ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DOCENTE - Con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa [C]orresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Tolima vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad de la señora [M.E.Ñ.B.], con ocasión de la sentencia de 25 de octubre de 2018 (…), por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda, atinentes a lograr la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, mediante los cuales se negó la reliquidación de una pensión de jubilación. (…) [L]a Sala constata que el Tribunal Administrativo del Tolima sí realizó un análisis detallado de la pensión otorgada a la señora [M.E.Ñ.B.], como si se tratara de una pensión “ordinaria”.

Así entonces, basta con evidenciar que, al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 18 de febrero de 2010 (…), máxime cuando esa postura resulta también acorde con las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional.

(…) Los anteriores argumentos conllevan de igual manera a afirmar que tampoco es posible predicar la existencia de una violación directa de la Constitución, como quiera ante la concurrencia de dos interpretaciones válidas, el Tribunal accionado eligió la que resultó más favorable a la actora al analizar la posibilidad de acceder a la reliquidación pensional desde la óptica del régimen ordinario –Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985-.

(…) A pesar de las consideraciones antes expuestas (…), con la revisión de los medios de prueba la Sala logró constatar que en el presente asunto es pertinente declarar la existencia de un defecto sustantivo (…), [en la medida en que,] no tuvo en cuenta que, de acuerdo a la fecha de vinculación de la actora al servicio docente, al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, ella contaba con más de quince años en el servicio docente, por lo que le resultaba aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1 de la citada ley.

En consecuencia, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / ORDENANZA 057 DE 1966. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01592-00(AC) Actor: MARÍA EMMA ÑUNGO DE BARRIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1], procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela, interpuesta por la señora María Emma Ñungo de Barrios, actuando a través de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, por motivo de la sentencia proferida por esa Corporación el 25 de octubre de 2018 al interior del proceso 73001-33-33-007-2015-00179-01.

I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 1. Mediante escrito presentado el 22 de abril de 2019 ante esta Corporación, la señora María Emma Ñungo de Barrios, actuando a nombre propio, formuló acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, los cuales considera vulnerados por motivo del fallo de 25 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En consecuencia solicitó:

PRIMERO: Decrétese el amparo de los derechos fundamentales al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN.

SEGUNDO: Declarar que el fallo del día 258 (sic) de octubre (de) 2018, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Magistrado Ponente Dr JOSE ALETH RUIZ CASTRO, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de MARIA EMMA ÑINGO (sic) DE BARRIOS contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA ADMINSITARTIVA (sic) FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES.

Rad: 73001-33-33-007-2015-00179-01, constituye una vía de hecho violatoria de los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DE LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD JURÍDICA Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ART. 53. TERCE(R)O: Se deje sin efecto la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, emitida el 25 de octubre de 2018, por el Magistrado Ponente JOSE ELETH RUIZ CASTRO CUARTO: se ordene AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente Doctor JOSE ALETH RUIZ CASTRO, a (sic) que profiera sentencia en el sentido de valorar correctamente la prueba aportada y recaudada dentro de la actuación procesal, así como de proteger las condiciones de igualdad a otras demandas de iguales características, y con fallos favorables que declararon la nulidad de actos administrativos y ordenaron la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo anterior teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema ha tenido este mismo órgano y que propendan por la prevalencia de los derechos fundamentales a la igualdad como el debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda.

Hechos 2. La señora María Emma Ñungo de Barrios reunió los requisitos que para entonces exigía la Ordenanza no. 057 de 1999 de la Asamblea Departamental del Tolima -20 años de servicios continuos o discontinuos sin importar la edad-, razón por la cual le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución no. 0215 de 6 de mayo de 1977, proferida por la Caja de Previsión Social del Tolima. 3.

Mediante Resolución no. 1292 de 1º de octubre de 1996, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones, procedió a efectuar la reliquidación de la pensión de la actora, teniendo en cuenta para ello únicamente el salario básico que percibió durante el último año de servicios, pero, sin tener en cuenta los demás factores salariales por ella devengados, tales como las primas de alimentación, navidad y vacaciones. 4.

A causa de lo anterior, la accionante elevó un derecho de petición ante esa entidad, con el propósito de obtener una nueva reliquidación, requerimiento que le fue denegado con Resolución no. 0042 de 10 de enero de 2014, confirmado mediante Resolución no. 0048 de 13 de febrero del mismo año, al resolver el recurso de apelación impetrado contra la primera. 5.

La actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó la nulidad parcial de los actos por medio de los cuales el Fondo Territorial de Pensiones le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 6. El conocimiento de esa demanda correspondió, en primera instancia, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en sentencia de 29 de septiembre de 2017 negó las pretensiones de la aquí accionante con fundamento en que la prestación reconocida se sustentó en la Ordenanza 057 de 1966 la cual desapareció de la vida jurídica a causa de la declaratoria de nulidad confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de diciembre de 1993. 7.

En sentencia de 25 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió la apelación interpuesta por la señora María Emma Ñungo de Barrios y confirmó el fallo de primera instancia, tras argumentar que la ahora accionante percibe otra pensión de carácter ordinario que es incompatible con aquella reconocida por el Fondo Territorial de Pensiones.

Fundamentos de la vulneración 8. La actora afirma que las sentencias proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en una violación directa de la Constitución y desconocieron el precedente de ese mismo Tribunal y el Consejo de Estado, cuando, al resolver asuntos similares, relacionados con pensiones reconocidas por motivo de la Ordenanza Departamental no. 57 de 1966, ordenaron a la entidad competente su reliquidación tras asimilarla a una pensión ordinaria de jubilación. II.

TRÁMITE PROCESAL 9. La acción de tutela de la referencia fue admitida a través de auto de 25 de abril de 2019 mediante el cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima en calidad de autoridad accionada y como tercero con interés al Departamento del Tolima – Secretaría Administrativa - Fondo Territorial de Pensiones, por lo que les fue remitida copia de la tutela y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. 10.

Previos requerimientos, con oficio de 20 de mayo de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, allegó en calidad de préstamo el expediente no. 11001-03-15-000-2019-01592-00. La autoridad judicial accionada y la parte vinculada no presentaron informe de respuesta dentro de la presente acción de tutela II. CONSIDERACIONES Competencia 11.

La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora María Emma Ñungo de Barrios contra el Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[3] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 12.

De acuerdo con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Tolima vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad de la señora María Emma Ñungo de Barrios, con ocasión de la sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida al interior del proceso no. 73001-33-33-007-2015-00179-01, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda, atinentes a lograr la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, mediante los cuales se negó la reliquidación de una pensión de jubilación. 13.

Para ello, se deberá establecer si la acción de tutela cumple los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, definir si la sentencia objeto de tutela, adolece de los específicos defectos que alegó el accionante. Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales 14.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. 15.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 16. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.[5]. 17.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[6]. 18.

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (Subraya la Sala). 19. Es más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 20.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en este caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 21. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 22.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 23.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante, frente a la cual cumplió una carga argumentativa al alegar de manera concreta la violación a los derechos invocados; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, vi) no se ataca una sentencia de tutela. 24.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer los hechos probados en el expediente así como el marco de decisión relacionado con las pensiones reconocidas por parte del Departamento del Tolima con fundamento en la Ordenanza Departamental 57 de 1966. Seguidamente se hará un breve recuento de la dogmática, en relación a la configuración del desconocimiento del precedente y analizar si la providencia cuestionada adolece de dicho defecto en los precisos términos alegados por la actora, al resolver su caso particular.

Hechos probados 25. La señora María Emma Ñungo de Barrios, identificada con cédula de ciudadanía no. 28.510.365, prestó sus servicios como docente del nivel primario en el municipio de Ibagué y fue retirada mediante Decreto no. 00217 de 15 de febrero de 1989, suscrito por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima[8]. 26. A través de Resolución no. 0215 de 6 de mayo de 1977 le fue reconocida pensión mensual de jubilación. En ese acto administrativo se anotó: EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA en uso de sus atribuciones legales, y CONSIDERANDO: Primero.- Que la señora MARIA EMMA ÑUNGO DE BARRIO, identificada con c. de c. No. 28.510.363, de Ibagué, en escrito presentado el día 5 de julio de 1.976, - solicitó el reconocimiento de la pensión mensual de jubilación vitalicia a que tiene derecho por sus servicios prestados al Departamento durante más de 20 años como maestra oficial y privada.- Segundo.- Que acompaña a su solicitud, los siguientes documentos: certificado No. 3140, de esta Secretaría, certificados No. 1213-1232, 3182-3097, 0026-01113, de la Contraloría General del Departamento, y certificado del Externado María Auxiliadora, sobre tiempo privado como también constancia de la Caja de Previsión Social del Tolima, con la cual comprueba no disfrutar del beneficio pensional.

Tercero.- Que con los elementos de juicio relacionados en el considerando anterior, se demuestran los siguientes hechos: a) La peticionaria sirvió el cargo de maestra oficial y privada del Departamento, durante los siguientes periodos: AL SERVICIO OFICIAL: Del 7 de mayo de 1959 al 31 de diciembre de 1976, con interrupción AL SERVICIO PRIVADO: Externado Mixto María Auxiliadora, del 1º de febrero de 1952, al 31 de enero de 1958, Total 6 años Total tiempo servido…………………………..20 (AÑOS) 0 (MESES) 0 (DÍAS) Del tiempo privado únicamente se toman 2 años, 4 meses y 9 días, para completar los veinte años de servicio.- b).- Cumplió los veinte años de servicio el día 31 de diciembre de 1976. c).- La peticionaria es maestra escalafonada en 2ª categoría del escalafón nacional de enseñanza elemental. d).- Durante el último año de labores, devengó las siguientes asignaciones: Del 1º de enero al 31 de diciembre de 1976, a $2.750.oo…….……$33.000.oo Por prima de navidad año de 1976,………………………………… $2.750.oo Total devengado en el último año……………………………………$35.750.oo PROMEDIO: $35.750.oo ÷ x 12 = $2.979.17 PENSIÓN: El 75% de $2.979.17 = $2.234.38 27.

Al momento de exponer las normas que sustentaron el reconocimiento de la prestación aludida, el acto de reconocimiento invocó la Ordenanza Departamental no. 57 de 1966 cuando resolvió: Cuarto.- Que de conformidad con el artículo 25 de la ordenanza No. 57 de 1966, las pensiones de jubilación de los maestros, serán decretadas por esta Secretaría, tan pronto como el servidor haya cumplido veinte años de servicio en forma continua o discontinua en el ramo oficial y su valor será equivalente al 75% del sueldo promedio mensual devengado en el último año de labores.

Quinto.- Que el artículo 26 de la ordenanza No. 57 de 1966, establece: “Los maestros que hubieren servido al Magisterio Oficial del Tolima, durante 15 años y otros cinco por lo menos en establecimientos privados, impartiendo enseñanza primaria o secundaria en el Departamento, tendrán derecho a la pensión de jubilación”. Sexto.- Verificada la liquidación correspondiente sobre $2.979.17, sueldo promedio mensual devengado en el último año de servicio, el 75% asciende a la suma de $2.234.37, valor que debe reconocerse como pensión mensual de jubilación vitalicia, por estar reunidos los requisitos establecidos por las disposiciones citadas en los considerandos anteriores y por la Ley 114 de 1913, en tal virtud, la Secretaría de Educación del Tolima, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer a la señora MARÍA EMMA ÑUNGO DE BARRIOS, el derecho a percibir del Departamento una pensión mensual de jubilación vitalicia, en cuantía de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($2.234.38) en razón de haber prestado sus servicios a dicha entidad, durante más de veinte años como maestra oficial y privada.

(…) 28. Previa solicitud radicada por la actora ante la Caja de Previsión Social del Tolima el 2 de septiembre de 1994, mediante Resolución no. 1295 de 1º de octubre de 1996, la Secretaría de Servicios Administrativos y de la Función Pública de la Gobernación del Tolima reliquidó la pensión de jubilación reconocida a la señora María Ñungo de Barrios, en cuantía de treinta y cuatro mil doscientos sesenta y dos pesos con 50/100, efectiva a partir del 1º de marzo de 1989, según Decreto 217 de 1989[9], para ello tuvo en cuenta como único haber devengado durante el último año de servicios, el “SUELDO”. 29.

Ante un nuevo derecho de petición elevado por la señora Ñungo de Barrios el 3 de diciembre de 2013, donde solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que no se tuvieron en cuenta en la liquidación inicial, la entidad profirió la Resolución 00000042 de 10 de enero de 2014, por medio de la cual negó el reajuste deprecado, con fundamento en la sentencia proferida el 7 de junio de 2007 por la Sección Segunda de esta Corporación, según la cual, la reliquidación de la pensión a que aspiró la actora se fundamentó en lo establecido por la Asamblea Departamental del Tolima, acto que fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa por ser contrario a la constitución, razón que se estimó suficiente para declarar que no prosperaba la solicitud de reliquidación. 30.

La anterior decisión fue confirmada en Resolución no. 0048 de 13 de febrero de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la aquí accionante, donde se reiteraron los planteamientos expuestos en el acto que negó la solicitud, relacionados con la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 57 de 1966. 31. La señora María Emma Ñungo de Barrios impetró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con las siguientes pretensiones:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCION No. 00000042 DEL 10 DE ENERO DE 2014, POR MEDIO DE LA CUAL SE RESOLVIO UN DERECHO DE PETICION DE MARIA EMMA ÑUNGO DE BARRIOS SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCION NO 0048 DEL 13 DE FEBRERO DE 2014, POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN. Como restablecimiento del derecho, solicito: TERCERA: DECLARAR que mi poderdante la Señora MARIA EMMA MUÑOZ ÑUNGO (sic), tiene derecho a que el DEPARTAMENTO – SECRETARIA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES le reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

CUARTO: se CONDENE al DEPARTAMENTO – SECRETARIA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a que proceda a reconocer, reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación, tomando para ello no solo la última asignación básica devengada, sino también todos incluyendo todos (sic) los haberes devengados, tales como la prima de navidad, prima de alimentos, auxilio de transporte, y la prima de vacaciones, y demás factores percibidos el último año de servicio de mi poderdante.

(…) 32. El conocimiento de ese asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que profirió sentencia el 29 de septiembre de 2017 donde resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por el Departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones, denominadas “Imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas, Legalidad y firmeza del acto administrativo e Inexistencia del derecho pretendido”, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones esgrimidas en este proveído.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho el equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda (…) 33. La demandante apeló esa decisión, lo que dio lugar a que el Tribunal Administrativo del Tolima profiriera sentencia de segunda instancia el 25 de octubre de 2018, providencia judicial que se cuestiona en la presente acción de tutela, en la que confirmó la sentencia de primera instancia. 34.

Al exponer las razones que llevaron a esa decisión el Tribunal creó un acápite de cuestión preliminar donde expuso que la pensión reconocida a la señora María Emma Ñungo de Barrios, fue reconocida por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima, en los términos de la Resolución no. 0215 de 6 de mayo de 1977, con fundamento en el artículo 25 de la Ordenanza no. 57 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental de ese departamento, disposición que fue anulada por ese Tribunal, lo que fue confirmado por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de noviembre de 1993. 35.

El argumento central de la decisión anulatoria, consistió en que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1886, las asambleas departamentales no tenían la facultad de regular regímenes prestacionales para servidores públicos, al tratarse de una atribución exclusiva del Congreso de la República, no obstante, señaló el Consejo de Estado que en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos, era necesario respetar aquellos que fueron reconocidos a los docentes del Departamento del Tolima en vigencia de dicha ordenanza. 36.

Que con relación a ese tipo de pensiones, el Consejo de Estado en providencias como la proferida por la Sección Segunda el 7 de junio de 2007 dentro del expediente 73001-23-31-000-2000-03669-01 (4016-05), destacó que por haber sido expedidas con fundamento en un acto contrario a la constitución que fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, la petición de reajuste no puede prosperar, pues a las asambleas departamentales no les correspondía regular la materia relativa a las prestaciones de empleados al servicio de los departamentos y sus entidades descentralizadas. 37.

Precisó la autoridad judicial accionada que si bien en algunos pronunciamientos el Consejo de Estado ha interpretado que las pensiones reconocidas en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, ello no le restaba el carácter de “ordinaria”; tal postura no fue acogida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en consideración a que es justamente el carácter “especial” el que se otorga dadas las condiciones y requisitos diferentes que varían ostensiblemente de las condiciones generales, estableciendo un derecho, sólo en atención al tiempo de servicios, sin tener en cuenta la edad del beneficiario; por ende, el Tribunal siempre ha postulado la tesis de que se trata de una pensión especial no susceptible de reliquidación. 38.

Que no obstante lo anterior, un significativo número de sentencias que han negado la reliquidación de la pensión invocando el anterior argumento, han sido objeto de tutela por parte del Consejo de Estado. Esta Corporación ha indicado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con el tema debatido, esto es, que a pesar de que la pensión fue reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación, es deber de la autoridad sujetarse a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. 39.

Por lo anterior y con miras a establecer la procedencia de la reliquidación pensional de la actora, el Tribunal Administrativo del Tolima optó por indagar oficiosamente, si en cada caso particular quien demanda goza de otra pensión de jubilación, y en caso afirmativo, si la misma ha sido objeto de reliquidación, así como cuáles factores salariales se tuvieron en cuenta para su reconocimiento y reliquidación. 40.

A continuación, en atención a las particularidades de la accionante, teniendo en cuenta su fecha de vinculación al servicio oficial docente y su edad, el Tribunal presentó el marco legal aplicable al caso concreto donde analizó el régimen normativo de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, para ello citó el contenido del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2267 de 1947 y las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. 41.

Luego, se refirió a la liquidación de la pensión de jubilación en el régimen de la Ley 33 de 1985 donde destacó que es aplicable de manera general a todo el sector público sin distinción alguna y que para su adquisición se exige que el empleado oficial haya servido veinte años continuos o discontinuos y tenga cincuenta y cinco años de edad, exceptuando a quienes disfruten un régimen especial de pensiones, a los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley hayan cumplido quince años de servicios, quienes con veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales se hallen retirados del servicio y, los empleados oficiales que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación. 42.

Que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, para liquidar la pensión de los empleados oficiales a quienes es aplicable, tal suma debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de esa norma, sumando los factores salariales de que trata la Ley 62 de 1985, entre ellas, la asignación básica, los gastos de representación, las prima de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; exceptuando las demás sumas percibidas que no constituyen factor salarial. 43.

Que con ocasión de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sobre la interpretación que se debe impartir a la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado determinó que es preciso incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación pensional, aunque no aparezcan allí enlistados. 44. A renglón seguido entró a resolver el caso concreto, donde expuso todos los antecedentes relacionados con el reconocimiento de la pensión a favor de la actora y su posterior reliquidación, en la que se tuvo en cuenta únicamente la asignación salarial devengada durante el último año de servicios, así como la negativa de la entidad a reliquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados, para luego concluir: Con base en los supuestos de hecho que se encuentran acreditados se concluye que sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, cuyo mandato que (sic) se encuentra claramente establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 Constitucional, según el cual, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización, advirtiendo que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Si bien la parte accionante allegó al plenario certificado de los ingresos laborales y prestacionales percibidos en el último año de servicios, es evidente que ninguno de ellos se relaciona con los ingresos base de cotización a que se refiere el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sobre los cuales han debido hacerse las correspondientes cotizaciones, por expreso mandato del inciso 2º de la misma disposición, al señalar que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

(Se resalta) 45. En conclusión, el Tribunal Administrativo del Tolima optó por resolver el caso particular de la actora, a partir de la interpretación de las pensiones otorgadas con la Ordenanza Departamental 057 de 1966, que le resultaba más favorable, es decir, equiparando tal pensión con una pensión de tipo ordinario, verificando si bajo la óptica normativa del régimen general que consideró era el aplicable –Ley 33 de 1985- resultaba procedente acceder a la reliquidación pensional con los factores salariales devengados durante el último año de servicios –en concreto los previstos en la Ley 62 de 1985-, siempre y cuando se hubieren acreditado.

Sin embargo, consideró el Tribunal que la actora no demostró la derogación de los mismos. Del desconocimiento del precedente 46. En lo concerniente al desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala precisa que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, regla general de independencia y autonomía que no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales. 47.

Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad, mismo que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales. Se garantiza de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces el respeto por el precedente.[10]   48. La Corte Constitucional ha señalado que el respeto y coherencia con sus propias decisiones es un deber de obligatorio cumplimiento para funcionarios judiciales y no una simple facultad discrecional. Aclara, en los siguientes términos las razones que explican dicha postura:   i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas cierto grado de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior.[11]   49.

No obstante lo anterior, es importante anotar que también se ha admitido la posibilidad de que jueces y juezas se aparten de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Al respecto el Alto Tribunal de lo constitucional, en Sentencia T-292 de 2006, expresó:   En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes vinculantes.

Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte. (…) Cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando ‘elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica’ o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas.

Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. 50. En este punto la Sala estima relevante destacar que el precedente judicial vinculante se conforma por aquellas consideraciones jurídicas que están directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico bajo análisis.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-158 de 2006, sostuvo:   (…) Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.   51.

En idéntico sentido, en Sentencia T- 292 de 2006, se dijo: En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:   i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.   ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. iii.

Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente.   52.

De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Violación directa de la Constitución 53. A partir del contenido del artículo 4º superior[12], es posible establecer que la Constitución Política de 1991 tiene carácter vinculante y fuerza normativa.

Tales lineamientos guían el modelo del actual ordenamiento jurídico e implican que los preceptos y mandatos constitucionales son de aplicación directa. 54. Es justamente la fuerza normativa de la Constitución Política la que da fundamento a la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por violación directa a los mandatos constitucionales, en tanto, es factible que una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados. 55.

Conforme la jurisprudencia constitucional, esta causal se configura cuando un juez toma una decisión que va en contra vía de la Constitución porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución[13]. 56. Así mismo, la Corte Constitucional ha precisado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, cuando:   a) En la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;   b) Se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata;    c) Los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y   d) Si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad). 57.

En suma, ha precisado la Corte “que el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Del principio de favorabilidad en materia laboral 58. El principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda en la aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas.

Dicho principio se encuentra consagrado normativamente tanto en el artículo 53 de la Constitución como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, el texto constitucional indica: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.    59.

Por su parte, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra: Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. 60. Así entonces, es claro que el principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el Legislador como uno de los dispositivos de solución de controversias surgidas con ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y aplicables simultáneamente a un caso determinado.

Así mismo, se desprende que la aplicación del principio de favorabilidad es de obligatorio cumplimiento por expreso mandato normativo. 61. Es claro entonces, que en caso de duda y ante la existencia de dos o más interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una fuente formal del derecho, debe preferirse aquella que mejor satisfaga los intereses del trabajador por cuanto “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones (…)[14]” 62.

Profundizando en el último escenario propuesto -cuando una norma admite varias interpretaciones-, la Corte Constitucional[15] ha desarrollado una línea jurisprudencial, según la cual, para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: i) La duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación. ii) La efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto. 63.

En conclusión, el principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente y el legislador para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación, tanto de fuentes formales de derecho, como de la interpretación que de éstas se pueda desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la opción que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional.

De la diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima declarada nula por esta Corporación 64. Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación, así, los artículos 25 y 26 rezaban: Artículo 25.

Las pensiones de jubilación de maestros serán decretadas por la Secretaría de Educación Pública, tan pronto como el titular del derecho haya cumplido veinte años de servicios continuos o discontinuos en el ramo oficial, sin consideración a su edad. Los maestros que hubieren servido en el magisterio oficial del Tolima durante quince años, y otros cinco por lo menos en establecimientos privados, impartiendo enseñanza primaria o secundaria en el departamento, tendrán derecho a la pensión de jubilación. Artículo 26.

Los maestros que hubieren servido al Magisterio Oficial del Tolima, durante 15 años y otros cinco por lo menos en establecimientos privados, impartiendo enseñanza primaria o secundaria en el Departamento, tendrán derecho a la pensión de jubilación. (Se resalta) 65. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por esta Corporación en sentencia de 29 de noviembre de 1993[16].

Lo anterior, con fundamento en que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. 66. A pesar de tal declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que adquirieron derechos prestacionales bajo la égida de la Ordenanza 057 de 1966 tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 67.

Ahora bien, la controversia interpretativa de esa norma surgió cuando, tiempo después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar su retiro definitivo del servicio.

El problema jurídico surgió entonces frente a la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a las prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza 057 de 1966), dado que su expedición fue inconstitucional. 68. En tal medida, las personas que se beneficiaron con el reconocimiento de derechos prestacionales con fundamento en la referida ordenanza, acudieron a las instancias judiciales previo trámite administrativo en el que deprecaron la reliquidación. Fue en desarrollo de ese ejercicio litigioso ante la jurisdicción contenciosa administrativa donde surgieron dos interpretaciones diferentes sobre la situación jurídica de esos docentes: - Primera interpretación: según la cual los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que el fundamento jurídico de su prestación es ilegal.

Esa postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 7 de junio de 2007[17], donde se indicó: Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.

En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. - Segunda interpretación: Sostiene que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, estima que la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la ordenanza anulada, están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

Esa postura fue recogida, entre otras, por la sentencia de 18 de febrero de 2010[18], expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al sub lite sostuvo: La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985 (…)   En punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ( ) (Se resalta) 69.

Ahora bien, se debe resaltar que ante las dos interpretaciones judiciales concurrentes de esta Corporación, respecto de la situación jurídica de los docentes que obtuvieron el reconocimiento a la pensión de jubilación con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, la Corte Constitucional, actuando como juez de la revisión, seleccionó algunas controversias similares al caso que ahora ocupa la atención de la Sala, para concluir que tales interpretaciones desatan una duda seria y razonable que, en los términos antes expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.

Un ejemplo de ello es la sentencia T-024 de 2018 de 5 de febrero de 2018, en que la Corte resolvió: Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho.

En el caso bajo estudio se  presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos.    34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.

De esta tesis, se destacan las siguientes reglas:   a. No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal.   b. Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general.       34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.

Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que:   a. Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión.   b. La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser reconocida con fundamento en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes.    35.

Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto:   (i)           En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas.

(ii)        Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto. Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad. En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos, es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones.

Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada. En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución. (Se resalta)   Análisis del desconocimiento del precedente y la violación directa de la constitución en el caso concreto 70.

Descendiendo al caso concreto en lo atinente a los defectos invocados por la parte actora, se reitera que la señora María Ñungo de Barrios alegó un defecto derivado del desconocimiento del precedente, porque, según su criterio, la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima desconoció las sentencias de esta Corporación en las que se ordenó a esa autoridad que dicte una nueva providencia en la que acoja la tesis más favorable para la accionante. 71.

Se recalca además que en la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada reconoció que un número significativo de sentencias que negaron la reliquidación de la pensión fueron objeto de tutela por parte del Consejo de Estado y que, esta Corporación indicó “de manera invariable” que se debe acoger el criterio más favorable en relación con el tema debatido, esto es, que a pesar de que la pensión fue reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación, es deber de la autoridad sujetarse a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. 72.

Pues bien, conforme quedó expuesto en antelación, la Sala constata que el Tribunal Administrativo del Tolima sí realizó un análisis detallado de la pensión otorgada a la señora María Emma Ñungo de Barrios, como si se tratara de una pensión “ordinaria”. 73. Así entonces, basta con evidenciar que, al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 18 de febrero de 2010 y las decisiones de tutela proferida por esta Corporación contra el Tribunal Administrativo del Tolima, máxime cuando esa postura resulta también resulta acorde con las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional según las cuales, con apego a esa tesis, era imperativa la verificación de los ejercicios hermenéuticos que permitían asimilar la pensión otorgada a una ordinaria, para no contrariar el mandato constitucional de favorabilidad. 74.

Por las anteriores razones, en este caso no se configuró el defecto del desconocimiento del precedente alegado en el memorial de tutela. 75. Los anteriores argumentos conllevan de igual manera a afirmar que tampoco es posible predicar la existencia de una violación directa de la Constitución, como quiera ante la concurrencia de dos interpretaciones válidas, el Tribunal accionado eligió la que resultó más favorable a la actora al analizar la posibilidad de acceder a la reliquidación pensional desde la óptica del régimen ordinario –Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985-, pese a que tal ejercicio concluyó que no había lugar a acceder a la reliquidación que ella solicitaba.

De la configuración de un defecto sustantivo en el caso concreto. 76. A pesar de las consideraciones antes expuestas, según las cuales no hay lugar a decretar el defecto del desconocimiento del precedente así como la violación directa de la Constitución, con la revisión de los medios de prueba la Sala logró constatar que en el presente asunto es pertinente declarar la existencia de un defecto sustantivo, en atención a la fecha de vinculación de la accionante al servicio docente. 77.

Lo anterior por cuanto, como quedó registrado en los actos administrativos que reconocieron el derecho pensional a favor de la actora, María Emma Ñungo de Barrios, prestó sus servicios como docente del nivel primario en el municipio de Ibagué a partir del 7 de mayo de 1959 y fue retirada mediante Decreto no. 00217 de 15 de febrero de 1989, con efectos a partir del 1º de marzo de ese mismo año. 78.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 25 de octubre de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad y, en consecuencia, aplicando lo establecido en la sentencia de 18 de febrero de 2010, señaló que si bien a la accionante se le concedió una pensión ordinaria de jubilación con unos requisitos especiales (aquellos previstos en la Ordenanza 57 de 1966), que a la postre fue declarada nula, tenía derecho a su reliquidación. 79.

Al momento de determinar el ingreso base de liquidación, sustentó su decisión en el régimen prestacional dispuesto para los empleados públicos del orden nacional en las leyes 33 y 62 de 1985 y aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, para luego concluir que, en la medida que no se demostró que se hubieran hecho aportes sobre los factores cuya inclusión se pedía, no era posible tenerlos en cuenta para cancelar su mesada pensional. 80.

Con lo anterior se colige que el Tribunal Administrativo de Tolima no tuvo en cuenta que, de acuerdo a la fecha de vinculación de la actora al servicio docente, al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, ella contaba con más de quince años en el servicio docente, por lo que le resultaba aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1 de la citada ley.

En consecuencia, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. 81. En ese sentido, el Tribunal Administrativo del Tolima no podía hacer extensivas, a su caso en concreto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de Agosto de 2018, toda vez que en ella se establecieron reglas para fijar el ingreso base de liquidación, para el caso del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no así las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985, que tienen otro tratamiento. 82.

Sobre el particular, debe decir la Sala que recientemente tuvo la oportunidad de analizar un caso con similares supuestos fácticos al sub lite, con ponencia del Magistrado Alberto Montaña Plata[19], en el que la accionante alegó la configuración de un defecto sustantivo en la providencia del Tribunal Administrativo de Tolima que negó la reliquidación de su pensión concedida con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966, tras aplicar al caso concreto los razonamientos expuestos en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, así como la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 83.

En dicha providencia, esta Sala de decisión coligió que, en efecto, la autoridad judicial accionada aplicó debidamente los precedentes que resultaban más favorables a la parte actora, sin embargo, declaró la existencia del ahí alegado defecto sustantivo, por las razones que, en esta ocasión se reiteran y se declaran de manera oficiosa, relacionadas con la indebida aplicación de criterios jurisprudenciales que no son subsumibles al caso concreto de quienes son beneficiarios del régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Conclusión y decisión a adoptar 84. La Sala considera que en las providencias judiciales cuestionadas no se configuraron los defectos del desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución, comoquiera que en atención a la disparidad de interpretaciones, relacionadas con la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima declarada nula por esta Corporación, el Tribunal Administrativo del Tolima acogió la interpretación que resultaba más favorable a la accionante, consistente en que tal pensión está sujeta a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes. 85.

Sin embargo, la Sala declarará la configuración del defecto sustantivo, en atención a las particularidades de la vinculación de la señora María Ñungo de Barrios al servicio docente, para quien resultaba aplicable el régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y no así el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que el Tribunal Administrativo de Tolima coligió que no había lugar a acceder a la reliquidación deprecada, ante la falta de pruebas que acrediten que la actora devengó alguno de los factores previstos en la referida Ley 62 de 1985 o algún otro adicional que pueda considerarse erogación directa y consecuencial de la prestación del servicio docente. 86.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Emma Ñungo de Barrios, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, al interior del proceso no. 73001-33-33-007-2015-00179-01, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la señora María Emma Ñungo de Barrios. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo del Tolima, que en un término no superior a los treinta (30) días hábiles, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dictar el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija el defecto advertido en la sentencia que se deja sin efectos.

TERCERO: Notificar por el medio más expedito y eficaz a las partes, haciéndoles entrega de la copia íntegra del fallo.

CUARTO: Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [4] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [5] Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp.

AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. [6]Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). [7] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] Folios 12 y 13 cuaderno 1, expediente ordinario. [9] Folios 20 a 23 cuaderno 1, expediente ordinario. [10] Nota de la Sala: Sobre el desarrollo del respeto por el precedente ver sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T- 571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010 de la Corte Constitucional, entre otras. [11] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-267 de 2013. [12] Artículo 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. [13] Sobre el particular ver sentencias T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Ver sentencia T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Ver también: SU-1185 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1268 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783 de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-608 de 2016 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Sentencia T-545 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [16] C.P. Álvaro Lecompte Luna. [17] M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado [18] M.P. Gerardo Arenas Monsalve [19] Expediente 11001-03-15-000-2019-00742-00.

Accionante: María Paulina Ortiz de García. Sentencia de 3 de abril de 2019.