ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [C]corresponde a la Sala determinar si (…) la providencia cuestionada, proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…), adolece del defecto sustantivo alegado por el accionante, lo que daría lugar a dictar una orden de amparo en aras de proteger los derechos fundamentales del señor [E.G.Q.].
(…) A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes.
En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende el accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 (…), pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada - 22 de noviembre de 2018-, la citada sentencia había perdido vigencia. (…) [Así las cosas,] dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo del Meta basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye, como lo hiciera el a quo, que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora.
(…) [En consecuencia,] en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00445-01(AC) Actor: EMILIO GONZÁLEZ QUIROGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META 1.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante, en contra de la sentencia de primera instancia, proferida el 04 de abril de 2019 por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES Solicitud de amparo y pretensiones 2. Mediante escrito presentado el 1º de febrero de 2019 ante esta Corporación, el señor Emilio González Quiroga, actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por motivo del fallo de 22 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta.
En consecuencia solicitó: 1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, NELSY VARGAS TOVAR Y TERESA HERRERA ANDRADE, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 22 de noviembre del 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por el (la) (sic) Docente EMILIO GONZALEZ QUIROGA contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300920160033301. 2.
Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta –Sala de Decisión- Integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, NELSY VARGAS TOVAR Y TERESA HERRERA ANDRADE; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.
Hechos 3. El señor Emilio González Quiroga nació el 24 de enero de 1950, por más de 20 años prestó sus servicios como docente oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que le fue reconocida por parte del FOMAG – Oficina Regional del Meta, a través de Resolución no. 9428 de 21 de noviembre de 2005. 4.
La base de liquidación pensional, incluyó únicamente la asignación básica y omitió los demás factores salariales como las primas de vacaciones y navidad. 5. Inconforme con el anterior acto administrativo, el accionante instauró demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad parcial del acto administrativo por medio de la cual el Fondo le reconoció la pensión de jubilación y la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la fecha de adquisición del status de pensionado. 6.
Informa el actor que el conocimiento de la demanda correspondió, en primera instancia, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, autoridad judicial que en sentencia de 02 de febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. 7. El FOMAG apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Meta, autoridad que profirió sentencia el 22 de noviembre de 2018 en la que revocó el fallo de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la liquidación de la pensión del gremio docente, únicamente debe incluir los factores sobre los que se aportó a seguridad social.
Fundamentos de la vulneración 8. A juicio del actor, la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación pensional de los docentes oficiales. Lo anterior, por cuanto si bien el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 fijó unas reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en esa providencia dejó claro que los criterios allí establecidos no aplican para el caso de docentes.
II. TRÁMITE PROCESAL 9. El 4 de febrero de 2019, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada y como terceros con interés al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones Tribunal Administrativo del Meta 10.
La autoridad judicial accionada, por conducto del ponente de la decisión, señaló[1] que en la sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de liquidar el IBL, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional y estableciendo dos subreglas. 11.
La primera de ellas no es aplicable a los docentes y determina el periodo para liquidar la pensión de aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985. 12. Por su parte, la segunda subregla establece que los factores salariales que han de ser incluidos en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, sustentado en los artículos 1º y 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 superior. 13.
En razón a que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989 les es aplicable el régimen general de los servidores públicos, establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, igualmente les resulta aplicable la segunda subregla señalada en la sentencia de unificación, en el entendido que para efectos de fijar el IBL, solamente se tendrán en cuenta los factores salariales respecto de los cuales haya realizado aportes. 14.
Razonar en sentido contrario, es decir, que el alcance de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, es diferente según se trate de un docente o un empleado público que realice funciones no relacionadas con la docencia, supondría una contradicción formal y material; formal porque llevaría a un absurdo normativo según el cual una misma norma –artículo 3 de la ley 33 y ley 62 de 1985-, tendría dos interpretaciones, una para los docentes, según la cual deben ser tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados y otra parte para los demás empleados públicos, según la cual solo deben ser tenidos en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado cotización. 15.
Desde un punto de vista material no existe justificación alguna que, para los docentes, todos los factores salariales sean tenidos en cuenta sin importar si fueron objeto de cotización o no, mientras que para los demás empleados públicos sí resulte relevante establecer tal situación. 16. Alegó el accionado que en la acción de tutela, el actor no logró probar aun sumariamente que el asunto sometido a estudio tenga alguna relevancia constitucional, por cuanto corresponde a una discusión zanjada en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se definió la controversia relacionada con la reliquidación pensión del demandante.
Ministerio de Educación Nacional. 17. La autoridad ministerial vinculada indicó[2] que la acción de tutela es improcedente ante la ausencia de vulneración a los derechos fundamentales del actor. Recalcó que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda, por lo que solicitó ser desvinculada del presente trámite.
Providencia Impugnada. 18. El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 04 de abril de 2019[3], negó las pretensiones de la acción de tutela. 19. Al sustentar la decisión, el a quo expuso las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrolladas por la jurisprudencia constitucional y luego de exponer el régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pasó a resolver el caso concreto, donde afirmó que para el caso del actor no resulta procedente aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque en atención a la fecha de su vinculación, le es aplicable la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad. 20.
De la revisión del fallo controvertido, aseveró que no encontró la presencia de algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el actor, pues la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, analizó las certificaciones aportadas al expediente, compatibles con las formas propias del régimen especial de docentes, por lo que coligió que el defecto sustantivo alegado no está llamado a prosperar. 21.
El Tribunal Administrativo del Meta citó la postura fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en aras de precisar que si bien la regla de esa providencia, relacionada con que el IBL hace parte del régimen de transición, no cobija a los docentes, lo cierto es que la segunda subregla sí es un criterio de interpretación para ese gremio, al estar sustentada en principios como el de solidaridad y sostenibilidad fiscal. 22.
El a quo tuvo en cuenta que aunque la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben ser liquidadas conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. 23.
Por último anotó que, para la fecha en que dictó el fallo de primera instancia, no existía una posición unificada de esta Corporación sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL, en casos de liquidación de pensiones de jubilación de docentes afiliados al FOMAG. Impugnación 24. El apoderado del accionante presentó un memorial de impugnación, donde, para sustentar la contradicción al fallo de primera instancia, insistió en que la decisión atacada se sustentó en las sentencias de unificación C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, las que a su juicio no son aplicables al caso del señor Emilio González Quiroga, por cuanto fueron proferidas en el contexto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no así para el caso particular de los docentes oficiales.
II. CONSIDERACIONES Competencia 25. La Sala es competente para conocer de la impugnación al fallo de tutela de 28 de marzo de 2019, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestión preliminar: De la legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional. 26.
Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, no es posible acceder a tal desvinculación, porque dicha cartera ministerial concurre en la liquidación, reconocimiento y pago de pensiones a cargo del FOMAG, a través de sus funciones legales. Problema jurídico 27. De conformidad con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela y los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la providencia de 4 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó las pretensiones de la acción de tutela.
Para ello, esta instancia deberá establecer, en primer término, si el mecanismo de amparo cumple o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. 28. En caso afirmativo, esta instancia constatará si la providencia cuestionada, proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 50001-33-33-009-2016-00333-01, adolece del defecto sustantivo alegado por el accionante, lo que daría lugar a dictar una orden de amparo en aras de proteger los derechos fundamentales del señor Emilio González Quiroga. 29.
Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y la jurisprudencia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional); iii) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto y iv) resolución del caso concreto.
Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales. 30. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. 31.
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 32. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.[4]. 33.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[5]. 34.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.
En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (Subraya la Sala). 35. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 36.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 37. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 38.
Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 39.
El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, frente a la cual cumplió una carga argumentativa, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, vi) no se ataca una sentencia de tutela. 40.
Ahora, pasa la sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró en el presente asunto al aplicar, al caso del docente Emilio González Quiroga, las subreglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301, C.P. Cesar Palomino Cortes y de la Corte Constitucional contenidas en las sentencias SU- 230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU- 2010 de 2017 y SU- 395 de 2017.
La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) 41. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la lítis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[7].
Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[8]. 42. Es importante señalar que la Corte Constitucional[9] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 43.
La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[10] Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial 44.
Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial[11]. 45. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.[12] Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[13]. 46.
Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”[14], la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. 47. En la sentencia T-830 de 2012, la Corte precisó: El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[15] 48.
Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación[16].
Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto 49. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones; y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 50. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya) 51. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos.
En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos- para las pensiones docentes[17] y ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 52.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279[18]. 53.
Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. 54. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[19], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 55.
La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005[20] “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985).
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones 56. La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación –IBL- de la Ley 100 de 1993. 57.
Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. 58.
Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: Primera subregla: 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[21].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.[22] (se destaca). 59.
De lo anterior, es posible concluir que: i) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial; ii) el Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, iii) en el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional en los estrictos términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
La nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 60. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, recientemente la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, definió y unificó criterios en torno a la reliquidación de las pensiones de los docentes. 61.
En esa oportunidad, se unificaron los siguientes puntos: (i) alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM, cuyo régimen pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989; y (ii) el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 62.
(i) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 de la nueva decisión se indicó que si bien en aquella providencia se trató un asunto diferente, que no estaba relacionado propiamente con los docentes, lo cierto es que “en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” 63. En esos términos, para la Sala es claro que la segunda sub regla prevista en la sentencia del 28 de agosto de 2018 fue fijada como un parámetro de interpretación legal razonable, inclusive para los docentes, comoquiera que constituía la postura del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la liquidación de las pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, como es el caso de los docentes. 64.
(ii) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM, se indicó en el párrafo 37 de la sentencia de unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. 65.
“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 66.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Se destaca). 67. Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Hechos probados jurídicamente relevantes. 68. Ahora bien, en el caso concreto, en cuanto a la situación del accionante Emilio González Quiroga, son hechos reconocidos por la parte accionante y las autoridades que profirieron las providencias en el proceso judicial sub lite que: i) El actor nació el 24 de enero de 1950 y prestó sus servicios como docente desde el 18 de abril de 1979 hasta el 25 de enero de 2015 (misma fecha de adquisición del status pensional según la información que consta en la Resolución no. 9428 de 21 de noviembre de 2005[23]) ii) Mediante Resolución no. 9427 de 21 de noviembre de 2005 le fue reconocida pensión de jubilación como docente nacionalizado, calculada en una suma equivalente al 75% del salario promedio mensual, devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.
Resolución del caso concreto: de la configuración del defecto sustantivo. 69. Según la parte actora, la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación a los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de docentes oficiales.
Por su parte, en la sentencia impugnada se señaló que no existe vulneración a los derechos fundamentales alegados ni se configuró el defecto alegado, porque la sentencia atacada aplicó de manera correcta la normativa y la jurisprudencia constitucional y administrativa que rige la materia. 70. A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. 71.
Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. 72.
En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión del actor debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 73.
En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende el accionante, que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. 74.
Lo anterior, pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada - 22 de noviembre de 2018-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, así: A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema[24]. (Se destaca) 75. Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019 que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018[25], se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado. 76.
Como si ello fuera poco, debe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. 77.
Por consiguiente, es posible concluir que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resolvió puntualmente lo relativo a la reliquidación de las pensiones del gremio docente, lo cierto es que el régimen normativo de la Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 sí les es aplicable a dicho gremio y, por tal razón, debe establecerse que en uso e interpretación directa de esas normas, sus pensiones se liquidan conforme a las reglas allí prescritas. 78.
En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo del Meta basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye, como lo hiciera el a quo, que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. 79.
En gracia de discusión, aun si se aceptara que en el presente caso se configuró un defecto sustantivo con la entidad suficiente para dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, lo que de suyo conllevaría a ordenar que se expida una nueva decisión en reemplazo, lo cierto es que la aplicación directa de las normas, como se analizó en precedencia, conduciría a la misma conclusión a la que arribó el juez ordinario, esto es, que en la reliquidación de la mesada pensional de los docentes solo deben tomarse como base los factores sobre los que se hicieron cotizaciones o aportes y que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo ordenó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así[26]: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (Negrillas de la Sala). 80. Finalmente, es preciso aclarar que si bien en anterior oportunidad[27], en un caso similar al de la referencia, en el que también se discutía la reliquidación de un servidor público del gremio docente, la Sala accedió al amparo pretendido y reconoció la existencia de un defecto sustantivo, lo cierto es que el análisis en aquella ocasión dista del expuesto en el asunto sub examine, dado que ahora el estudio se realiza tomando como referente la postura unificada de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia, contenida en la mencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que dicho sea de paso se ordenó que el criterio allí planteado debía aplicarse a todos los casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial (ver párr. 64), por lo que la Sala debe ceñirse estrictamente a lo allí ordenado, en los términos hasta aquí expuestos, en acatamiento del precedente judicial. 81.
En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado, por las razones hasta aquí expuestas. Conclusión y decisión a adoptar 82. La Sala confirmará el fallo de primera instancia, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo constitucional deprecado, comoquiera que en atención a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que constituye el precedente judicial unificado en la materia, para la liquidación de las pensiones de los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional -Ley 33 de 1985-, solo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 83.
En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 04 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme a los artículos 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.
TERCERO. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Folios 40 a 43 reverso [2] Folios 45 a 46 reverso [3] Folios 60 a 68 reverso [4] Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp.
AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. [5]Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). [6] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.
M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [10] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. [11]“Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales.
De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03- 15-000-2018-01917-00(AC).
En igual sentido, Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, párrafo 107. [12] SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17. [13] Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.
“3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5.
El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.
“8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.
“10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” [18] Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ” [19] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [20] “Artículo 1º.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” [21] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301, C.P César Palomino Cortes. [23] Folios 18 y 19 cuaderno no. 1 expediente 50001-33-33-009-2016-00333-00 [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01.
C.P. César Palomino Cortés. [25] Ibídem. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01 (093, C.P. César Palomino Cortés. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 11 de abril de 2019, radicados 2019-00357-00 y 2019-00180-00, M.P Martín Bermúdez Muñoz.