ACCIÓN DE TUTELA – Nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL – Legitimación / NULIDAD PROCESAL – Su objeto es garantizar el derecho al debido proceso de las partes En consideración del actor se debe declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso hasta el auto admisorio de la acción de tutela, porque el Tribunal Administrativo de Córdoba omitió (i) notificar al actor del auto admisorio de la acción, y (ii) vincular al alcalde de Montería como tercero interesado en el proceso.
El segundo cargo de nulidad propuesto por el actor se descarta con la sola lectura del auto admisorio de la acción de tutela, pues de él deriva la vinculación al municipio de Montería en calidad de tercero con interés en el proceso y dado que la representación legal de los municipios es ejercida por el alcalde (Art. 159 CPACA), es dable concluir que el cargo carece de fundamento.
Debe agregarse a lo anterior, que las nulidades deben ser propuestas por la persona afectada por lo no le asiste legitimación al accionante invocar la nulidad del proceso por las razones que se analizan. Ahora, frente al cargo de nulidad derivado de la omisión de notificar el auto admisorio de la acción de tutela al mismo accionante, esta Sala se permite recordar que el objeto de las nulidades procesales es garantizar el derecho al debido proceso de las partes, es decir, propender por que las actuaciones judiciales cumplan con la plenitud de las formas de cada juicio (Art. 29 de la Constitución Política).
De la teleología de las nulidades procesales deriva de manera lógica que la notificación del auto admisorio de la demanda respecto de la parte demandada resulta de elemental importancia en tanto que permite establecer la relación procesal, entera al sujeto pasivo de la demanda que se inició en su contra y garantiza el ejercicio del derecho al debido proceso en su modalidad de defensa y contradicción. Es por ello que la omisión esta actuación tiene la potestad de invalidar el proceso judicial.
No obstante, no se pueden predicar los mismos efectos de la falta de notificación del auto admisorio de la demanda respecto de la parte demandante, pues es una obviedad que está enterada del contenido de la demanda y sus pretensiones y respecto de su contenido de le corresponde, en principio, desplegar actuación alguna con miras a ejercer el derecho de defensa y contradicción. Entonces, para la Sala la solicitud del accionante no compromete el derecho al debido proceso de las partes y por lo tanto no justifica que se retrotraiga toda la actuación judicial con miras a cumplir con un requisito formal, pues una actuación en ese sentido iría en contra de la naturaleza sumaria de la acción de tutela.
Se recuerda que la observancia de las normas procesales no es un fin en su mismo, sino que está justificada en la protección del ejercicio del derecho al debido proceso de las partes, que en este caso no se evidencia desconocido. Adicional a lo anterior, debe considerarse, como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, que la causal de nulidad alegada por el accionante (133.8 CGP), es de aquellas que pueden ser saneadas en el proceso.
Así pues, la normativa procesal general dispone que la nulidad se considera saneada “cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, en el caso concreto se tiene que se cumplió la finalidad que se persigue con el acto procesal que era la de conformar el contradictorio y permitir que el demandado ejerciera su derecho de contradicción y defensa.
Por lo expuesto, la Sala concluye que el trámite de la acción de tutela no ha sido afectado con nulidades procesales que tengan la virtud de invalidar las actuaciones surtidas en el trámite de la acción de tutela. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 29 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 188 NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 136 NUMERAL 4 ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia de la acción de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Mecanismo judicial ordinario en trámite Del carácter subsidiario de la acción de amparo deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces.
En consecuencia, la tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias consiste, en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
(…). [R]esulta claro que el accionante discute la decisión de negar las medidas cautelares en un proceso judicial que se encuentra en trámite. Es decir, que está en curso el mecanismo judicial por excelencia para lograr la protección de sus derechos al debido proceso y a la libertad de circulación, pues es el proceso ordinario el primer escenario en el que debe procurarse la protección de los derechos presuntamente conculcados, más aún si se tiene en cuenta que las normas procesales han establecido medios y recursos que pueden ser ejercidos por las partes para alegar presuntas irregularidades y que sea el juez de la causa quien se pronuncie sobre el particular.
En esa medida, ya que en el caso concreto se encuentra en trámite la primera instancia del proceso ordinario de nulidad, es el juez ordinario quien debe decidir si los actos administrativos desconocen los derechos alegados en la demanda. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 NUMERAL 1 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN – No procedencia contra el auto que niega la solicitud de medidas cautelares [E]n el caso concreto se acusa la vulneración del derecho al debido proceso y libre circulación derivado de la presunta omisión en la valoración de los medios de convicción aportados con la demanda y del desconocimiento del precedente judicial de las altas Corporaciones, es claro que es el proceso ordinario es el mecanismo judicial principal para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados, pues la revisión por parte juez natural de la causa, que es autoridad judicial especializada en la materia, otorga la garantía de que luego de surtida la etapa probatoria se proceda con la valoración de los medios de prueba, se analicen los aspectos sustanciales del litigio y se verifique que el trámite del asunto se desarrolló de conformidad con las prerrogativas del debido proceso.
(…). El examen del requisito [eficacia] se debe adelantar en armonía con los principios de autonomía e independencia del juez natural y en respeto del marco jurídico que lo ha dotado de competencia para conocer de manera principal determinados asuntos. (…). [e]s claro que ante el incumplimiento del requisito formal de subsidiariedad no puede esta Sala entrar a pronunciarse de fondo frente a las inconformidades relacionadas por la accionante, pues existe un recurso idóneo y eficaz para ello, más aún cuando no se alegó ni acreditó un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela.
Se advierte que proferir orden de tutela respecto de un asunto que será decidido en sentencia de fondo, implica sustituir las competencias del juez natural de la causa y redundaría en un desequilibrio procesal no justificado. Con todo, advierte la Sala que en caso de que se presente un hecho sobreviniente el actor dentro del proceso ordinario está facultado para solicitar de nuevo medida cautelar en los términos del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Finalmente, la Sala reitera lo indicado por el juez de primera frente a la no procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la solicitud de medidas cautelares, pues los artículos 236 y 243 de la Ley 1437 de 2011 de manera clara disponen la procedencia del recurso de apelación respecto de la providencia que decreta la medida cautelar, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la misma normativa, contra dicho auto procede el recurso de reposición. Es así que la decisión del Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería de declarar la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar no se erige como un yerro en la sentencia. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 28 de mayo de 2019, que negó el amparo solicitado y, en su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor David Antonio Gavalo Estrella en contra del Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00175-01(AC) Actor: DAVID ANTONIO GAVALO ESTRELLA Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE MONTERÍA Temas: Acción de tutela contra providencias judiciales.
Requisitos Generales de Procedencia. Subsidiariedad. Mecanismo ordinario de protección en trámite. Nulidades en el trámite de la acción de tutela. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 28 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Negar la petición de tutela del señor David Antonio Gavalo Estrella contra el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, conforme se expuso en la parte motiva”[1].
ANTECEDENTES El 14 de mayo de 2019[2], David Antonio Gavalo Estrella, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y libre circulación. 1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “PRIMERO: SE ORDENE DEJAR SIN VALOR NI EFECTOS JURÍDICOS el auto del 10 de abril de 2019 proferido por la doctora LUZ ELENA PETRO ESPITIA del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA que decide no reponer el auto calendado el 20 de febrero de 2019 mediante el cual se negó la solicitud de la suspensión provisional de los decretos 003 del 4 de enero de 2018 y decreto 0081 del 17 de abril de 2018, dentro del proceso de simple nulidad contra el alcalde de montería MARCO DANIEL PINEDA GARCÍA, donde se solicitó la suspensión provisional de los decretos antes mencionados acusados y posterior a ello la nulidad de los derechos acusados.
SEGUNDO: En su lugar TUTELAR, el derecho fundamental al debido proceso administrativo por incurrir en una vía de hecho por defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución política de 1991, discriminados en la sentencia C-590/2005 y fue causa de que se le haya afectado el derecho a las libertades individuales a todas las personas que tienen motocicletas que transitan como parrilleros y que circule dentro de las zonas y horarios objeto de restricción constituye una restricción al derecho de una libertad protegida legal y constitucionalmente como el derecho a la libre circulación.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR LA MEDIDA PROVISIONAL EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 2591 DE 1991, consistente en la suspensión de los efectos de los decretos 003 del 4 de enero de 2018 y decreto 0081 del 17 de abril de 2018 que violaron el debido proceso debido a que es necesaria para evitar que la amenaza contra un derecho fundamental se convierta en violación del mismo y para evitar que se haga más gravosa por una decisión manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley que contiene errores evidentes.
CUARTO: VINCULAR, al alcalde de montería MARCO DANIEL PINEDA GARCÍA lo anterior para que intervengan a partir de la fecha de su recibo, advirtiéndoles la posibilidad de intervenir en el presente trámite constitucional, por cuanto pueden resultar afectados con la decisión que se tome y REQUERIRLOS, para que remitan, en forma urgente copia de los decretos expedidos en la administración de LEÓN FIDEL OJEDA MORENO que fue de 2004 a 2009 expidió varios decretos con la prohibición del parrillero en motocicleta que a su vez fue prorrogado en la primera administración de MARCO DANIEL PINEDA GARCÍA del año 2016 a 2019 prohíbe la circulación del parrillero en la ciudad de montería además es ampliamente conocido en el medio que aún sigue vigente la restricción en esta ciudad del acompañante en la motocicleta la medida tiene 13 años porque la violación del derecho fue consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria con evidente abuso del poder.
Hecho que pone en evidencia el decreto 0382 del 14 de septiembre del año 2015 medida prorrogada en la administración de Carlos Eduardo Correa.”[3] 2. Hechos El despacho advierte los siguientes hechos relevantes del expediente: 2.1. El accionante informó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad contra el Municipio de Montería, con la finalidad de que se declara la suspensión provisional y posterior nulidad del Decreto 003 del 4 de enero de 2018 y Decreto 0081 del 17 de abril de 2018, por medio de los cuales se estableció la restricción de circulación de las motocicletas, mototriciclos, bicicletas y triciclos eléctricos con parrillero. 2.2.
El proceso correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería que, en proveído del 20 de febrero de 2019, negó la solicitud de suspensión provisional de los decretos demandados. 2.3. El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de negar la solicitud de medidas cautelares. 2.4.
El 10 de abril de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería decidió no reponer la providencia del 20 de febrero de 2019 y rechazar por improcedente el recurso de apelación. 3. Fundamentos de la acción En consideración del accionante el Juzgado Quinto Administrativo de Montería al proferir el auto del 10 de abril de 2019, incurrió en los siguientes defectos: 3.1.
Defecto fáctico porque, al negar la solicitud de medidas cautelares, se apartó del material probatorio que obra en el proceso. 3.2. “(…) defecto procedimental absoluto y desconocimiento del precedente judicial consistente en la verificación de una insuficiente sustentación o justificación de las actuaciones y decisiones, así como la indebida aplicación de las normas legales que rigen la materia, circunstancias que terminaron afectando mis derechos fundamentales las cuales concluyeron en una violación flagrante concretamente al debido proceso y a esto se le suma la violación directa a la constitución, cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental aun caso concreto o al aplicar la ley al margen de los dictados de la actual constitución.” 3.3.
Desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado[4] y el Tribunal Administrativo de Antioquia[5] en relación con “la demanda de simple nulidad interpuesta contra la alcaldía de Montería y relacionados con el recurso de reposición y en subsidio apelación sobre los decretos que prohíben acompañante del parrillero de motocicletas”[6] De otra parte, agregó que el artículo 236 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- contiene un vacío legal, dado que guarda silencio frente a los recursos que proceden contra la providencia que niega las medidas cautelares, en consecuencia, expone que correspondía a la autoridad judicial remitirse al artículo 321 y 322 del Código General del Proceso –CGP- para llenar el referido vacío y conceder el recurso de apelación. 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 15 de mayo de 2019[7], el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionada y al Procurador Judicial delegado ante esa Corporación, y vinculó al municipio de Montería como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería, por conducto de su titular, solicitó negar el amparo solicitado por las siguientes razones: 4.2.1.
El estudio y trámite de solicitud de medidas cautelares se adelantó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del CPACA, las normas constitucionales invocadas como vulneradas y las pruebas del proceso. En la providencia acusada se explicó de cara con las normas procesales aplicables y las pruebas del proceso, que la solicitud no superaba los requisitos de ley para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos. 4.2.2.
Aclaró que en la providencia que negó la medida cautelar y en la que resolvió el recurso de reposición, se realizó el análisis preliminar de la prueba aportada al proceso por lo que no le asiste razón al accionante cuando indica que el juez se apartó el material probatorio existente. 4.2.3. El desconocimiento del precedente judicial, como defecto, solo se puede predicar respecto de las providencias que resultan vinculantes para la accionada, en ese orden, descartó la materialización del alegado yerro respecto de las sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia y del Juzgado 4 Administrativo de Medellín, en tanto no tienen relación funcional con el despacho, por lo que sus providencias no son vinculantes.
Frente a la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, aclaró que, de ser pertinente, procederá con su estudio cuando se analice el fondo del proceso no en una etapa previa como lo es la decisión de las medidas de cautela. 4.2.4. La decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados no implica una vulneración directa a la Constitución Política ya que están debidamente motivados de conformidad con el marco jurídico aplicable y las pruebas del proceso. 4.2.5.
Finalmente, el despacho declaró la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar, con fundamento en las normas procesales de la jurisdicción contenciosa y la jurisprudencia que le ha dado alcance. Así pues, como el artículo 236 del CPACA establece la apelación solo procederá contra el auto que decrete la medida cautelar y, por su parte, el 242 de la misma normativa señala que el recurso de reposición procede contra los que no son susceptibles de apelación o súplica, por lo que es dable concluir, que debía negarse por improcedente el recurso de apelación. 5.
Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 28 de mayo de 2019 negó las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1. La autoridad judicial accionada se ciñó al procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011 en relación con el trámite de las medidas cautelares y recursos, por lo que descartó la configuración de defecto procedimental absoluto. 5.2.
El contenido de los proveídos del 20 de febrero y 10 de abril de 2019, evidencia que el juez apreció el material probatorio que se aportó al proceso y lo contrastó con los alegatos del actor y con el marco normativo aplicable para concluir de manera motivada que el asunto no reunía los requisitos para decretar la medida cautelar requerida. 5.3.
En relación con el cargo por desconocimiento del precedente judicial, el juez de tutela acogió los argumentos de la accionada en cuanto a la falta de vinculatoriedad de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y del Juzgado Cuarto Administrativo de Medellín. En lo que refiere a la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, indicó que aunque es vinculante, su análisis corresponde al fondo del proceso, por lo que la falta de estudio en el trámite de las medidas cautelares no comporta una violación de los derechos fundamentales del actor. 5.4.
Finalmente, descartó yerro atribuible a la accionada por haber declarado la improcedencia del recurso de apelación frente al auto que negó la medida cautelar, dado que la controversia ya fue superada por el Consejo de Estado, que indicó que la referida providencia es susceptible exclusivamente del recurso de reposición[8]. 6. De la solicitud y trámite de nulidad en la acción de tutela El 9 de mayo de 2019, el accionante presentó solicitud de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Córdoba porque no le fue notificado el auto admisorio de la acción de tutela, omisión que, estima, vulneró sus derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso.
En consecuencia, con fundamento el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso –CGP- solicitó que se invalide lo actuado en el proceso desde el auto admisorio de la demanda. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en proveído del 11 de junio de 2011, rechazó la nulidad en razón a que fue alegada de manera extemporánea, después de que se dictó sentencia[9] y porque, en todo caso, fue subsanada ya que el acto procesal cumplió su finalidad y no vulneró el derecho de defensa del actor[10]. 7.
Impugnación En el escrito de impugnación el accionante presentó las siguientes inconformidades contra el trámite de la acción de tutela: 7.1. Reiteró la solicitud de nulidad de las actuaciones en razón a la omisión de notificación personal del auto admisorio de la acción de tutela, y advirtió que el auto que rechazó la nulidad es una decisión sin motivación que se traduce en otra vía de hecho. 7.2.
Frente a la extemporaneidad de la nulidad indicó que como no se le notificó el auto admisorio de la acción de tutela, solo pudo proponer la nulidad hasta que recibió la notificación de la sentencia de tutela. 3. El Tribunal también omitió notificarle el auto que corrió el traslado de la solicitud de nulidad por la propuesta. 7.4. El juez de tutela de primera instancia no cumplió con la comisión requerida en el escrito de tutela, relativa a la vinculación al alcalde de Montería como interesado en el proceso. 7.5.
Las providencias que negaron la suspensión provisional de los actos administrativos objeto de nulidad y la sentencia de primera instancia desconocen que la restricción impuesta los usuarios de motocicletas que transitan con parrillero vulneran flagrantemente el derecho de libre circulación. 7.6. El fallo de primera instancia desconoce el precedente vertical y horizontal aplicable a la materia.
El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Cuarto de Montería desconocieron la jurisprudencia vinculante del Tribunal Administrativo de Antioquia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que fueron relacionados en el hecho 24 de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.
El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción 3.
Cuestión previa: De la solicitud de nulidad del trámite de la acción de tutela con fundamento en la causal 133.8 del CGP[11] 3.1. En consideración del actor se debe declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso hasta el auto admisorio de la acción de tutela, porque el Tribunal Administrativo de Córdoba omitió (i) notificar al actor del auto admisorio de la acción, y (ii) vincular al alcalde de Montería como tercero interesado en el proceso. 3.1.1.
El segundo cargo de nulidad propuesto por el actor se descarta con la sola lectura del auto admisorio de la acción de tutela (fol. 77 tutela), pues de él deriva la vinculación al municipio de Montería en calidad de tercero con interés en el proceso[12] y dado que la representación legal de los municipios es ejercida por el alcalde (Art. 159 CPACA), es dable concluir que el cargo carece de fundamento.
Debe agregarse a lo anterior, que la nulidades deben ser propuestas por la persona afectada por lo no le asiste legitimación al accionante invocar la nulidad del proceso por las razones que se analizan. 3.1.2. Ahora, frente al cargo de nulidad derivado de la omisión de notificar el auto admisorio de la acción de tutela al mismo accionante, esta Sala se permite recordar que el objeto de las nulidades procesales es garantizar el derecho al debido proceso de las partes, es decir, propender por que las actuaciones judiciales cumplan con la plenitud de las formas de cada juicio (Art. 29 de la Constitución Política).
De la teleología de las nulidades procesales deriva de manera lógica que la notificación del auto admisorio de la demanda respecto de la parte demandada resulta de elemental importancia en tanto que permite establecer la relación procesal, entera al sujeto pasivo de la demanda que se inició en su contra y garantiza el ejercicio del derecho al debido proceso en su modalidad de defensa y contradicción. Es por ello que la omisión esta actuación tiene la potestad de invalidar el proceso judicial.
No obstante, no se pueden predicar los mismos efectos de la falta de notificación del auto admisorio de la demanda respecto de la parte demandante, pues es una obviedad que está enterada del contenido de la demanda y sus pretensiones y respecto de su contenido de le corresponde, en principio, desplegar actuación alguna con miras a ejercer el derecho de defensa y contradicción. Entonces, para la Sala la solicitud del accionante no compromete el derecho al debido proceso de las partes y por lo tanto no justifica que se retrotraiga toda la actuación judicial con miras a cumplir con un requisito formal, pues una actuación en ese sentido iría en contra de la naturaleza sumaria de la acción de tutela.
Se recuerda que la observancia de las normas procesales no es un fin en su mismo, sino que está justificada en la protección del ejercicio del derecho al debido proceso de las partes, que en este caso no se evidencia desconocido. Adicional a lo anterior, debe considerarse, como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, que la causal de nulidad alegada por el accionante (133.8 CGP), es de aquellas que pueden ser saneadas en el proceso.
Así pues, la normativa procesal general dispone que la nulidad se considera saneada “cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”[13], en el caso concreto se tiene que se cumplió la finalidad que se persigue con el acto procesal que era la de conformar el contradictorio y permitir que el demandado ejerciera su derecho de contradicción y defensa.
Por lo expuesto, la Sala concluye que el trámite de la acción de tutela no ha sido afectado con nulidades procesales que tengan la virtud de invalidar las actuaciones surtidas en el trámite de la acción de tutela. 4. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala debe establecer, en primer lugar, si la acción de tutela cumple con el requisito general de procedencia de subsidiariedad.
De ser así, procederá con el análisis del fondo del asunto con miras a determinar si hay lugar a revocar la decisión del juez de tutela de primera instancia por encontrar que las providencias judiciales acusadas por el actor están viciadas de defecto fáctico, defecto procedimental, desconocimiento del precedente judicial y violación directa a la Constitución Política. 5.
De la improcedencia de la acción de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Mecanismo judicial ordinario en trámite 5.1. Del carácter subsidiario de la acción de amparo deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces.
En consecuencia, la tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias consiste, en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5.2.
Para decidir sobre cumplimiento del requisito de subsidiariedad, es necesario relacionar algunas actuaciones que se han surtido dentro del proceso ordinario de simple nulidad, veamos: 5.2.1. El 4 de diciembre de 2018[14], el señor David Antonio Gavalo Estrella presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad contra el Municipio de Montería atacando la legalidad de los Decretos 003 y 0081 de 2018 que establecieron restricción a la circulación de las motocicletas, mototriciclos, bicicletas y triciclos eléctricos con parrillero en la ciudad de Montería[15].
En la demanda el actor solicitó medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los Decretos mencionados. 5.2.2. El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería admitió la demanda en proveído del 28 de enero de 2019[16] y negó la solicitud de medida cautelar en auto del 20 de febrero del año en curso[17]. 5.2.3.
El demandante presentó recurso de reposición y apelación contra el auto que negó la medida cautelar[18]. 5.2.4. En auto del 10 de abril de 2019, el despacho judicial accionado confirmó la decisión de negar la medida cautelar solicitada y rechazó por improcedente el recurso de apelación[19]. 5.2.5. Según el Sistema de Consulta Procesos TYBA[20] el expediente se encuentra al despacho con anotación vencimiento del traslado de las excepciones.
De lo expuesto resulta claro que el accionante discute la decisión de negar las medidas cautelares en un proceso judicial que se encuentra en trámite. Es decir, que está en curso el mecanismo judicial por excelencia para lograr la protección de sus derechos al debido proceso y a la libertad de circulación, pues es el proceso ordinario el primer escenario en el que debe procurarse la protección de los derechos presuntamente conculcados, más aún si se tiene en cuenta que las normas procesales han establecido medios y recursos que pueden ser ejercidos por las partes para alegar presuntas irregularidades y que sea el juez de la causa quien se pronuncie sobre el particular.
En esa medida, ya que en el caso concreto se encuentra en trámite la primera instancia del proceso ordinario de nulidad, es el juez ordinario quien debe decidir si los actos administrativos desconocen los derechos alegados en la demanda. 5.3. Ahora, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al indicar que la identificación de un mecanismo principal de protección de derechos no habilita de plano la declaración de improcedencia de la acción de tutela, es necesario, que el juez constitucional estudie si la herramienta judicial comporta los requisitos de idoneidad y eficacia para proteger los derechos presuntamente afectados, de cara con la posible configuración de un perjuicios irremediable. 5.3.1.
El requisito de idoneidad hace referencia a la aptitud del mecanismo judicial para producir un efecto protector de los derechos fundamentales[21]. Como en el caso concreto se acusa la vulneración del derecho al debido proceso y libre circulación derivado de la presunta omisión en la valoración de los medios de convicción aportados con la demanda y del desconocimiento del precedente judicial de las altas Corporaciones, es claro que es el proceso ordinario es el mecanismo judicial principal para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados, pues la revisión por parte juez natural de la causa, que es autoridad judicial especializada en la materia, otorga la garantía de que luego de surtida la etapa probatoria se proceda con la valoración de los medios de prueba, se analicen los aspectos sustanciales del litigio y se verifique que el trámite del asunto se desarrolló de conformidad con las prerrogativas del debido proceso. 5.3.2.
Ahora, el requisito de eficacia hace referencia a la potestad del mecanismo judicial de brindar un amparo eficaz, oportuno e integral de los derechos[22], no obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el examen del requisito no se puede restringir a la mera consideración respecto de la prontitud para resolver el conflicto, pues parece obvio que en todo caso la acción de tutela, en atención a los principios que la rigen, desplazaría las demás jurisdicciones[23].
El examen de este requisito se debe adelantar en armonía con los principio de autonomía e independencia del juez natural y en respeto del marco jurídico que lo ha dotado de competencia para conocer de manera principal determinados asuntos. Es así que, la sola consideración referida que la congestión no es suficiente para superar el requisito de subsidiariedad, pues acceder al conocimiento de fondo de la acción de amparo bajo esta consideración se traduciría como una intromisión a los asuntos del juez de tutela, el desplazamiento de sus competencias y la vulneración al derecho de debido proceso de las personas que en atención al turno están a la espera de resolución de los conflictos que han puesto en conocimiento de la jurisdicción ordinaria. 5.4.
Bajo este contexto, es claro que ante el incumplimiento del requisito formal de subsidiariedad no puede esta Sala entrar a pronunciarse de fondo frente a las inconformidades relacionadas por la accionante, pues existe un recurso idóneo y eficaz para ello, más aún cuando no se alegó ni acreditó un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela.
Se advierte que proferir orden de tutela respecto de un asunto que será decidido en sentencia de fondo, implica sustituir las competencias del juez natural de la causa y redundaría en un desequilibrio procesal no justificado. Con todo, advierte la Sala que en caso de que se presente un hecho sobreviniente el actor dentro del proceso ordinario está facultado para solicitar de nuevo medida cautelar en los términos del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011[24]. 6.
Finalmente, la Sala reitera lo indicado por el juez de primera frente a la no procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la solicitud de medidas cautelares, pues los artículos 236[25] y 243[26] de la Ley 1437de 2011 de manera clara disponen la procedencia del recurso de apelación respecto de la providencia que decreta la medida cautelar, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la misma normativa, contra dicho auto procede el recurso de reposición. Es así que la decisión del Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería de declarar la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar no se erige como un yerro en la sentencia. 7.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 28 de mayo de 2019, que negó el amparo solicitado y, en su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor David Antonio Gavalo Estrella en contra del Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la decisión impugnada y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por David Antonio Gavalo Estrella, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Ver fol. 159 reverso del cuaderno de tutela. [2] Ver fol. 76 del cuaderno de tutela. [3] Ver fols. 1 y 2 del cuaderno de tutela. [4] Sección Quinta.
Proceso No. 08001233100020070072901. Providencia del 9 de agosto de 2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez B. [5] Proceso No. 05001233100020090061200. Providencia del 10 de abril de 2012. M.P. Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez; Proceso No. 05001333301020120031201. Providencia del 12 de junio de 2014. M.P. Jorge Iván Duque Gutierrez; Proceso No. 05001233100020090060800.
Providencia del 21 de marzo de 2012.M.P. Martha Cecilia Madrid Roldán. [6] Ver fol. 9 del cuaderno de tutela. [7] Ver fol. 77 del cuaderno de tutela. [8] Como soporte de su dicho cita la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección “A”. Providencia del 4 de julio de 2017. Radicado No. 11001032600020130012500 (48488) [9] Código General del Proceso.
Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurre en ella. [10] Ver. Fol. 167 del cuaderno de tutela. [11] El análisis de la nulidad propuesta por el accionante se adelantará de cara con las normas del Código General del Proceso en atención a la remisión establecida en el art. 4 del Decreto 306 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991". [12] La notificación vía correo electrónica se verifica a fols. 78 y 79 del cuaderno de tutela [13] Código General del Proceso.
Art. 1360.- La nulidad se considera saneada en los siguientes casos: (…) 4. Cuando a pesar [14] Ver fol. 187 reverso del cuaderno de tutela. [15] Ver folios 16 a 24 del cuaderno de tutela. [16] Ver folio 39 del cuaderno de tutela. [17] Ver folios 43 a 49 del cuaderno de tutela. [18] Ver folios 51 a 56 del cuaderno de tutela. [19] Ver folios 57 a 63 del cuaderno de tutela. [20]Cfr. https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/justicia21/Administracion/Ciudad anos/frmConsultaProceso.aspx [21] Este concepto ha sido relacionado en las sentencia: T-211 de 2009, T- 470 de 2009, T-1054 de 2010, T-480 de 2011, T-662 de 2013, SU-772 de 2014, T-040 de 2016 y T-186 de 2017. [22] Al respecto consultar sentencia T-186 de 2017 con ponencia de la magistrada María Victoria Calle Correa. [23] Al respecto consultar sentencia Su 772 de 2014 con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [24] Ley 1437 de 2011.
Artículo 233. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares. ( ) Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. ( ) [25] Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO 236. RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno. [26]
ARTÍCULO 243. APELACIÓN. (…) También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5.
El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. (…)”