ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No se configura defecto por desconocimiento del precedente / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA DIGNA, AL MÍNIMO VITAL, AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD [C]abe resaltar que en el proveído bajo estudio el Tribunal Administrativo del Atlántico acogió el precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, tras argumentar que con esta decisión se terminó un ciclo de diferencias suscitadas entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la interpretación del régimen de transición y porque en ella se advirtió a toda la comunidad en general.
Como se observa, no le asiste razón a la parte actora, en la medida que las reglas y subreglas trazadas en la aludida sentencia de unificación estaban vigentes al 23 de noviembre de 2018, de modo que el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C las podía aplicar para definir, en segunda instancia, el debate planteado por la [actora], las cuales cabe resaltar son de carácter obligatorio.
En ese orden de ideas, se advierte que la autoridad cuestionada no incurrió en el defecto planteado, pues justamente la actual postura del Consejo de Estado, referida anteriormente, sirvió de sustento para que dicha colegiatura concluyera que no era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada por la demandante, al encontrar que el acto administrativo objeto de control de legalidad estaba ajustado a derecho.
En consecuencia, la Sala negará el amparo solicitado debido a que no se vislumbra la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ni el principio de seguridad jurídica de la actora o alguna otra prerrogativa constitucional sino, por el contrario, se observa que la decisión adoptada por el tribunal censurado se encuentra acorde con la postura fijada por esta Corporación respecto al régimen de transición que regulaba su pensión, el cual excluye el IBL como elemento integrante del mismo, como se explicó líneas atrás. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03388-00(AC) Actor: ROSA EDITH CANTILLO DE LLANOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Tema: Tutela contra providencia judicial - Desconocimiento del precedente - IBL.
Referencia: TUTELA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Rosa Edith Cantillo de Llanos, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991. I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Rosa Edith Cantillo de Llanos, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C, con ocasión de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018, mediante la cual revocó la decisión dictada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE - Cajanal, para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
En consecuencia, solicitó: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de el señor (sic) ROSA EDITH CANTILLO DE LLANOS. 2.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 23 de Noviembre (sic) de 2018, que REVOCO (sic) la sentencia de primera instancia que Accedió (sic) parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado en el último año de servicios, es decir, desde el 10 de Octubre (sic) de 1999 hasta el 09 de Octubre (sic) de 2000 al pertenecer al régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Jurisdiccional.”[2] (Destacado del texto original) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos[3] La actora afirmó que estuvo vinculada, en condición de auxiliar de enfermería, al Hospital General de Barranquilla por más 20 años, esto es, desde el 2 de noviembre de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1999. Relató que mediante Resolución 013986 de 27 de julio de 2000, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE - Cajanal reconoció a su favor el pago de la pensión vitalicia de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 10 de octubre de 2000.
Informó que su beneficio pensional se reliquidó por medio de la Resolución 00685 de 31 de enero de 2002, teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios, el recargo nocturno, pero sin la inclusión de la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, así como de los recargos dominicales y feriados, factores salariales que percibió en el último año de servicio.
Refirió que el 17 de junio de 2011, solicitó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE - Cajanal la revisión de su pensión, en aras de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales que devengó, pero no recibió respuesta alguna. Adujo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4] para que se dejara sin efectos el acto administrativo ficto resultante de la ocurrencia del silencio administrativo negativo, por la falta de respuesta de la petición de 17 de junio de 2011 y, en consecuencia, se declarara que tiene derecho a que la entidad demandada reliquide su pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y teniendo en cuenta como factores todos lo que devengó. Mencionó que del proceso conoció el Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla, que en sentencia de 21 de junio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda, tras argumentar que el listado de factores contemplado en la Ley 33 de 1985 no es taxativo sino meramente enunciativo, por lo que era factible la inclusión de otros factores que también fueron devengados, de acuerdo con el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 10 de agosto de 2010[5].
Indicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C, mediante fallo de 23 de noviembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, con sustento en el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 según el cual, sólo hacen parte del IBL los factores salariales enlistados en las Leyes 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 3.
Sustento de la vulneración Como respaldo del amparo solicitado, la parte actora arguyó que la autoridad judicial cuestionada en la sentencia de 23 de noviembre de 2018, desconoció el precedente señalado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[6], el cual se encontraba vigente para el momento en que se presentó el medio de control, consistente en que para las pensiones reconocidas a los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, toda vez que la Ley 33 de 1985 no los indicó de manera taxativa, sino que los mismos están simplemente enunciados.
A juicio de la tutelante, el tribunal censurado no podía sustentar la decisión objeto de reproche en las reglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien es cierto que tiene efectos de aplicación retroactiva y retrospectiva, también lo es que con esto se desconocen los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
En concordancia con lo anterior, advirtió que el alcance interpretativo dado por la Corte Constitucional en las providencias SU-230 de 2015 y SU- 395 de 2017, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deja de lado “el principio de la TAXATIVIDAD NORMATIVA”, comoquiera que en ningún aparte de dicha norma se ordena la aplicación parcial del régimen de transición que contempla. 4.
Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante proveído de 25 de julio de 2019[7], se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Quince Administrativo de Barranquilla y al director general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Remitidas las respectivas comunicaciones[8], intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del Atlántico con respuesta de 1º de agosto del presente año[9], el magistrado ponente de la providencia controvertida se opuso a las pretensiones elevadas por la tutelante, al señalar que dicha decisión obedece a la postura fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, la cual tiene efectos retroactivos, motivo por el cual debía ser aplicada para resolver la controversia planteada. 4.2.
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP se pronunció por intermedio de la subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la entidad quien, en escrito de 2 de agosto de 2019[10], solicito negar el amparo solicitado, por cuanto el pronunciamiento del tribunal censurado se ajustó “al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula la materia”, para determinar que a la actora no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión. 4.3.
Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla por medio de escrito radicado el 8 de agosto del año en curso[11], allegó el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Cantillo de Llanos; además solicitó denegar las prensiones de la tutela, pues si bien en la decisión de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en el criterio fijado en ese momento, lo cierto es que no desconoce que a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 se le otorgó carácter retrospectivo, de modo que era obligatoria su aplicación al caso bajo estudio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[12], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[13], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.[14] 2.2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá examinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C vulneró los derechos fundamentales de la actora, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido según el cual, las pensiones de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[15], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[17] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.
Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE - Cajanal, hoy en día UGPP, identificado con radicado 08-001-33-33-002-2012-00059-00. 2.4.2.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el proveído proferido el 23 de noviembre de 2018, el cual fue notificado mediante edicto desfijado el 25 de enero de 2019[19], y quedó ejecutoriado el 30 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 23 de julio de 2019, esto es, dentro del término de 6 meses que se considera razonable para acudir ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la tutelante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la autoridad cuestionada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011[20], instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ibíd. implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.[21] Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C, en la providencia de 23 de noviembre de 2018, vulneró sus derechos fundamentales invocados dado que resolvió la controversia planteada con sustento en el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el precedente aplicable era el establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Para resolver el problema jurídico que sugiere la tutelante, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición. ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados por el trabajador, al sustentar su decisión en el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 2.5.1.
Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición Pues bien, lo primero que resulta menester precisar es que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[22], invocada como desconocida, señaló: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…». De conformidad con la sentencia en cita, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador.
Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hacía parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión ‘durante el último año’ debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión ‘durante el último año’ contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.
De ahí que en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015 consideró que: «… Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.
(…) 3.2.2.2. Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
De lo transcrito, es dable concluir que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas con los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 diferían en que para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación (IBL), y para el segundo, aquél si es un ítem que está cobijado por este régimen.
De otro lado, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Luis Guillermo Pérez, sostuvo: «8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.
Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.
A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.
Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo. (…)» (Negrilla fuera de texto original) En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, se puede colegir que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
Con base en lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de agosto de 2018[23], fijó las reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[24], postura que se acompasa con lo decidido por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las que se indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas: «Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…) 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones…». (Negrilla del texto original) 2.5.2. Desconocimiento del precedente La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”[25] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Bajo este contexto, la Sala encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico en la providencia de 23 de noviembre de 2018, se apartó del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados.
Sobre el particular, se observa que la autoridad cuestionada revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rosa Edith Cantillo de Llanos, tras explicar de manera razonada que el ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta era el 75% del promedio de lo devengado en el periodo faltante a adquirir el status de pensionada, es decir, “5 años y 9 meses”, tal como lo hizo la entidad demandada en el acto administrativo enjuiciado, de acuerdo con la tesis fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
En lo referente a los factores salariales que se debían incluir en el reconocimiento pensional, expuso que en la mencionada providencia se señalaron dos requisitos: “i) que se haya cotizado efectivamente sobre dicho factor y, ii) que este se encuentre enlistado en la ley”. Es así, como explicó que si bien la actora devengó varios factores salariales en el periodo comprendido de 1994 a 1999, tan solo efectuó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social por los concernientes a “asignación básica, recargo nocturno y feriado y la bonificación por servicios prestados”, los cuales se encuentran enlistados tanto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985[26], como en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, cabe resaltar que en el proveído bajo estudio el Tribunal Administrativo del Atlántico acogió el precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, tras argumentar que con esta decisión se terminó un ciclo de diferencias suscitadas entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la interpretación del régimen de transición y porque en ella se advirtió a toda la comunidad en general que: «i) las reglas jurisprudenciales que se fijaron en el mismo pronunciamiento tiene el carácter de retrospectivo, en el sentido que “se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” y, (ii) su contenido y regla o norma jurídica tienen carácter vinculante…».
(Destacado de la Sala) Como se observa, no le asiste razón a la parte actora, en la medida que las reglas y subreglas trazadas en la aludida sentencia de unificación estaban vigentes al 23 de noviembre de 2018, de modo que el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C las podía aplicar para definir, en segunda instancia, el debate planteado por la señora Cantillo de Llanos, las cuales cabe resaltar son de carácter obligatorio.
En ese orden de ideas, se advierte que la autoridad cuestionada no incurrió en el defecto planteado, pues justamente la actual postura del Consejo de Estado, referida anteriormente, sirvió de sustento para que dicha colegiatura concluyera que no era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada por la demandante, al encontrar que el acto administrativo objeto de control de legalidad estaba ajustado a derecho.
En consecuencia, la Sala negará el amparo solicitado debido a que no se vislumbra la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ni el principio de seguridad jurídica de la actora o alguna otra prerrogativa constitucional sino, por el contrario, se observa que la decisión adoptada por el tribunal censurado se encuentra acorde con la postura fijada por esta Corporación respecto al régimen de transición que regulaba su pensión, el cual excluye el IBL como elemento integrante del mismo, como se explicó líneas atrás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora Rosa Edith Cantillo de Llanos, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección C, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase el expediente allegado en calidad de préstamo al Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] La solicitud de amparo se presentó el 23 de julio de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folio 15. [3] Cabe aclarar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente allegado en calidad de préstamo, correspondiente al medio de control que promovió la actora, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. [4] Proceso identificada con radicado 08-001-33-33-002-2012-00059-00. [5] M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0112-09. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [7] Folio 46. [8] Folios 47 a 50. [9] Folios 51 a 53 y 54 - 55. [10] Folios 56 a 97. [11] Folios 102 a 104. [12] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [13] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [14] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [15] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [17] Ibídem. [18] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [19] De acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 420 del expediente allegado en calidad de préstamo, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la actora. [20] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” [21] Esto, sin perjuicio de la decisión de 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000- 2003-00605-01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [22] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] M.P. César Palomino Cortés, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [24] En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [26] “Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”