ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE DOCENTE DISTRITAL / RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala [deberá] determinar si le asiste razón al a-quo negar las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados.
(…) Para la Sala, la providencia cuestionada, conforme con la normativa aplicable (Ley 91 de 1989), concluyó, razonablemente, que la demandante no era beneficiaria del régimen retroactivo de las cesantías como efectivamente lo había hecho el FOMAG en el acto administrativo demandado. Ahora bien, respecto a las sentencias que la demandante cita como desconocidas la Sala evidencia, en primera medida, que las proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Boyacá no constituyen precedente precisamente porque no fueron proferidas por el órgano de cierre en materia contencioso administrativa.
Respecto de las sentencias del 10 de febrero de 2011, (…) y del 25 de agosto de 2016 (…) [dictadas por esta Corporación], la Sala observa que el Tribunal en la decisión atacada indicó porque no era aplicables al caso objeto de estudio pues en el primer caso se trató de una docente vinculada con anterioridad 01 de enero de 1990 y en la segunda sentencia se estudió sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías.
En relación a los demás pronunciamientos citados (…), la Sala concluye que no guardan identidad con el caso de la [tutelante]. (…) [L]a Sala concluye que la sentencia del 13 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, pues se fueron aplicadas en debida forma las normas que rigen el régimen de cesantías de los docentes, así como el precedente jurisprudencial de esta Corporación. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 4 de julio de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado por las razones expuestas.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02417-01(AC) Actor: NINFA ELENA SOLER VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Ninfa Elena Soler Vargas contra la Sentencia del 4 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Ninfa Elena Soler Vargas, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS la Sentencias (sic) de Primera y Segunda Instancia de fechas 04 de Octubre de 2017 y 13 de Marzo de 2019 proferidas por el JUZGADO 49 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” – Magistrado Ponente DR. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL respectivamente, conforme los argumentos de orden legal presentados con la tutela.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA a proferir sentencia de fondo en la que se revoque lo ordenado por el a-quo, en la que se negó las pretensiones de la demanda a la señora NINFA ELENA SOLER VARGAS identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº. 23.156.616 expedida en Santa Rosa del Sur (Boyacá) y en consecuencia se ORDENE REVOCAR las sentencias de Primera y Segunda Instancia de fecha 04 de Octubre de 2017 y 13 de marzo de 2019 proferidas por JUZGADO 49 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. y por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA respectivamente que NIEGAN el reconocimiento, liquidación y pago de una cesantía definitiva anualizada con RETROACTIVIDAD acorde al último salario devengado por la accionante, de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996.”[1] 2.
Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Soler Vargas nació el 26 de abril de 1951 y laboró como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, desde el 26 de abril de 1994 hasta el 18 de enero de 2016. El 15 de abril de 2016, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas que le correspondían por los servicios prestados como docente oficial.
Mediante Resolución Num.5660 del 22 de agosto de 2016, el FOMAG reconoció y ordenó el pago de la cesantía a la demandante de manera definitiva y no retroactiva. Inconforme con lo anterior interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarará la nulidad parcial del acto de reconocimiento de las cesantías.
En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá, que, en sentencia del 4 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda al considerar que por no haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tenía derecho a que las cesantías fueran liquidadas de forma retroactiva.
Dicha providencia fue apelada y la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo Cundinamarca en fallo del 13 de marzo de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, bajo los mismos argumentos. 3. Argumentos de la tutela La demandante indicó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados pues al resolver lo planteado en el medio de control no tuvo en cuenta la normativa aplicable al caso concreto.
Afirmó que en el estudio abordado en la providencia endilgada se omitió lo establecido en la Ley 344 de 1996 sobre los requisitos y la forma en que deben liquidarse retroactivamente las cesantías de los empleados oficiales. Consideró que se incurrió en defecto sustantivo pues fue inapropiada la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición al igual que las leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, que establecieron las pautas a seguir al momento de liquidar las cesantías de los docentes.
Además, afirmó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en las siguientes providencias: • Sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sobre la definición y categorización de docentes nacionales, nacionalizados o territoriales. • Sentencia del 2 de febrero de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, dentro del expediente 08001-23-31-000- 1996-11550 (4250-2005), M.P. Alberto Arango Mantilla. • Sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del expediente 2007-00062-01 (1736-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Respecto de estas dos últimas providencias, la accionante afirmó que las autoridades judiciales se refirieron a los tiempos de vinculación de los docentes, y establecieron que así fueran en calidad de “docente temporal de tiempo completo”, al prestarse el servicio en la época del año lectivo en que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, no podía entenderse que hay una interrupción de vínculo laboral. • Sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, exp. 11001- 33-35-007-2015-00508-01, M.P. Néstor Javier Calvo Chaves, en donde se ordenó pagar las cesantías del allí demandante de manera retroactiva. • Sentencia del 10 de febrero de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente 52001-23-31- 000-2006-01365-01 (0088-2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se estableció que el sistema retroactivo de liquidación de cesantías se rige por la Ley 6 de 1945 y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. • Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 08001-23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se concluyó que “los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998”. • Sentencia del 30 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Oral de Descongestión Nº 1B, dentro del expediente 15001-33-33-007-2013-00187-01, M.P. Cesar Humberto Sierra Peña, en la que se ordenó liquidar las cesantías de la allí demandante bajo el sistema retroactivo, por cuanto era el vigente antes del 31 de diciembre de 1996 para los docentes territoriales. • Sentencia del 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, M.P. Cerveleón Padilla Linares, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-047-2016-00612-01, promovido por la señora Rosa María Martínez Morales, en el que en su concepto se resolvió un caso similar al suyo. 4.
Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Carlos Alberto Orlando Jaiquel, en calidad de ponente de la decisión endilgada se opuso a los argumentos de la solicitud de amparo e indicó que la sentencia atacada fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, además de que en el trámite procesal se garantizó la igualdad e imparcialidad de las partes.
Afirmó que la presente acción de tutela no cumple los requisitos de procedencia contra providencia judicial pues lo pretendido por la demandante es convertir este escenario en una tercera instancia. El titular del Juzgado 49 Administrativo de Bogotá, afirmó que en el trámite del proceso se demostró que la demandante no fue vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la que no tenía derecho a que sus cesantías fueran liquidadas de forma retroactiva. 5.
Intervenciones El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional adujo que la entidad es ajena a los hechos que fundamentaron la solicitud de amparo, pues las pretensiones van dirigidas contra los jueces que conocieron del proceso ordinario promovido por la actora. En razón de lo anterior, solicitó su desvinculación del presente trámite procesal por falta de legitimación en la causa por pasiva.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá- Secretaría de Educación Distrital informó que la demandante a la fecha se encuentra en su base de datos como docente del distrito. Afirmó que de conformidad al artículo 15, parágrafo 3 de la Ley 91 de 1989, a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les pagará un interés anual sobre las cesantías al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Precisó que la demandante prestó sus servicios desde el 26 de abril de 1994, nombrada mediante Decreto 163 del 30 de marzo del mismo año, por lo que no es viable el reconocimiento de retroactivo para liquidar sus cesantías. Finalmente señaló que quien debe pagar las prestaciones sociales reconocidas a los docentes afiliados al FOMAG es la Fiduprevisora S.A 6.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta mediante sentencia del 4 de julio de 2019, negó la acción de tutela formulada por la señora Ninfa Elena Soler Vargas, al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados pues el análisis que efectuó la autoridad judicial demandada sobre las normas aplicables al caso fue razonable. 7.
Impugnación El apoderado de la demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los argumentos razón por la que solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se ampare pues a su juicio la señora Soler Vargas tiene derecho al reconocimiento del retroactivo de sus cesantías.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al a-quo negar las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados.
La Sala estudiará los cargos alegados así: Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.
La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[5]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.
Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.
Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.
En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.
Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.
Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado[6].
En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso[7], no se encuentra vigente por haber sido derogada[8], o ha sido declarada inconstitucional[9]; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;
(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[10]; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador[11].
Caso concreto: A juicio de la impugnante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia con la decisión del 13 de marzo de 2019, que confirmó la negativa de las pretensiones del medio de control dirigidas al reconocimiento y pago de las cesantías de manera retroactiva.
Corresponde, entonces, a la Sala determinar si la sentencia del 13 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. Del régimen de las cesantías de los docentes Este régimen está contemplado en la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el artículo 15, numeral 3, señala: “ART. 15 Ley 91 de 1989.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías. a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. b) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De conformidad a lo anterior, se tiene que la Ley 91 de 1989 dispuso el reconocimiento de cesantía anualizada para el personal vinculado a partir de su vigencia. En el caso concreto, la sentencia del 13 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se refirió al régimen de cesantías aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre régimen de cesantías y a la historia laboral de la señora Ninfa Elena Soler Vargas en la que se evidenció que fue laboró como docente del Distrito Capital de Bogotá desde el 26 de abril de 1994.
La autoridad judicial demandada al estudiar si la actora tenía o no derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en forma retroactiva, indicó: “Se observa que en el expediente las partes no discuten que la demandante laboró como docente del Distrito Capital de Bogotá desde el 26 de abril de 1994, siendo ésta la fecha que se tiene como vinculación de la accionante con la entidad demandada.
Siendo así, se observa que la vinculación de la demandante como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, se produjo con posterioridad al 01 de enero de 1990, y para la Sala es claro que la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 DE 1989, disposición que, según quedó visto en precedencia, consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.
La situación particular de la actora, en criterio de la Sala, se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 01 de enero de 1990, sin condicionar el término -2 vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada.
De acuerdo con los razonamientos precedentes y siguiendo la posición adoptada por la Sala de Decisión en pronunciamientos anteriores en los que se han resuelto controversias de similares contornos a la presente se concluye que a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva, como se pretende en la demanda.
Finalmente, en relación con las providencias citadas por el recurrente en alzada, se advierte que los supuestos fácticos y jurídicos desarrollados en la sentencia proferida el 10 de febrero de 2011, radicado No. 2006- 01365-01, C.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado, no se subsumen en el asunto sub examine, como quiera que allí se analizó el caso de una docente territorial con una vinculación anterior al 01 de enero de 1990, como expresamente se señaló en uno de sus apartes en el que se indicó que “ no le asiste razón a la entidad que apeló el fallo de instancia cuando afirma que en el sub-lite debe aplicarse el régimen de liquidación anual de cesantías, pues sustenta su afirmación en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que no puede aplicarse a este caso por ser la demandante una docente territorial (no es nacional ni nacionalizada) y, además se vinculó antes de 1º de enero de 1990”.
En el mismo sentido la sentencia de 25 de agosto de 2016 del H. Consejo de Estado, radicado No. 2011-00628-01, CP. Dr. Luis Rafael Vergara, no se refiere concretamente a la reliquidación de cesantías con el régimen de retroactividad, pues, en dicha providencia se resolvió sobre la legalidad de un acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, derivado del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.” [12] Para la Sala, la providencia cuestionada, conforme con la normativa aplicable (Ley 91 de 1989), concluyó, razonablemente, que la demandante no era beneficiaria del régimen retroactivo de las cesantías como efectivamente lo había hecho el FOMAG en el acto administrativo demandado.
Ahora bien, respecto a las sentencias que la demandante cita como desconocidas la Sala evidencia, en primera medida, que las proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Boyacá no constituyen precedente precisamente porque no fueron proferidas por el órgano de cierre en materia contencioso administrativa. Respecto de las sentencias del 10 de febrero de 2011, radicado No. 2006- 01365-01, C.P: Dr. Víctor Hernando Alvarado y del 25 de agosto de 2016 radicado No. 2011-00628-01, CP.
Dr. Luis Rafael Vergara la Sala observa que el Tribunal en la decisión atacada indicó porque no era aplicables al caso objeto de estudio pues en el primer caso se trató de una docente vinculada con anterioridad 01 de enero de 1990 y en la segunda sentencia se estudió sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías.
En relación a los demás pronunciamientos citados es decir, sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado 25000-23-42-000-2013- 04683-01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, 2 de febrero de 2006 y la del 4 de mayo de 2017, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación, respectivamente, la Sala concluye que no guardan identidad con el caso de la señora Soler Vargas.
De igual forma se evidencia que la providencia endilgada atendió el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado[13], que ha determinado que el régimen de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 es el anualizado, toda vez que el régimen jurídico que se les aplica es el de la Ley 91 de 1989.
Además, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[14], proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, determinó que la liquidación del auxilio de cesantías se realizaba con el régimen de retroactividad cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Dicho de otro modo, el precedente judicial del Consejo de Estado ha determinado de manera clara que el régimen retroactivo de cesantías depende de la fecha de vinculación del docente, si fue antes del 1° de enero de 1990, corresponde reconocer el régimen retroactivo.
En razón de lo anterior, la Sala concluye que la sentencia del 13 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, pues se fueron aplicadas en debida forma las normas que rigen el régimen de cesantías de los docentes, así como el precedente jurisprudencial de esta Corporación. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 4 de julio de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la providencia del 4 de julio de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folios 18 y 19 del expediente. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Sentencia T-158 de 2006. [6] Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. [7] Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. [8] Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. [9] Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. [10] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. [11] Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional. [12] Folios 73 y 74 del expediente que obra en calidad de préstamo. [13] Sección Segunda, Subsección “A”: C.P. William Hernández Gómez, sentencias de 19 de octubre, 27 y 30 de noviembre de 2017, Radicado interno Nº 5010-15, 0472-16 y 4992-15, respectivamente;
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencias de 19 de enero de 2015 y 25 de marzo de 2010, Radicado interno Nº 4400-13 y 0620-09, respectivamente. [14] M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).