11001-03-15-000-2018-03781-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de reparación directa / DEFECTO FÁCTICO - Omitió realizar el debido estudio de elementos probatorios / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [P]ara esta Sala de Decisión el análisis probatorio realizado en la sentencia cuestionada carece de la profundidad adecuada para determinar sin lugar a dudas que existió una culpa exclusiva de la víctima, pues aunque se le dio pleno valor a lo expuesto en la denuncia y las declaraciones para establecer que la conducta del [actor] había ocasionado su detención, se omitió realizar el debido estudio de tales elementos probatorios a la luz de los dictámenes que llegaban a conclusiones diferentes y que obraban en el expediente.

En tales condiciones, al encontrar acreditado el defecto fáctico alegado, se revocará el fallo del 11 de febrero de 2019, a través del cual la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de los accionantes.

Por lo tanto, se dejará sin efectos la sentencia del 28 de junio de 2018 proferida en el proceso de reparación directa objeto de controversia, y se ordenará al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que profiera una nueva decisión en la que valore en debida forma tanto la denuncia y las declaraciones de las menores EJMM y Silky Maderleine Rivera, como el examen psicológico del 12 de abril de 2007 y el informe técnico médico legal sexológico del 25 de noviembre de 2006, junto con los demás medios de prueba que obran en los expedientes ordinario y penal, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. Para ello, la autoridad judicial de segunda instancia, dentro de su autonomía judicial y sana crítica deberá realizar nuevamente el estudio de todos los elementos probatorios, justamente para determinar si la Fiscalía General de la Nación contaba con los elementos suficientes para ordenar la detención preventiva como medida de aseguramiento, en los términos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000.

Para ello, en el fallo de reemplazo, deberá estudiar de manera conjunta todos los medios de prueba que obran en el expediente para establecer si la actuación del ente investigador estuvo ajustada a derecho y el [actor] estaba en la obligación de soportar el daño ocasionado por haber propiciado la investigación en su contra; o si por el contrario, existe un nexo de causalidad entre la conducta de la Fiscalía General de la Nación y el perjuicio ocasionado al demandante, que hagan procedente la declaratoria de responsabilidad de la administración. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 256 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03781-01(AC) Actor: MANUEL JOSÉ GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 11 de febrero de 2019, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B denegó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, los señores Manuel José Gutiérrez Hernández, Aydé María Aguilar Vargas, Francy Paola Gutiérrez Aguilar, Georgina Gutiérrez Hernández y Ovidio Gutiérrez Hernández, por conducto de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Estimaron quebrantados tales derechos con ocasión de la sentencia del 28 de junio de 2018, que revocó el fallo del 28 de agosto de 2015, a través del cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de reparación directa con radicado 54001-33-33-004-2013- 00321-01, promovido por los accionantes en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1.

Se AMPARE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA LEGALIDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DENTRO DEL MARCO DEL DEBIDO PROCESO, ASÍ COMO A LA IGUALDAD, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER al proferir la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, dentro del proceso radicado No. 54-001-33-33-004-2013-00321-01, actor: Manuel José Gutiérrez Hernández y otros, la cual negó las súplicas de la demanda iniciada como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor MANUEL JOSÉ GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ. 2.

Se DEJE SIN EFECTOS, la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa, radicado No. 54-001-33-33-004-2013-00321-01, actor: Manuel José Gutiérrez Hernández y otros, demandado: Nación Colombiana – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. 3.

Se ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, QUE DECIDA EL ASUNTO NUEVAMENTE”.[1] (Resaltado del texto original) 2. Hechos Los accionantes expusieron los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Mencionaron que la señora Orleida Eugeldina Mesa Bautista, madre de la menor EJMM, instauró denuncia en contra del señor Manuel José Gutiérrez Hernández por el presunto abuso sexual de su hija el 24 de noviembre de 2006.

Señalaron que en virtud de lo anterior, se adelantó en su contra un proceso penal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Penal de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta. Indicaron que a través de sentencia del 14 de septiembre de 2011, la autoridad judicial absolvió al señor Gutiérrez Hernández de los cargos que le fueron endilgados, al encontrar que había vacíos y dudas respecto de su responsabilidad, generadas por las contradicciones entre el testimonio de la madre de la menor y el acervo probatorio recaudado.

Afirmaron que interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, con el fin de que fueran declarados responsables administrativa y patrimonialmente de la presunta privación injusta de la libertad del señor Gutiérrez Hernández. Destacaron que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 28 de agosto de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la detención había sido injusta y que no existían pruebas para determinar la responsabilidad del señor Gutiérrez Hernández en la comisión de los delitos que se le endilgaban.

Resaltaron que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de fallo del 28 de junio de 2018, revocó la decisión anterior y denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la conducta del allí demandante fue la que propició la privación de su libertad, por lo que debía soportar el daño que le fue ocasionado. 3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, la providencia cuestionada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia. Advirtieron que en la página 21 de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander justifica la actuación de la Fiscalía General de la Nación con base en una prueba inexistente, como lo es una supuesta valoración psicológica realizada a la menor el 7 de octubre de 2005.

Recalcaron que la denuncia en contra del señor Gutiérrez Hernández se instauró el 24 de noviembre de 2006, por lo que no era lógico que se le hubiera practicado una valoración psicológica a la menor en una fecha anterior a la ocurrencia de los hechos. Agregaron que esa prueba no reposa dentro del expediente y, por tal razón, no existe. Informaron que en la página 23 del fallo censurado también se justificó la privación de la libertad con base en otra prueba inexistente, pues se estableció que en la valoración realizada el 12 de abril de 2007, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sugirió buscar apoyo psicológico a la paciente y halló signos y síntomas relacionados con los hechos objeto de denuncia, cuando lo cierto es que las conclusiones de ese examen fueron distintas.

Explicaron que en esa valoración se estableció que no había signos ni síntomas relacionados con el hecho investigado. Manifestaron que, en virtud de lo anterior, se incurrió en defecto fáctico al adoptar una decisión con base en pruebas inexistentes. Alegaron que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander omitió realizar una debida valoración probatoria, a partir de la cual habría podido concluir que la Fiscalía General de la Nación, al momento de definir la situación jurídica del señor Gutiérrez Hernández, no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad que dispone el artículo 256 de la Ley 600 de 2000 para decretar una detención preventiva.

Indicaron que la entidad únicamente tuvo en cuenta la denuncia de la señora Orleida Eugeldina Mesa Bautista y la posterior declaración de las menores EJMM y Silky Maderleine Rivera, desconociendo el reconocimiento legal sexológico forense realizado por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, del cual se leía “menor femenina con genitales virginales, sana física y mentalmente”, y la valoración psicológica del 12 de abril de 2007 en la que no se encontraron signos ni síntomas relacionados con los hechos objeto de denuncia. Sostuvieron que, en tal virtud, era claro que no estaban reunidos los dos indicios de responsabilidad que dispone la norma antes citada.

Adujeron que la Fiscalía General de la Nación no contaba con respaldo probatorio alguno para privar de la libertad al señor Gutiérrez Hernández, por lo que estaba acreditada la falla en el servicio en el proceso penal. Consideraron que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander pasó por alto que el señor Gutiérrez Hernández no provocó su detención, sino que ésta fue ocasionada por las acusaciones infundadas de un tercero. Aseguraron que el Consejo de Estado ha sostenido en múltiples sentencias que las acusaciones formuladas por las víctimas o los terceros en el trámite de una investigación penal no pueden considerarse como eximentes de responsabilidad, por cuanto la privación de la libertad no se produce únicamente por la declaración de un testigo, sino que deviene también de la imputación formulada por el ente investigador.

Para el efecto, citaron la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación dentro del expediente 63001-23-31-000-2010-00142-01 (52150), M.P. María Adriana Marín, sobre el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad. Recalcaron que el tribunal demandado desconoció el material probatorio que reposaba en el expediente, del que se desprendían las situaciones puntuales que incidieron en la privación de la libertad del accionante.

Señalaron que la primera de ellas fue la declaración de la madre de la menor, quien relató lo que según sus propias palabras “escuchaba” y se “enteraba” por rumores que efectuaban sobre el señor Gutiérrez Hernández, sin que hubiera presenciado la perpetración del delito imputado. Precisaron que dicho a testimonio se le restó credibilidad en la sentencia absolutoria del 14 de septiembre de 2011.

Comentaron que la segunda circunstancia que incidió en la detención fue la declaración de la menor Silky Maderleine Rivera, cuyo testimonio fue rendido con base en meras apreciaciones, pues en ningún momento manifestó haber observado al acusado realizando tocamientos en la menor EJMM. Apuntaron que esta declaración también fue descartada en la sentencia que absolvió al señor Gutiérrez Hernández, debido a que refería que éste había introducido sus dedos en las partes íntimas de la menor, lo cual fue controvertido con el examen sexológico practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Por lo anterior, mencionaron que ni los testimonios, ni el dictamen sexológico, ni el examen psiquiátrico forense, señalaban que el acusado había incurrido en algún acto irregular o contrario a la ley, del cual fuera previsible su privación de la libertad, por lo que no existía mérito alguno para declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima en la sentencia censurada. 4.

Trámite de la acción de tutela A través de auto del 16 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Igualmente, vinculó como terceros interesados al Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación.[2] 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor[3], se dieron las siguientes intervenciones: 1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander El magistrado ponente de la providencia cuestionada aseguró que la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad, debido a que la parte actora cuenta con los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia. Lo anterior, al considerar que son mecanismos idóneos para determinar por parte del Consejo de Estado si con la decisión controvertida desconoció precedente alguno. Advirtió que no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente de forma excepcional la solicitud de amparo.

Indicó que en el caso de que se encontraran acreditados los requisitos de procedibilidad de la tutela y se estudiara el fondo del asunto, se tuvieran en cuenta los fundamentos probatorios y jurídicos que sirvieron de base para proferir el fallo. Sostuvo que el señor Gutiérrez Hernández incurrió en una serie de conductas que propiciaron su detención y se expuso a sufrir el daño de estar privado de la libertad con su propio obrar.

Agregó que su comportamiento abrió paso para que se iniciara un proceso penal en su contra y se profirieran las medidas que lo privaron de la libertad, las cuales se encontraron ajustadas a derecho por reunir los requisitos legales para el efecto, junto con el respaldo probatorio correspondiente. Aclaró que, contrario a lo planteado por los accionantes, no es cierto que la sentencia se haya proferido con base en una prueba inexistente como lo fue la valoración psicológica realizada a la menor, pues aunque se haya podido incurrir en un error mecanográfico respecto de la fecha de su expedición, ello no quiere decir que la misma no exista, circunstancia que se puede verificar al revisar el expediente del proceso de reparación directa.

En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.[4] 2. Fiscalía General de la Nación La coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad se pronunció en los siguientes términos: Afirmó que los accionantes no justificaron por qué, existiendo otro mecanismo judicial idóneo como lo es el recurso extraordinario de revisión, no hicieron uso del mismo para controvertir el fallo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Manifestó que en el escrito de tutela no se verifica la materialización de un perjuicio que vulnere de manera flagrante sus derechos fundamentales. Arguyó que la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba. Consideró que el tribunal demandado tuvo en cuenta las pruebas que fueron allegadas al proceso y determinó que la conducta de la víctima fue la que condujo a que se adelantara un proceso penal en su contra, lo que a su vez conllevó a la restricción de su derecho fundamental a la libertad.

Por último, advirtió que los accionantes no demostraron al interior del proceso de reparación directa, la existencia de una actuación abiertamente arbitraria y violatoria de los procedimientos legales por parte de la entidad dentro del proceso penal. En tales condiciones, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.[5] 3.

Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta El apoderado de la entidad aseveró que la parte actora no explicó por qué consideraba que la sentencia cuestionada incurrió en ciertos defectos, sino que se limitó a indicar la existencia de una prueba pericial que se contradecía. Resaltó que los accionantes no demostraron que la privación de la libertad del señor Gutiérrez Hernández había sido injusta, ni aportaron prueba alguna que indicara por qué no tenía que soportar la carga de una investigación penal.

Señaló que en la tutela no se identificaron de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, por lo que la acción no está llamada a prosperar. Aclaró que no en todos los casos en que la sentencia penal sea absolutoria, la persona que estuvo detenida tiene derecho a la reparación, pues para ello se debe establecer si la medida fue o no ilegal, errada, arbitraria o injusta.

Refirió que aunque el señor Gutiérrez Hernández fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, lo cierto es que su caso no encaja en aquellos en los cuales se presume una privación injusta de la libertad, ya que de las pruebas obrantes en el expediente no se puede concluir de manera certera que la conducta punible no existió, que el procesado no la cometió o que el hecho no constituía delito, para establecer si el demandante nunca debió ser vinculado al proceso penal.

Sostuvo que las pretensiones de la acción de tutela no están llamadas a prosperar, por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados.[6] 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 11 de febrero de 2019, denegó el amparo solicitado por la parte actora.

Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa, estableció que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, por cuanto fueron valoradas cada una de las pruebas que obraban en el expediente. Resaltó que el tribunal demandado contrastó la declaración de las menores EJMM y Silky Maderleine Rivera, con la denuncia de la madre de la afectada y los dictámenes practicados a la menor, para afirmar que existía una duda razonable acerca de la antijuridicidad de la medida de aseguramiento.

Agregó que una vez efectuado el análisis probatorio, la autoridad judicial estableció que el comportamiento irregular del demandante había dado lugar a la activación del sistema penal, pues participó y fue causa eficiente en la producción del daño, sumado al hecho de que su conducta imprudente provocó la retención por parte de la Policía Nacional y la posterior investigación en su contra, junto con las medidas adoptadas por la Fiscalía General de la Nación.[7] 7.

Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito enviado el 14 de junio de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación[8], en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se conceda el amparo solicitado, con base en los mismos argumentos del escrito inicial de tutela.[9] II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017[10]. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que denegó el amparo solicitado por los señores Manuel José Gutiérrez Hernández, Aydé María Aguilar Vargas, Francy Paola Gutiérrez Aguilar, Georgina Gutiérrez Hernández y Ovidio Gutiérrez Hernández. Para el efecto, se deberá establecer si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneraró las garantías constitucionales de la parte accionante, al realizar una indebida valoración de las pruebas que obraban en el expediente y denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[13].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Del caso concreto La parte actora controvierte la sentencia del 28 de junio de 2018, que revocó el fallo del 28 de agosto de 2015, a través del cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de reparación directa con radicado 54001-33-33-004-2013-00321-01, promovido por los accionantes en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Invocó la existencia de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que el tribunal accionado decidió con base en una prueba inexistente como lo fue una supuesta valoración psicológica realizada a la menor EJMM el 7 de octubre de 2005, la cual fue citada en la página 21 de la sentencia..

Aseguró que ese dictamen no reposa dentro del expediente y, por tal razón, no existe; además, que no era lógico que se le practicara una valoración a la menor antes del 24 de noviembre de 2006, fecha en la que presuntamente ocurrieron los hechos por los cuáles fue investigado. Agregó que el fallo censurado justificó la privación de la libertad con base en otra prueba inexistente, pues se estableció que en la valoración realizada el 12 de abril de 2007, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sugirió buscar apoyo psicológico a la paciente y halló signos y síntomas relacionados con los hechos objeto de denuncia, cuando lo cierto es que las conclusiones de ese examen fueron distintas, toda vez que en esa valoración se estableció que no había signos ni síntomas relacionados con el hecho investigado.

Por su parte, el magistrado ponente de la sentencia cuestionada manifestó que, aunque pudo existir un error mecanográfico respecto de la fecha de expedición de la valoración, eso no quiere decir que la misma sea inexistente, situación que se podía verificar al revisar el expediente. Sobre el punto, tal y como lo afirma la autoridad judicial accionada, resulta necesario acudir al plenario para determinar si existen o no las pruebas objeto de controversia.

Según se tiene, en el fallo del 28 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se refirió sobre las mismas en los siguientes términos: “La Fiscalía al imponerle medida de aseguramiento y acusar al señor MANUEL JOSÉ GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ tuvo en cuenta la grave denuncia que presentó en su contra la madre de la menor de edad, relacionada con actos sexuales abusivos presuntamente cometidos en esta.

Existe prueba del hecho, consistente en la declaración que rindió la menor de edad, quien para el Fiscal revestía de credibilidad sumado a ello, el reconocimiento legal sexológico forense realizado a la menor por la perito forense (ver folio 26 del expediente penal), así como la valoración psicológica realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día 7 de octubre de 2005 (ver folios 131 al 134 del expediente penal), en la que se concluye <<2.

La presente valoración psicológica-forense arroja presencia de signos y síntomas que conservan una relación causa-efecto con los hechos legalmente descritos. 3. La versión suministrada por la menor impresiona coherente y lógica, posee adecuado respaldo emocional, no se aprecia coacción o manipulación de terceros.>> (Dichas pruebas se presentaron antes de que la Fiscalía profiriera la medida de aseguramiento y la resolución de acusación en contra del señor MANUEL JOSÉ GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ)” En cuanto a la valoración psicológica, que según el fallo de segunda instancia fue realizada el 7 de octubre, la Sala evidencia que efectivamente se incurrió en un error mecanográfico por parte de la autoridad judicial, pues la misma fue efectuada el 12 de abril de 2007, según consta a folios 131 a 134 del expediente penal.

Dicha circunstancia no implica que la prueba sea inexistente, como lo pretende hacer ver la parte actora. En efecto, aunque el tribunal demandado incurrió en una imprecisión al indicar la fecha de la valoración psicológica que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses le practicó a la menor EJMM, de la lectura integral de la sentencia es posible entender que se hacía referencia al dictamen del 12 de abril de 2007.

Ahora bien, en el escrito de tutela se planteó que había una segunda prueba indebidamente valorada, pero de acuerdo con las precisiones anteriores, es claro que los actores se refieren a esa misma evaluación psicológica del 12 de abril de 2007. Esa confusión se presenta justamente porque en la sentencia cuestionada se citó dicho dictamen tanto en la página 21 como en la página 23, siendo la primera de ellas la que contenía el error en la fecha, según quedó explicado en precedencia. En ese orden de ideas, los accionantes consideran que se valoró indebidamente esta prueba al indicar que se encontraron signos y síntomas relacionados con los hechos objeto de denuncia, cuando el documento decía todo lo contrario.

Para resolver este punto, la Sala considera pertinente revisar el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para determinar que no había nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la Fiscalía General de la Nación. De la lectura de la providencia objeto de controversia, se tiene que la autoridad judicial analizó la actuación de la entidad a la luz de la normatividad penal vigente para la época, esto es, la ley 600 de 2000, en cuyo artículo 356 consagra los requisitos para ordenar la detención preventiva como medida de aseguramiento, en los siguientes términos: “Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.” (Resaltado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander) Así mismo, determinó que, en consonancia con el artículo 397 ibidem, la resolución de acusación debía ser dictada una vez estuviera demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

A partir de lo anterior, consideró: “De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía al privar de la libertad al señor MANUEL JOSÉ GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, estaba en la obligación de analizar las pruebas que reposaban en la investigación penal a la luz de la sana crítica y si de ellas se encontraban acreditados dos indicios graves de responsabilidad, proceder a la imposición de la medida de aseguramiento; cuestión que observa la Sala que se cumplió, teniendo en cuenta que al privar de la libertad al demandante se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas: 1.

La denuncia presentada por la señora ORLEIDA MESA BAUTISTA, y la posterior declaración de la menor EJMM, asimismo la joven SILKY MADERLEINE RIVERA relacionadas con acusaciones serias en contra del señor MANUEL JOSÉ GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, por actos sexuales cometidos en contra de la entonces menor, cuando ésta ingresó a la vivienda del prenombrado, las cuales merecían para ese entonces de (sic) credibilidad. 2.

La valoración psicológica realizada por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado a la menor EJMM, el día 12 de abril de 2007, en el que se sugiere buscar apoyo psicológico a la paciente, en el cual se concluye la presencia de signos y síntomas que conservan una relación causa-efecto con los hechos legalmente descritos, sugiriéndose remitir a la menor a tratamiento psicoterapéutico, además, que la versión suministrada por la menor impresiona coherente y lógica, posee adecuado respaldo emocional, y que no se aprecia coacción o manipulación de terceros.” (Subrayado y destacado fuera del texto).

Según lo transcrito, para el Tribunal Administrativo de Norte de Santander fueron dos las situaciones tenidas en cuenta para privar de la libertad al señor Gutiérrez Hernández: i) la denuncia de la señora Orleida Mesa Bautista, junto con las declaraciones de las menores EJMM y Silky Maderleine Rivera; y ii) la valoración psicológica del 12 de abril de 2007, que estableció la existencia de signos y síntomas relacionados con los hechos objeto de investigación, y se sugirió la remisión a tratamiento psicoterapéutico.

A pesar de lo anterior, de la lectura de dicho dictamen, el cual se encuentra a folio 131 del expediente penal, en ningún momento se estableció por parte del experto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses la conclusión que refirió la autoridad judicial en la sentencia cuestionada. Tal y como lo manifestó la parte actora, contrario a lo señalado por el tribunal demandado, en la valoración del 12 de abril de 2007 se concluyó lo siguiente: “Practicado el examen psiquiátrico forense a EJMM: 1.

Que al momento actual presenta inmadurez psicológica que le impida comprender plenamente la naturaleza de sus conductas y determinarse según esa comprensión. 2. NO se evidencia en la menor evaluado (sic) signos ni síntomas secundario al hecho investigado. 3. A todas las víctimas de abuso sexual, es importante integrar a un programa de ayuda psicológica a fin de minimizar el impacto hacia el futuro, independientemente de presentar o no perturbación mental al examen actual.” (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se puede apreciar, le asiste razón a los accionantes al afirmar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander valoró indebidamente la prueba antes mencionada, precisamente porque le dio una lectura totalmente distinta al contenido real de la misma. Para esta Sala de Decisión no existe razón alguna para que el tribunal haya encontrado que en esa valoración se llegó a unas conclusiones que, claramente, son totalmente distintas a las que en verdad arribó el psiquiatra forense que la practicó. Por eso, contrario a lo que estableció la sentencia acusada, esa valoración psicológica del 12 de abril de 2007 en momento alguno advirtió la presencia de signos y síntomas relacionados con el hecho investigado, lo cual constituye una clara irregularidad en el estudio probatorio propio del fallo de segunda instancia. Ahora bien, en cuanto a la incidencia en que puede tener la indebida valoración de esta prueba en la decisión cuestionada, la parte actora argumentó que de haberse realizado el estudio correcto del examen psicológico, se habría podido establecer que la Fiscalía General de la Nación no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad que dispone el artículo 256 de la Ley 600 de 2000 para decretar una detención preventiva.

Según lo expuesto en líneas precedentes, el tribunal aseguró que uno de esos dos indicios graves había sido precisamente la valoración psicológica del 12 de abril de 2017, pero como quedó visto, la lectura que le dio a su contenido fue totalmente contraria a la realidad. Entonces, es claro que un adecuado análisis de esa prueba tendría clara incidencia en el estudio de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, para determinar si existe un nexo de causalidad entre su conducta y la producción del daño, al dictar la medida de detención preventiva y posterior resolución de acusación. Así las cosas, la Sala encuentra demostrado el defecto fáctico alegado en el escrito de tutela, en atención a la indebida valoración probatoria en que incurrió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia del 28 de junio de 2018, respecto de la evaluación psicológica del 12 de abril de 2007, visible a folio 131 a 134 del expediente del expediente penal.

Por otra parte, la parte actora también considera que se incurrió en dicho defecto porque la autoridad judicial únicamente tuvo en cuenta las declaraciones de la señora Orleida Eugeldina Mesa Bautista y la posterior declaración de las menores EJMM y Silky Maderleine Rivera, desconociendo el reconocimiento legal sexológico forense realizado por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, del cual se leía “menor femenina con genitales virginales, sana física y mentalmente”, y la valoración psicológica del 12 de abril de 2007 en la que no se encontraron signos ni síntomas relacionados con los hechos objeto de denuncia. De la lectura de la providencia censurada, la Sala encuentra que el tribunal demandado estableció que no existía responsabilidad por parte de la administración, toda vez que la conducta del señor Manuel José Gutiérrez Hernández había propiciado la privación de su libertad y, por tal razón, se estaba en presencia de una culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.

Para llegar a esa conclusión, consideró lo siguiente: “[L]a actuación judicial promovida en contra del señor Manuel José Gutiérrez Hernández, tuvo origen en la denuncia que en su contra se promoviera, y particularmente de los hechos que advirtiera Silky Maderleine Rivera quien sorprende al antes mencionado en situación comprometedora, solo con la menor, cerca de la misma, escondiéndose en la cocina de su vivienda y de quien se informara por parte de la infante los hechos que se han relatado fueron objeto y a propuesta de éste.

Si bien y como se ha indicado ningún reparo tiene la Sala en relación con decisión adoptada por el juez penal, no obsta lo anterior para que precisamente en virtud de la autonomía que se predica en asuntos como el que hoy nos ocupa, la reparación debe negarse a la luz de los artículos 44, 45, 83 y 95 constitucionales, al igual que de los artículos 70 de la Ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil, porque el actor Manuel José Gutiérrez Hernández propició con su actuar como se indicara [en] precedencia el que se enjuiciara y se privara de la libertad, máxime que de los adultos particularmente se predica un actuar bona fides, en estricto cumplimiento de las obligaciones y circunstancias propias de su condición de tal, más aún cuando se está frente a menores.

Al respecto el Honorable Consejo de Estado de manera contundente ha referido el que para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad es menester determinar si el proceder de aquella fue doloso o gravemente culposo, de modo que su comportamiento tuvo eficacia directa en la producción del daño que se intenta reclamar.

(…) Por demás resulta pertinente precisar, la especial consideración que merece la actividad probatoria en punto de asuntos de carácter punitivo y sancionatorio en que se ven involucrados como víctimas menores de edad y que para el caso llama la atención como se desestimara por parte del Juzgador de instancia la experticia realizada por la Psicóloga Forense del Instituto de Medicina y Ciencias Forenses, así como la declaración de la menor de edad (…).

No obstante lo anterior y a pesar de las conclusiones a las que llegaron los expertos al realizar el dictamen psicológico, observa la Sala que tanto el Juez Penal, decidieron apartarse de las mismas, al considerar que dichos dictámenes no soportan la existencia de los hechos delictuales, ni comprometen la responsabilidad del procesado en la comisión de los mismos y debido a que los testimonios rendidos en su parecer incurrió en notables contradicciones.

Es de resaltar que el Consejo de Estado en providencia del 11 de julio de 2013[15], al proferir decisión en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sobre los actos que sancionaron disciplinariamente al actor en dicho proceso, debido a unas denuncias sobre actos sexuales abusivos cometidos en contra de menores de edad, señaló que cuando quiera que un niño o niña declara que ha sido víctima de un abuso sexual, la simple declaración es, para efectos probatorios, un hecho que se debe tener por demostrado y ha de ser valorado, de la misma manera que lo sería un dictamen médico legal que constatara la presencia de una lesión física derivada del abuso sexual y no como un testimonio.

(…) Todo lo anterior permite afirmar que el señor Manuel José Gutiérrez Hernández realizó una serie de conductas que propiciaron su detención y se expuso a sufrir el daño de estar privado de la libertad con su propio obrar, teniendo en cuenta que con su comportamiento abrió paso a que se iniciara en su contra un proceso penal y que se profirieran las medidas que lo privaron de la libertad, las que se estimaron ajustadas a derecho, por encontrarse reunidos los requisitos legales para tal efecto y porque estaban debidamente respaldadas con las distintas pruebas obrantes en el proceso penal.” De lo transcrito, la Sala evidencia que el análisis probatorio efectuado por la autoridad judicial resulta insuficiente en este punto, pues se limita a mencionar que la conducta del señor Gutiérrez Hernández dio pie a su detención, de acuerdo con la denuncia y a las declaraciones que obraban en el expediente, sin realizar un estudio adecuado con los demás medios probatorios que obraban en el expediente.

Aun si se aceptara el argumento traído en la sentencia según el cual la declaración de un menor presuntamente abusado debe dársele el tratamiento de un dictamen que constata la presencia del hecho denunciado, lo cierto es que en el expediente también existen dictámenes que establecen lo contrario. De hecho, aunque en dicho análisis se estableció que tanto la denuncia como las declaraciones estaban respaldadas por el dictamen realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se recuerda que a esa valoración se le otorgó un sentido abiertamente distinto al que en realidad tenía, pues justamente en la evaluación psicológica del 12 de abril de 2007 se concluyó que no existían signos ni síntomas relacionados con la conducta investigada.

Lo anterior, sumado al informe técnico médico legal sexológico realizado el 25 de noviembre de 2005, en el que se indicó como resultado “menor femenina con genitales virginales, sana física y mentalmente”, documento que se encuentra a folios 26 a 27 del expediente penal y que, como lo expuso la parte actora, tampoco fue valorado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

La valoración de dicha prueba tendría plena incidencia en la decisión que se llegare a adoptar respecto de la responsabilidad de la administración, en la medida en que constituye otro documento a partir del cual se puede determinar si había lugar o no a proceder a la detención del demandante, o si en efecto fue su conducta la que motivó la privación de su libertad.

Por lo tanto, para esta Sala de Decisión el análisis probatorio realizado en la sentencia cuestionada carece de la profundidad adecuada para determinar sin lugar a dudas que existió una culpa exclusiva de la víctima, pues aunque se le dio pleno valor a lo expuesto en la denuncia y las declaraciones para establecer que la conducta del señor Gutiérrez Hernández había ocasionado su detención, se omitió realizar el debido estudio de tales elementos probatorios a la luz de los dictámenes que llegaban a conclusiones diferentes y que obraban en el expediente.

Para ello, en el fallo de reemplazo, deberá estudiar de manera conjunta todos los medios de prueba que obran en el expediente para establecer si la actuación del ente investigador estuvo ajustada a derecho y el señor Gutiérrez Hernández estaba en la obligación de soportar el daño ocasionado por haber propiciado la investigación en su contra; o si por el contrario, existe un nexo de causalidad entre la conducta de la Fiscalía General de la Nación y el perjuicio ocasionado al demandante, que hagan procedente la declaratoria de responsabilidad de la administración. Se precisa que la orden de amparo no está determinando el sentido en que se deba proferir el fallo ordinario, o si la detención del señor Manuel José Gutiérrez Hernández fue injusta o no, sino que va encaminada a que la autoridad judicial realice una valoración adecuada de todos los elementos materiales probatorios, dentro de los principios de la sana crítica y autonomía judicial y, con base en ese estudio, adopte la decisión correspondiente.

Lo anterior, sin establecer tampoco el valor que deba darle a los dictámenes periciales o a la denuncia y las declaraciones, que en sede penal fueron considerados como indicios de la responsabilidad del actor en la comisión del delito denunciado. Por último, aunque la parte actora citó como desconocida la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación dentro del expediente 63001-23-31-000-2010-00142-01 (52150), M.P. María Adriana Marín, lo cierto es que los argumentos traídos en dicha providencia no son aplicables al presente asunto, pues allí se estudió el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, mientras que en el fallo cuestionado se declaró probada la culpa exclusiva de la víctima para exonerar a la administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Revócase la sentencia del 11 de febrero de 2019 dictada por la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de los señores Manuel José Gutiérrez Hernández, Aydé María Aguilar Vargas, Francy Paola Gutiérrez Aguilar, Georgina Gutiérrez Hernández y Ovidio Gutiérrez Hernández, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Déjase sin efectos la sentencia del 28 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al resolver la segunda instancia del proceso de reparación directa con radicación 54001-33-33-004- 2013-00321-01, promovido por el señor Manuel José Gutiérrez Hernández y otros en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación.

CUARTO: Ordénase que, en el término de los treinta (30) días siguientes a la notificación del presente proveído, dicha autoridad judicial proceda a dictar sentencia de reemplazo, en la cual valore en debida forma tanto la denuncia y las declaraciones de las menores EJMM y Silky Maderleine Rivera, como el examen psicológico del 12 de abril de 2007 y el informe técnico médico legal sexológico del 25 de noviembre de 2006, junto con los demás medios de prueba que obran en los expedientes ordinario y penal, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

QUINTO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente Salva voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 18 del expediente. [2] Folio 52 del expediente. [3] Folios 53 a 57 vuelto del expediente. [4] Folios 59 a 60 del expediente. [5] Folio 70 del expediente. [6] Folios 69 a 71 vuelto del expediente. [7] Folios 100 a 109 vuelto del expediente. [8] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 12 de junio de 2019, según consta a folio 110 y siguientes del expediente. [9] Folios 114 a 116 vuelto del expediente. [10] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [11] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [13] Ibidem. [14] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [15] Magistrado Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proferida dentro del Radicado No. 11001-03-25-000-2011-00121-00 (0413-11)