero en ejercicio de función ajena a la mera administrativa, pues se trata de la fiscalizadora (Control Interno Disciplinario), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado sobre el tema específico de que aquí se trata.

Se parte de considerar que si bien es cierto la "mala conducta" podría tenerse en principio como una norma de "tipo en blanco", no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico están expresa y taxativamente consagradas las causales que deben tenerse como aquella; por ejemplo, la Constitución Política (arts. 127, 180, 242), la Ley 100 de 1993 (arts. 23, 221, 281), la Ley 136 de 1994 (arts. 36, 45, 91, 126, 131, 142, 179, 198), la Ley 472 de 1998 (arts. 27, 83, 84), el C.C.A (arts. 7, 76, 177, 242), la Ley 80 de 1993 (arts. 22.1, 22.7, 41, 43, 58.5), la Ley 734 de 2002 (arts. 48.49, 49), CPACA (art. 128), la Ley 1952 de 2019 (arts. 66, 170), entre otras disposiciones legales.

De ahí que el artículo 48.49 de la Ley 734 de 2002 (CDU) diferencia en forma expresa y trata de manera distinta a las dos figuras jurídicas que se analizan, pues se refiere a las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta”. Resaltado fuera de texto original.

Esta disposición se incluyó con igual redacción en la Ley 1952 de 2019, artículo 55.12. Luego 'aquella —La destitución-, no es asimilable a esta -La mala conducta-, Por lo tanto, las causales de "mala conducta", que en algunos casos tiene como, sanción la destitución, deben estar catalogadas como tales de manera expresa y taxativa por la Constitución y la Ley, y son aquellas actuaciones u omisiones que no alcanzan a constituirse o no han sido tipificadas en faltas disciplinarias, ni delitos, ni detrimento patrimonial.

También de manera concreta lo establece el parágrafo del artículo 37 de la Ley 1015 de 2006, precisamente, el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional: "Para efectos de determinar la gravedad o levedad de (a falta, por vía de remisión, constituye falta gravísima -la que está taxativamente señalada en la ley o aquella que constituya causal de mala conducta".

Así lo corrobora el artículo. 50 del CDU, cuando establece que “Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometido' a título diferente de dolo o culpa gravísima”. Resaltado no es del original. Sobre el tema, la Corte Constitucional analizar el mencionado artículo 37 de la Ley 1015 'de 2006,' lo declaró exequible y precisó que "Del texto del artículo 50 de la Ley 734 de 2002 se concluye, sin mayor duda, que fa causal de mala conducta a que se refiere la norma es aquella "descrita Como tal por la Constitución o la ley", con lo cual se quiere significar que para dichos efectos el legislador exige una descripción típica de la conducta, y de lo cual se sigue también qué la disposición legal no deja al arbitrio de la autoridad sancionadora la determinación de las conductas que a su juicio pueden denominarse como causales de mala conducta" (Sentencia C-545 de 2007).

Se destacan de este aparte de la sentencia, dos aspectos concretos: Se concluye, sin mayor duda, que la causal de mala conducta a que se refiere la norma es aquella descrita como tal por la constitución y la ley 'la disposición legal no deja al arbitrio de la autoridad sancionadora la determinación de las conductas que a su juicio pueden denominarse como causales de mala conducta” De manera puntual también agregó la Corte Constitucional, para deslindar los conceptos de “ mala conducta" y “destitución”. «Así las cosas, es claro que no todo comportamiento objetivo que haya sido catalogado por el legislador como causal de mala conducta constituye una falta de esta naturaleza, pues existe la posibilidad de que una conducta que califique como tal, y haya sido cometida con culpa grave o leve, admita la imposición de sanciones distintas a la destitución, Por ello, cuando el articulo acusado de la Ley 1015 de 2006 hace referencia a las causales de mala conducta, para asimilarlas a, las faltas gravísimas, sólo se refiere a los comportamientos descritos como tales que han sido cometidos con dolo o culpa gravísima.

A este respecto, la Corte resalta que el legislador es en principio autónomo para determinar cuáles comportamientos configuran causal de mala conducta, pues tal definición es propia de su libre potestad de configuración. En ese sentido, es también posible que en ejercicio de dicha facultad, el legislador señale que para una causal de mala conducta no se impondrá una sanción de destitución. En la Constitución Política no existe ninguna disposición que obligue a que determinados comportamientos —además de los expresamente consignados en ella- deban catalogarse como causales de mala conducta, así como tampoco impone que todas los comportamientos que hayan sido catalogados como tales deban tener como sanción final la destitución del cargo, ( ) La consecuencia evidente respecto del cargo de la demanda es que sólo los comportamientos descritos como causales de mala conducta que han sido cometidos dolosamente o mediante culpa gravísima pueden ser asimilados a faltas gravísimas.

A su paso, las conductas que, siendo descritas objetivamente como causales de mala conducta, se cometen con culpa grave o leve, no pueden asimilarse a faltas gravísimas en cumplimiento de la orden de remisión del articulo acusado". De ahí, que no sería dable asimilar por analogía, una causal de "mala conducta" a actuaciones que por otras circunstancias no catalogadas de tal condición, condujeron a declarar la responsabilidad penal 0 disciplinaria o fiscal, con lo que estos tres factores de sanción sí dan lugar a tenerlos dentro de la causal de separación del cargo, en este caso, en la Policía Nacional.

Por ello el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 también distingue la magnitud, la calidad y la naturaleza jurídica del comportamiento para separar los dos escenarios: para quien incurra en causal de "mala conducta", se le piden 15 años de servicio; pero a quien es "separado"' que sería el que cometió un delito, una falta disciplinarla o un detrimento del erario, se le exigen 20 años, pues dicha disposición no los priva del derecho, pero sí diferencia la magnitud de la acción o la omisión irregular.

Y es que no es razonable ni proporcionado, brindarle al destituido una condición más favorable que al retirado por voluntad propia para acceder a la asignación de retiro, o equipararlo a quien es desvinculado por situaciones de salud, edad, rendimiento, falta menor o decisión de la Institución, con las causales y sus definiciones que establecieron los entonces artículos 112 a 123 del Decreto 1212 de 1990.

Otorgar esa posibilidad puede generar incluso que se cometan faltas disciplinarias gravísimas o graves con dolo o culpa gravísima, con el único objeto de alcanzar la prestación en menor tiempo que el exigido a quienes son leales a la entidad. Otro respaldo jurídico lo brinda el inicial artículo 123 del Decreto 1212 de 1990, coetáneo del 144 que establece la asignación prestacional que aquí se analiza.

En efecto, con la distinción entre "retiro" y "separación" que consagra el artículo 144 para tener derecho con 20 años a la prestación, el 123 definió en qué consiste la separación absoluta: "Cuando el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional sea condenado a 'la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

También será separado en forma absoluta cuando así determine el reglamento de Disciplina para la Policía Nacional. El Oficial o Suboficial- que sea separado en forma absoluta no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional", Resaltado fuera del original. Significa que son dos las causales de separación: La condena penal la sanción disciplinaria.

Y de éstas es la destitución, que contempla el "Reglamento de Disciplina", ya el CDIJ, ya la Ley 1015 de 2006, ya la Por ello no la Incluyó el artículo 144 como una causal independiente o autónoma. Ni quedó tampoco un vacío normativo. Ya estaba dentro de las de "separación". 4.7.3. En consecuencia y en este caso, para tener derecho a la asignación de retiro se le exige al demandante acreditar en el proceso un lapso de servicio superior a 20 años, pues la destitución se enmarca dentro de la causal general de haber sido "separado". 53.

Ahora bien, en relación a la indebida interpretación o aplicación de una norma, la Corte Constitucional, en las sentencias T-344 de 2015, SU- 050 de 2017 y SU- 572 de 2017 precisó que este vicio acaece cuando: i) la interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del margen de razonabilidad o proporcionalidad[27]; ii) es adaptada una disposición de forma contraevidente o contra legem; iii) es evidentemente perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen[28]; iii) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; iv) resulta injustificadamente regresiva[29] o contraria a la Constitución[30]; o v) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes. 54.

Así, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, no cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo. El yerro o vicio judicial debe ser palmario, ostentoso, arbitrario y caprichoso, en desconocimiento del ordenamiento jurídico, ya que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”[31]. 55.

Así las cosas, el defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”. Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. 56. En atención a lo anterior, la Sala considera que en el presente caso el Tribunal administrativo de Arauca no incurrió en defecto sustantivo por omisión ni por interpretación arbitraria del ordenamiento jurídico, ya que en ejercicio de su autonomía judicial: i) optó por una opción hermenéutica plausible y razonable y, además, fundamentada en una valoración sistemática de la normatividad y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso concreto, ii) no adaptó o aplicó la normativa de forma contraevidente o contra legem; iii) no es una hermenéutica manifiestamente errada que desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; iv) no es una posición injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; y v) no dejó de aplicar normas constitucionales o legales pertinentes, razones todas estas para negar el cargo por el defecto material alegado. ii) Del defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente 57.

Frente al defecto relacionado con el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en relación a las sentencias la sentencia de 18 de febrero de 2010[32], 7 de septiembre de 2018[33], 11 de octubre de 2011[34] y las sentencias de tutela del 13 de julio de 2017[35] y del 1 de marzo de 2018[36] se observa que, el Tribunal Administrativo de Arauca negó la referida asignación de retito porque adoptó la tesis según la cual la destitución es asimilable a la causal de ser separado del servició, razón por la cual para acceder a la referida prestación le era exigible más de 20 años de servicio al demandante. 58.

Al respecto, considera la Sala que es totalmente válido que el juez en virtud del principio de autonomía y libertad de interpretación opte por acoger dicha postura., ya que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional “[e]l precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”[37] 59.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficientemente clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados en los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones. 60.

Así las cosas, los funcionarios judiciales pueden optar por la interpretación que consideren más apropiada para el caso en estudio siempre y cuando argumenten de manera apropiada. En consecuencia, no es de recibo para la Sala el argumento del accionante relacionado con el desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues la decisión se adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a la hermenéutica de por qué la destitución es asimilable a una causal de separación del servicio conforme a la normatividad y a la jurisprudencia. 61.

Aunado a lo anterior, agrega la Sala que el Tribunal accionado al emitir la providencia expuso de manera clara y con la carga argumentativa suficiente las razones por las cuales decidió no acoger el criterio fijado por el Consejo de Estado. Al respecto refirió: La Sala acoge el segundo escenario por considerarlo, además de las plausibles razones que se exponen en el presente acápite de las consideraciones, con sólido respaldo normativo, ajustado al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, diferenciador de las conductas irregulares e inapropiadas de servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órg ano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría) o por uno suyo pero en ejercicio de función ajena a la mera administrativa, pues se trata de la fiscalizadora (Control Interno Disciplinario), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado sobre el tema específico de que aquí se trata.

Se parte de considerar que si bien es cierto la "mala conducta" podría tenerse en principio como una norma de "tipo en blanco", no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico están expresa y taxativamente consagradas las causales que deben tenerse como aquella; por ejemplo, la Constitución Política (arts. 127, 180, 242), la Ley 100 de 1993 (arts. 23, 221, 281), la Ley 136 de 1994 (arts. 36, 45, 91, 126, 131, 142, 179, 198), la Ley 472 de 1998 (arts. 27, 83, 84), el C.C.A (arts. 7, 76, 177, 242), la Ley 80 de 1993 (arts. 22.1, 22.7, 41, 43, 58.5), la Ley 734 de 2002 (arts. 48.49, 49), CPACA (art. 128), la Ley 1952 de 2019 (arts. 66, 170), entre otras disposiciones legales. 62.

En consecuencia, al evidenciar que la sentencia objeto de tutela fue proferida con la carga argumentativa clara y la explicación correcta de la postura que decidió acoger en el asunto, considera la Sala que no pude afirmarse que el Tribunal desconoció los derechos que le asisten a la parte actora o que se evidencia la amenaza de los mismos. 63.

En relación al desconocimiento de las sentencias de 18 de febrero de 2010[38], 7 de septiembre de 2018[39], 11 de octubre de 2011[40] de esta Corporación, resalta la Sala que si bien es cierto estos precedentes hablan a favor de entender que la causal de destitución debe ser asimilable a la de mala conducta y que en ese evento para acceder a la asignación de retiro solo sería exigible 15 años de servicio, lo cierto es que el Tribunal de Arauca identificó esa postura en el “ primer escenario” y se apartó de aquella interpretación haciendo, por un lado, explícitas las razones por las cuales se abstuvo de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; y por otro, demostrando que los argumentos y razones de su hermenéutica respetan y garantizan la vigencia del ordenamiento jurídico tanto en el ámbito normativo como jurisprudencial. 64.

Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que ante la inexistencia de una sentencia de unificación sobre el asunto, decidió acoger su propia postura justificada y respaldada en una plausible y racional argumentación normativa y jurisprudencial, desarrollada en la esfera de su autonomía. 65.

Por otro lado, es importante señalar que la parte accionante invoca varios fallos de tutela, en donde otras Secciones del Consejo de Estado han amparado los derechos en casos análogos al presente, empero tal argumento no es de recibo, ya que los efectos en esos asuntos son inter partes y no pueden llegar a vincular la realidad sustantiva y procesal del presente caso, el cual tiene unas especificidades propias que dependen de las partes, las pretensiones y la argumentación de cada juicio. 66.

No obstante lo anterior, la accionante, podrá acudir o activar otros mecanismos ordinarios para el eventual reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. 7. Conclusión 67. En el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por omisión o por interpretación contraevidente del ordenamiento jurídico en el ámbito normativo y jurisprudencial, ya que el Tribunal Administrativo de Arauca mediante la sentencia del 28 de marzo de 2019, en ejercicio de su autonomía judicial, optó por una opción hermenéutica razonable, fundamentada y justificada en un análisis sistemático de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

III Decisión 68. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Negar la acción de tutela presentada por la señora Blanca Stella Cañón Aguas por las razones expuestas. Segundo: Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: En caso de no ser impugnada esta providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Ramiro Pazos Guerrero Magistrado Martín Bermúdez Muñoz Alberto Montaña Plata Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folio 81 reverso. [2] Folios 106. 108. [3] Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006- 00691, de 26 de junio de 2008, Exp.

AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. [4] Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009- 00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). [5] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [6] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [7] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. [10] Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107. [11] SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 [12] Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014, igualmente citada en la sentencia SU-023 de 2018. [17] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. [18] Corte Constitucional, sentencias las sentencias T-351 de 2011, T-744 de 2017 y SU-023 de 2018. [19] Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018. [20] Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018. [21]Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015- 01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar.

C.P. Sandra Ibarra. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [24] Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-2016- 03542- 00, C.P Rocío Araujo Oñate. [25] Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001-03-15-2017-03432- 00, C.P Hernando Sánchez Sánchez. [26] Según cita del Tribunal de Arauca fl. 32. [27] Corte Constitucional, sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T- 051 de 2009. [28]Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003. [29]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 2008. [30]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 2007. [31] Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2017. [32]Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015- 01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar.

C.P. Sandra Ibarra. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve. [35] Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-2016- 03542- 00, C.P Rocío Araujo Oñate. [36] Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001-03-15-2017-03432- 00, C.P Hernando Sánchez Sánchez. [37] Corte Constitucional, sentencia T 459 de 2017, M.P [38]Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015- 01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar.

C.P. Sandra Ibarra. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve.