11001-03-15-000-2019-03390-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de vulneración de derechos fundamentales / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA Revisado el contenido de la providencia controvertida, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de interpretar y de aplicar las disposiciones normativas, estableció que la prima de antigüedad debía calcularse teniendo en cuenta la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60%, multiplicando ese valor por el 70% y sumándole a dicho resultado el 38.5% correspondiente al valor recibido por concepto de prima de antigüedad (tal como se desprende del cuadro contenido en la decisión del 23 de enero de 2019).

(…) Lo anterior, a juicio de la Sala, da cuenta de que la interpretación de los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 que hizo el tribunal accionado en el caso del señor Miguel Sons Rodríguez no fue irrazonable ni caprichosa, pues efectivamente tales normas establecen que la asignación de retiro para los soldados profesionales equivale al 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo señaló ese despacho en sus operaciones aritméticas.

(…) Conviene mencionar que, el hecho de que el tribunal no hubiese aplicado la norma en los términos que pretende el accionante, esto es, que se calcule la prima de antigüedad sobre el 100% de la asignación básica mensual, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues, según lo dicho por la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma <<no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable>>, circunstancia que no se advierte en el sub lite. se observa que (…) se estableció que el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad que debe incluirse en la asignación de retiro de la que resultan beneficiarios los soldados profesionales, debe calcularse a partir del 100% del salario mensual, esto es, con una tesis distinta a la aplicada en la decisión cuestionada, en la que, como se dijo, se indicó que debe calcularse a partir del 70% del salario.

(…) Sin embargo, a juicio de la Sala, esta situación no constituye un defecto por desconocimiento del precedente, puesto que esa decisión no es una sentencia de unificación que sea de obligatorio acatamiento para los jueces de inferior jerarquía, como aquí sucede, sino que obedece a la interpretación que una de las Subsecciones de la Sección Segunda de la Corporación ha realizado de las normas que el demandante aduce que fueron mal aplicadas, sin que eso constituya una posición inequívoca, pues existen otras decisiones de la misma Sección Segunda que sostienen un tesis distinta, verbigracia, la sentencia de 29 de abril de 2015, expediente 2015-00801-00 (…) Finalmente, conviene señalar que no hay lugar a pronunciarse respecto de la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, por cuanto dicha decisión se adoptó con posterioridad al fallo objeto de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2000. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA´- SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación numero: 11001-03-15-000-2019-03390-00(AC) Actor: MIGUEL SONS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Sons Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda El 23 de julio de la presente anualidad (fl. 1 del c. ppal), el señor Miguel Sons Rodríguez, por conducto de apoderado judicial (fl. 8 del c. ppal), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 1 - 2 del c. ppal): 1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 23 de enero de 2019, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuento ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3.

Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 4. Que se advierta a las entidades tuteladas sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El 24 de septiembre de 2015, el señor Miguel Sons Rodríguez le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, que reajustara su asignación de retiro por estimar que se encontraba mal liquidada, petición que fue despachada desfavorablemente a través de Oficio No. 0073373 del 15 de octubre de ese año, decisión que fue confirmada en Resolución No. 0079699 del 9 de noviembre siguiente.

Inconforme con lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mencionados. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reajustara su asignación de retiro en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado 47 Administrativo de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda y, como consecuencia, ordenó que reliquidara la asignación de retiro del demandante con <<el 70% del salario básico que corresponde al salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% de ese mismo salario y adicionado (sic) integramente la prima de antigüedad en un 38.5% del sueldo básico y el subsidio familiar siempre que se encuentre reconocido a la fecha de retiro (…)>>.

Contra la anterior decisión, CREMIL interpuso recurso de apelación. En fallo del 23 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de <<reliquidar y pagar de forma indexada, la asignación de retiro al demandante, con base en el 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.v), [a la cual] se le deberá sumar el total de 38. 5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (38. 5% del 58.50% del sueldo básico mensual) y el 70% del subsidio familiar devengado en actividad (70% del 23% del sueldo básico)>>. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora indicó que, en la sentencia del 23 de enero de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió en <<defecto procedimental absoluto>>, por cuanto aplicó indebidamente lo dispuesto en los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, pues <<tomó equivocadamente>> los factores y porcentajes a liquidar.

Señaló que la reliquidación de la asignación de retiro ordenada por el tribunal era errónea, dado que la prima de antigüedad se calculó a partir del 58.5% del sueldo básico, y no del 100%. Por último, solicitó que se tuvieran en cuenta las providencias del 19 de abril y del 10 de mayo de 2018, expedientes Nos. 2013-00218-01 y 2014- 00128, y la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictadas por la Subsección A y la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, respectivamente, en las cuales se estudiaron casos similares al sub lite. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 29 de julio de 2019 (fl. 11 del c. ppal), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (fl. 18), a través de la magistrada ponente de la decisión objeto de tutela, dijo que se remitía a los argumentos expuestos en la sentencia del 23 de enero de 2019, con el fin de que se verificara si le asiste o no razón al demandante respecto de la vulneración de los derechos fundamentales que invoca como vulnerados. 2.3.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL (fls. 43 – 46 del c. ppal), solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela, para lo cual afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, en el entendido de que la decisión cuestionada se dictó en acatamiento del ordenamiento jurídico y no constituye un pronunciamiento caprichoso ni arbitrario.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si se configuraron o no los defectos invocados por el accionante, en la sentencia del 23 de enero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 3. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1.

De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor Miguel Sons Rodríguez alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con los defectos endilgados al fallo objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue notificada el 31 enero de 2019 (fls. 191 – 195 del cuaderno allegado en préstamo), mientras que la demanda de tutela fue presentada el 23 de julio de la presente anualidad (fl. 1 del c. ppal), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues contra la decisión atacada no procede ningún recurso. 4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Conviene señalar que si bien la parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental, lo cierto es que para sustentar tal vicio dijo que se aplicó indebidamente lo dispuesto en los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, argumento que encaja más bien en el denominado defecto sustantivo.

Por tanto, la Sala determinará si la providencia objeto de censura adolece o no del mencionado defecto y también si se configuró el desconocimiento del precedente judicial. 3.2.1. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[3]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.2.2. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.3.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la sentencia del 23 de enero de 2019, aplicó indebidamente lo dispuesto en los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, pues <<tomó equivocadamente>> los factores y porcentajes a liquidar.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala acoge y reitera lo expuesto por esta misma Subsección, en la sentencia del 16 de mayo de 2019[17], expediente No. 2019-01352-00. Pues bien, se tiene que el Decreto 4433 de 2004, <<por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública>>, en su artículo 13.2.1 y 16, dispuso: Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…). 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 (se resalta).

Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (se destaca). Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, <<por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares>>, en el inciso segundo del artículo 2, señaló: Artículo 1.

Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).(se resalta).

Ahora bien, en relación con el reajuste de la asignación de retiro del accionante por el porcentaje de la prima de antigüedad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, consideró: El 16 de octubre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que la asignación de retiro reconocida a favor del señor Miguel Sons Rodríguez, fue liquidada con la inclusión de los siguientes porcentajes y partidas computables: (…) Sueldo $902.090 Prima de antigüedad 38.5% $347.304.65 Subsidio familiar 23% $207.480.70 Subtotal $1’456.875.00 Porcentaje de liquidación 70% Total asignación de retiro $1’019.812.00 Conforme a lo anterior, la Sala verifica en primer lugar que (…) CREMIL, para efectos de liquidar la asignación de retiro del actor, computó la asignación básica en cuantía de un smlmv incrementado en un 40%.

Esto por cuanto el salario legal mensual para el 2015 era de $644.350, que al incrementarlo un 40% arroja un monto de $902.090, valor que tuvo en cuenta la Caja según lo probado. Por lo anterior, es procedente (…) ordenar la reliquidación de la asignación de retiro (…) con una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, dado que se vinculó como soldado voluntario y posteriormente se incorporó sin solución de continuidad como soldado profesional.

En segundo lugar (…), en la liquidación de la asignación de retiro de los soldado profesionales, se debe calcular el 70% de la asignación básica (1.6 smlmv), y a ese valor adicionar el 38.5 de la prima de antigüedad, porcentaje que se debe calcular sobre el monto devengado por ese concepto al momento del retiro del servicio, 58.5% de la asignación básica mensual en el caso concreto.

Lo anterior, a juicio de la Sala, da cuenta de que la interpretación de los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 que hizo el tribunal accionado en el caso del señor Miguel Sons Rodríguez no fue irrazonable ni caprichosa, pues efectivamente tales normas establecen que la asignación de retiro para los soldados profesionales equivale al 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo señaló ese despacho en sus operaciones aritméticas.

Conviene mencionar que, el hecho de que el tribunal no hubiese aplicado la norma en los términos que pretende el accionante, esto es, que se calcule la prima de antigüedad sobre el 100% de la asignación básica mensual, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues, según lo dicho por la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma <<no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable>>[18], circunstancia que no se advierte en el sub lite.

De otra parte, en lo ateniente a que se tenga en cuenta lo decidido en la sentencia del 19 de abril de 2018[19], expediente 2013-00218-01, cabe decir que en esa oportunidad, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe calcularse con base en el 100% de la asignación básica, así: 2.4.2.

Prima de antigüedad Ahora bien, en lo que se refiere al cálculo que se tomó para la liquidación de la asignación de retiro del demandante por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares[20], respecto de la prima de antigüedad, se observa que al dar aplicación a la norma[21], utilizó un procedimiento diferente al allí descrito, comoquiera que el que se empleó fue el siguiente: tomó el salario mínimo incrementado en un 40%, a lo cual se le adiciono el 38.5% de prima de antigüedad, y del valor que de allí se arroja se obtiene el 70%, equivalente al monto de la asignación de retiro y, ello conllevó a que el valor de la pensión fuera inferior al que realmente le correspondía. De conformidad con el texto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se puede advertir que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada con el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, lo que da como resultado el monto total de la prestación. Se aclara, primero se determina el 70% del sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad frente a la totalidad del sueldo básico y la sumatoria de esas dos cifras da como resultado el valor de la asignación. Resulta inadecuado aplicar el setenta por ciento al sueldo básico y luego el 35% a esta suma para determinar la prima de antigüedad, pues con esta interpretación se estaría aplicando doble descuento o doble porcentaje a la prima de antigüedad, con lo cual se contraría lo querido por el legislador, en desmedro de los derechos de los soldados de las Fuerzas Militares.

Por lo anterior, la Sala confirmará lo decidido al respecto por el a quo en cuanto a la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para liquidar la asignación de retiro del actor en cuanto a la orden de corrección de la fórmula aplicada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la determinar el porcentaje de la asignación de retiro del señor González Villanueva (…).

El anterior criterio fue reiterado por esa misma Subsección, en el fallo el 10 de mayo de 2018, expediente 2014-00128-01, para lo cual se sostuvo: En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en consideración el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

Empero, debe aclararse que, la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, de allí que, el 38.5% que debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto.

De este modo, se observa que en los pronunciamientos citados se estableció que el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad que debe incluirse en la asignación de retiro de la que resultan beneficiarios los soldados profesionales, debe calcularse a partir del 100% del salario mensual, esto es, con una tesis distinta a la aplicada en la decisión cuestionada, en la que, como se dijo, se indicó que debe calcularse a partir del 70% del salario.

Sin embargo, a juicio de la Sala, esta situación no constituye un defecto por desconocimiento del precedente, puesto que esa decisión no es una sentencia de unificación que sea de obligatorio acatamiento para los jueces de inferior jerarquía, como aquí sucede, sino que obedece a la interpretación que una de las Subsecciones de la Sección Segunda de la Corporación ha realizado de las normas que el demandante aduce que fueron mal aplicadas, sin que eso constituya una posición inequívoca, pues existen otras decisiones de la misma Sección Segunda que sostienen un tesis distinta, verbigracia, la sentencia de 29 de abril de 2015, expediente 2015- 00801-00, en la que se indicó: (…) los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.

Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo ‘adicionado’[22] (negrilla del original). Asimismo, porque, como se dijo, el criterio de interpretación aplicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se adoptó en ejercicio de la autonomía e independencia de su actividad.

Cabe agregar que, al analizar un asunto similar, la Sección Cuarta de esta Corporación[23] estimó: 3.4.2. En cuanto a lo primero, el Tribunal transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que en su tenor literal dice: (…) Anotó, que de la lectura de ese artículo se puede hacer dos interpretaciones: ‘1. Si se toma el 70% del salario mensual indicado en el artículo 13.2.1., adicionado con un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad da un resultado. 2) Que se incluya la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe sacar el 70%’.

Señaló que ‘de la revisión integral del Estatuto pensional de las Fuerzas Militares y de Policía, contenido en el Decreto 4433 de 2004, se advierte que la interpretación que el actor hace de la aludida norma resulta contraria a lo querido por el legislador, toda vez que si para los restantes miembros de la fuerza pública las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidan aplicando el respectivo porcentaje a las partidas computables; no resulta entendible que sea diferente para los soldados profesionales’.

Que si se estudian los artículos 15, 24, 25 y 30 a 33, entre otros, del Decreto 4433 de 2004, ‘que señalan la forma de liquidación de las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se encuentra que el querer del legislador fue que dichas prestaciones fueran liquidadas en un porcentaje preestablecido de las partidas computables’.

Anotó que ‘la interpretación que se debe hacer del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es el siguiente: se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario básico mensual y a éste valor se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad’. A renglón seguido transcribió la liquidación que hizo la Caja, que consta a ‘folio 6 reverso’ del expediente, de la que dijo: ‘se puede evidenciar que la entidad efectuó la liquidación en los términos anteriormente estudiados, por lo tanto comparte esta Sala los motivos por los cuales el a quo no accedió a reliquidar la asignación de retiro por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004’.

Por todo lo anterior, dijo el Tribunal que compartía los motivos por los cuales el Juzgado ‘no accedió a reliquidar la asignación de retiro por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2002’. (…). 3.5. De lo descrito en precedencia, tenemos: 3.5.1. Para esta Sala la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria.

Por el contrario, el entendimiento y aplicación que, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Además, no existe desconocimiento de precedentes, en tanto que no existe una línea jurisprudencial unificada que señale que el entendimiento, para la aplicación de esa norma en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad que debe adicionarse, sea distinto al que realizó el Tribunal para decidir el caso del demandante.

Si bien, en algunos fallos del Consejo de Estado y de algunas Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -que alega el actor como precedentes desconocidos-, se ha asumido un entendimiento diverso al que aplicó el Tribunal en su caso, también lo es, se reitera, que no se trata de un criterio unívoco, al cual deba ceder la autonomía e independencia del Juez, que implique aplicarlo obligatoriamente.

Así las cosas, no se configuró defecto sustantivo por ninguno de los motivos que alegó el accionante (negrilla y subraya del original). Finalmente, conviene señalar que no hay lugar a pronunciarse respecto de la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, por cuanto dicha decisión se adoptó con posterioridad al fallo objeto de tutela.

Por las anteriores razones, la Sala denegará el amparo solicitado, dado que el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegados en la demanda, no se configuraron. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por el señor Miguel Sons Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [18] Sentencia T-321 de 2017. [19] M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [20] Folio 7. [21] Decreto 4433 de 2004, artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [22] M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, decisión confirmada a través de fallo de 16 de septiembre de 2015. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación número: 11001-03-15-000- 2017-02506-00.